Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 7 сентября 2023 г.

Резолютивная часть решения оглашена 06 сентября 2023 года.

Полный текст решения изготовлен 07 сентября 2023 года.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по контролю соблюдения законодательства о закупках, торгах, порядке заключения договоров, порядке осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: "_",

члены Комиссии: "_";

при участии представителя Областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Иркутская областная клиническая туберкулезная больница" (далее - Заказчик) - "_",

при участии представителей Общества с ограниченной ответственностью "Второе дыхание" (далее - ООО "ВД", Общество) -"_" (доверенность от 04 сентября 2023 г.);

рассмотрев обращение Заказчика о включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков, и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии со ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление Правительства РФ N 1078),

УСТАНОВИЛА:

в Иркутское УФАС России 30 августа 2023 года поступило обращение Заказчика о включении информации в отношении ООО "ВД" в Реестр.

В своем обращении Заказчик указывает, что ООО "ВД" допущены нарушения условий по государственному контракту от 05 июня 2023 года N 187-ЭА-ТБ/23 на поставку медицинский изделий (далее - Контракт), в связи с чем Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и направлено рассматриваемое обращение о включении информации о Подрядчике в Реестр.

ООО "ВД" представлены письменные пояснения об обстоятельствах, послуживших основанием для принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, запрашиваемые в уведомлении N 038/1116/23 от 30 августа 2023 года.

Порядок рассмотрения обращения о включении сведений в отношении поставщика (подрядчика, исполнителя) установлен статьей 104 Федерального закона N 44-ФЗ, а также Постановлением Правительства РФ N 1078.

Часть 1 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ определяет, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 г. N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на территориальные органы ФАС России возложены функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС России.

Пункт 13 Постановления Правительства РФ N 1078 определяет, что орган контроля осуществляет позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Федерального закона, при этом.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, включается в Реестр.

В ходе проведения проверки в рамках рассматриваемого обращения Комиссией установлено, что 16 мая 2023 года в Единой информационной системе (далее - ЕИС) Заказчиком размещен документ "Извещение о проведении электронного аукциона от 16.05.2023 N0334200001323000125".

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 276 167 руб. 20 коп.

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта: "По условиям Контракта Поставщик обязуется передать Заказчику медицинские изделия (далее - Товар), количество, общая и единичная стоимость которого установлены в Техническом задании (Приложение 1 к Контракту), а Заказчик обязуется принять Товар надлежащего качества и количества и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом."

В соответствии с пунктом 2.2 Контракта "Цена Контракта составляет 276 167 руб. 20 коп.".

Согласно пункту 3.5 Контракта: "Поставка Товара осуществляется партиями по наименованию и в количестве, указанном в заявках Заказчика. Период поставки: С момента заключения контракта ежеквартально по заявкам Заказчика, но не позднее 10.12.2023 г. Срок исполнения заявки: 10 календарных дней, с момента получения заявки заказчика. Заказчик формирует заявку в соответствии со своей потребностью в Товаре. Заявка может быть передана Заказчиком в письменной форме (нарочным, по электронной почте ooovd57@mail.ru по телефону 79536149997).".

В ходе рассмотрения обращения Комиссией установлено, что 05 июня 2023 г. Заказчик посредством электронной почты направил в адрес Общества заявку за поставку товара в полном объеме.

28 июня 2023 г. ООО "ВД" поставило товар на сумму 276 167 руб. 20 коп.

Пунктом 4.2 Контракта установлено следующее "При приемке Товара Заказчик проводит проверку соответствия наименования, количества и иных характеристик поставляемого Товара, сведениям, содержащимся в Контракте и в сопроводительных документах Поставщика.".

Во исполнение вышеуказанного пункта Контракта Заказчик проверил поставляемый товар, провел экспертизу на соответствие поставленного товара условиям Контракта.

В ходе проведенной проверки Заказчиком установлено несоответствие характеристик по позиции 1 - ширина, длина, а также отсутствие требуемой информации - совместимость с системой для плазменной стерилизации STERRAD NX, имеющегося у Заказчика.

В связи с чем, Заказчиком 10 июля 2023 г. был составлен акт о ненадлежащем исполнении обязательств по Контракту, с указанием на замену товара в течение 5 рабочих дней.

Из представленных пояснений Заказчика установлено, что ООО "ВД" замену товара не произвело.

Кроме того, в своих пояснениях Заказчик указывает на то, что им была запрошена информация и документация у Общества, подтверждающая совместимость поставленного товара со STERRAD NX, имеющегося у Заказчика.

Обществом было представлено письмо, из текста которого возможно сделать вывод о том, что поставленные товары не повлияют на работу стерилизатора, не причинят вреда по гарантийным обязательствам на оборудование, а также указан список учреждений использующие такой же товар.

Вместе с тем, согласно статье 38 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", писем Роспотребнадзора от 05 февраля 2016 г. N09-С-571-ММ, от 22 июня 2017 г. 04-31270/17 эксплуатация медицинского оборудования одного производителя совместно с принадлежностями (в том числе реагентами и расходными материалами) другого производителя возможна при условии указания в документации производителя возможности совместного использования и подтверждения результатами экспертиз качества эффективности и безопасности медицинских изделий, в том числе в комплекте регистрационной документации.

На основании вышеизложенного Заказчиком не был принят поставляемый Обществом товар.

Пунктом 9.4 Контракта предусмотрено: "Контракт может быть расторгнут: по соглашению Сторон, в случае одностороннего отказа Стороны от исполнения Контракта, по решению суда.".

В силу части 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно части 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Частью 12.1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что в случае принятия заказчиком предусмотренного настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта размещено заказчиком в Единой информационной системе 15 августа 2023 года.

Согласно части 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, с учетом положений части 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 28 августа 2023 года.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно нормам законодательства о контрактной системе по результатам рассмотрения представленных информации и документов, и проведения проверки выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (ч. 7 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ, пп. "б" п. 13 Постановления Правительствам РФ N 1078).

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года N ВАС-8371/13, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике (подрядчике, исполнителе), ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Часть 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ устанавливает, что в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в ч. 4 - 6 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В силу Постановления Правительства РФ N 1078 федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку только представленных заказчиком документов и информации.

Исследование фактических обстоятельств при решении вопроса о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков происходит при крайне ограниченных полномочиях ФАС России и ее территориальных органов.

Из пояснений ООО "ВД" установлено следующее.

28 июня 2023 г. Общество осуществило поставку товара по заявке, направленной Заказчиком.

20 июня 2023 г. ООО "ВД" разместило в личном кабинете ЕИС документ о приемке - счет-фактуру N 1601.

20 июня 2023 г., Заказчик отказал в рассмотрении данного документа при рассмотрении, указав в размещенном Акте о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по Контракту от 26 июня 2023 г. причину отказа - "товар в ОГБУЗ ИОКТБ не поступил".

29 июня 2023 г. ООО "ВД" повторно разместило в личном кабинете ЕИС документ о приемке - счет-фактуру N 1601.

04 июля 2023 г. Заказчик повторно отказал в рассмотрении данного документа при рассмотрении, указав в комментарии к размещенному уведомлению об уточнении исправления N 1 от 29 июня 2023 г.: "подгрузите инструкции к применению на все позиции".

04 июля 2023 г. ООО "ВД" разместил в личном кабинете ЕИС исправление N 2 к документу о приемке N 1601 инструкции на поставленные медицинские изделия.

10 июля 2023 г. Заказчик разместил в личном кабинете ЕИС Акт о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по контракту N 187-ЭА-ТБ/23 от 05.06.2023 г.

В письме-ответе от 21 июля 2023 г. ООО "ВД" сообщило, что поставленные медицинские изделия для стерилизации можно безопасно и эффективно использовать в плазменном низкотемпературном стерилизаторе "STERRAD NX", что подтверждается тем, что:

- в регистрационном удостоверении на данный стерилизатор (N ФСЗ 2015/2851 от 27.09.2021 г., перечислены все принадлежности к данному виду стерилизатора, и в их числе отсутствуют индикаторы химические/физические для контроля процессов плазменной (пероксидной) стерилизации (и, вообще, какие-либо индикаторы), индикаторные ленты (рулоны) для контроля плазменной стерилизации и какая-либо упаковка для стерилизации одноразового использования;

- в руководстве пользователя на стерилизаторы STERRAD NX нет запретов производителя на использование в процессе стерилизации расходных материалов иных производителей. Так же, в данном документе не утверждается, что использование материалов иных производителей приведет к каким-либо негативным последствиям для оборудования и качества стерилизации;

- стерилизатор STERRAD NX предназначен для низкотемпературной обработки медицинских изделий и базируется на действии плазмы пероксида водорода. Равно такими же техническими и эксплуатационными характеристиками обладают иные производители стерилизационного оборудования для низкотемпературной обработки.

- все производители расходных материалов для низкотемпературной плазменной стерилизации руководствуются техническими и эксплуатационными характеристиками оборудования, для которого разрабатывают расходный материал. Пакеты, рулоны, покровный материал для плазменного метода стерилизации изготавливаются исключительно из материала Тайвек от единственного в мире производителя данного материала - компании DuPont. Все, без исключения, производители применяют материал Тайвек (Tyvek) для изготовления расходного упаковочного материала для использования в плазменных стерилизаторах. Таким образом, упаковка для плазменного метода стерилизации, изготовленная из материала Тайвек пригодна к использованию во всех стерилизаторах, в которых используется метод плазменной стерилизации.

- в письме производителя поставленного Заказчику упаковочного стерилизационного материала (заявителя регистрационного удостоверения N РЗН 2015/3391 от 28.07.2020 г.), компании ООО "Евротайп Рус" от 09.07.2021 г. сообщается, что производимые компанией Евротайп рулоны из материала Тайвек (Tyvek) для стерилизации с использованием паров перекиси водорода можно использовать в плазменных стерилизаторах любой марки любого производителя, поскольку материал Тайвек (Tyvek), производства компании DuPont является уникальным запатентованным материалом и одинаков у всех производителей упаковочных материалов для плазменной стерилизации. Прозрачная многослойная плёнка из полипропилена и полиэстера так же имеет стандартные для плазменной стерилизации структуру и состав, как и химические индикаторы, нанесённые на рулоны. Попытки отдельных производителей плазменных стерилизаторов обосновать уникальную совместимость из упаковочных материалов с "родными" стерилизаторами являются всего лишь маркетинговым ходом, не имеющим никакого практического смысла, кроме дополнительного заработка денег, что явно противоречит интересам заказчика, ограниченного таким образом в выборе упаковочных материалов для плазменной стерилизации и возможности экономии денежных средств;

- в пункте 1.1. Инструкции по применению на Комбинированные медицинские стерилизационные упаковочные материалы Euro Type сказано, что "стерилизацию упакованных изделий осуществляют в стерилизаторах, разрешенных в установленном порядке к применению в Российской Федерации, в соответствии с режимами, регламентированными действующими документами, а также согласно инструкции по эксплуатации стерилизатора конкретного типа".

В пункте 3.1. данной инструкции, так же, сказано, что "Стерилизацию упакованных изделий осуществляют в стерилизаторах, разрешенных в установленном порядке к применению в Российской Федерации, в соответствии с режимами, регламентированными действующими документами, а также согласно инструкции по эксплуатации стерилизатора конкретного типа;

- в Разделе 1 Инструкции по применению поставленной ленты липкой для стерилизации "СтеритТ" 154.383.2012 ИП указано, что "Лента используется в стерилизаторах с любыми, разрешенными в Российской Федерации режимами стерилизации медицинских изделий".

В пункте 3.7. данной инструкции, так же, указано, что "Индикаторная лента применима при всех режимах стерилизации парами перекиси водорода, разрешенных в Российской Федерации".

Пункт 3.9. данной инструкции устанавливает, что "Стерилизацию изделий осуществляют в установленном порядке в соответствии с действующей нормативной документацией и согласно инструкции по эксплуатации стерилизатора;

- в пункте 5.11 Инструкции по применению поставленных Индикаторов химических для контроля стерилизации, обеззараживания "MGtest" "Индикатор химический для контроля пероксидной (плазменной) стерилизации указано, что "Индикаторы контролируют критические переменные процесса с пероксидных (плазменных) стерилизаторах, разрешенных к применению в установленном порядке_".

Таким образом, по мнению ООО "ВД", все, поставленные по Контракту медицинские изделия совместимы с имеющимся у Заказчика плазменным низкотемпературным стерилизатором "STERRAD NX".

25 августа 2023 г. Заказчиком размещено в ЕИС в сфере закупок Требование об оплате штрафа за непоставку товара по Контракту. По данному требованию Заказчик начислил ООО "ВД" штраф, в сумме 27 616,72 руб., половину которого он погасил за счет внесенного Обществом обеспечения исполнения Контракта.

В тот же день, 25 августа 2023 г. платежным поручением N 626, ООО "ВД" произвело оплату данного, требуемого Заказчиком штрафа.

В рамках рассматриваемого дела Комиссия Иркутского УФАС России не смогла устранить все сомнения в виновности участника.

Так, Комиссия Иркутского УФАС России приходит к выводу, что ООО "ВД" при исполнении своих обязательств допущены нарушения условий Контракта, однако, Комиссия Иркутского УФАС России не может однозначно прийти к выводу о виновности участника.

Комиссией Иркутского УФАС России в ходе рассмотрения обращения исследован вопрос о добросовестности ООО "ВД", как лица, участвующего в закупках, в том числе изучено 1700 исполненных контрактов, по которым ООО "ВД", являясь стороной контрактов, должным образом исполнило свои обязательства. Указанные контракты свидетельствуют о добросовестности ООО "ВД", как лица, исполняющего обязательства по контрактам.

Таким образом, в рамках рассмотрения обращения о включении в реестр недобросовестных поставщиков невозможно объективно установить факт недобросовестного поведения ООО "ВД", при исполнении своих обязательств, предусмотренных контрактом, ввиду отсутствия достаточного количества доказательств, подтверждающих недобросовестность ООО "ВД", объективно оценить достоверность доводов заказчика без дополнительного исследования обстоятельств, приведших к неисполнению контракта невозможно в виду наличия многочисленных вопросов, связанных с исполнением обязательств по контракту.

На основании изложенного, руководствуясь статьей 104 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", постановлением Правительства Российской Федерации от 31 июня 2021 года N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - постановление Правительства Российской Федерации Российской Федерации от 31 июня 2021 года N 1078), Комиссия

РЕШИЛА:

1. Сведения, представленные заказчиком в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Второе дыхание" ("_"), в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не включать.

2. Сведения об учредителе Общества с ограниченной ответственностью "Второе дыхание" ("_"), о лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа Общества с ограниченной ответственностью "Второе дыхание" ("_") в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не включать.

3. Копии решения направить сторонам по обращению.

Решение, принятое по результатам рассмотрения обращения заказчика, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трёх месяцев со дня его принятия.