Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 1 сентября 2023 г. N 066/06/106-3140/2023

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по контролю в сфере закупок (далее по тексту - Комиссия) в составе:

*,

*,

*,

посредством использования интернет-видеоконференции, которая обеспечивает возможность участия сторон, в 11-00, в отсутствие представителей:

- заказчика в лице Федерального казенного учреждения "Исправительная колония N 13 Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Свердловской области", уведомленного надлежащим способом о месте и времени заседания Комиссии,

- заявителя в лице ООО "ЭЛЕКТРОННЫЕ МАШИНЫ", уведомленного надлежащим способом о месте и времени заседания Комиссии,

рассмотрев жалобу ООО "ЭЛЕКТРОННЫЕ МАШИНЫ" (вх. N 18776-ЭП/23 от 29.08.2023 г.) о нарушении заказчиком в лице Федерального казенного учреждения "Исправительная колония N 13 Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Свердловской области" при осуществлении процедуры электронного аукциона на комплект оборудования и расходных материалов на оснащение (дооснащение) системы инженерно-технических средств охраны (обеспечение системы видеонаблюдения) (извещение N 0362100009523000013), Федерального Закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о контрактной системе), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии со статьей 99, 106 Закона о контрактной системе,

У С Т А Н О В И Л А:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступила жалоба ООО "ЭЛЕКТРОННЫЕ МАШИНЫ" (вх. N 18776-ЭП/23 от 29.08.2023 г.) о нарушении заказчиком в лице Федерального казенного учреждения "Исправительная колония N 13 Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Свердловской области" при осуществлении процедуры электронного аукциона на комплект оборудования и расходных материалов на оснащение (дооснащение) системы инженерно-технических средств охраны (обеспечение системы видеонаблюдения) (извещение N 0362100009523000013), Закона о контрактной системе, соответствующая требованиям ст. 105 Закона о контрактной системе.

В своей жалобе заявитель указал, что извещение электронного аукциона составлено с нарушениями положений Закона о контрактной системе в части не установления запрета согласно постановлению Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление Правительства РФ N 1236).

Представитель заказчика с доводами жалобы не согласился, просил признать жалобу необоснованной.

Жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном статьей 106 Закона о контрактной системе. Проведя анализ представленных материалов на рассмотрение жалобы, Комиссия пришла к следующим выводам.

21.08.2023 г. на официальном сайте опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0362100009523000013 на комплект оборудования и расходных материалов на оснащение (дооснащение) системы инженерно-технических средств охраны (обеспечение системы видеонаблюдения).

Начальная (максимальная) цена контракта составила 1 972 635,53 рублей.

Согласно ч. 1 ст. 49 Закона о контрактной системе электронный аукцион начинается с размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки. Заявка на участие в закупке должна содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктами "м" - "п" пункта 1, подпунктами "а" - "в" пункта 2, пунктом 5 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона. Заявка также может содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктом "д" пункта 2 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона.

На основании п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о контактной системе Извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать, в том числе, описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 1, 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак в следующих случаях:

а) сопровождение такого указания словами "или эквивалент";

б) несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимость обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

в) осуществление закупки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

г) осуществление закупки медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания, необходимых для назначения пациенту по медицинским показаниям (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинской документации пациента и журнале врачебной комиссии. Перечень указанных медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В соответствии с извещением электронного аукциона объектом закупки является: "Комплект оборудования и расходных материалов на оснащение (дооснащение) системы инженерно-технических средств охраны (обеспечение системы видеонаблюдения)".

Описанием объекта закупки, являющегося приложением к извещению, определены требования к техническим характеристикам поставляемых товаров.

По мнению заявителя, видеокамера является материальным носителем встроенного программного обеспечения. Согласно сведениям единого реестра российских программ, для электронных вычислительных машин и баз данных к классам программного обеспечения относится также встроенное программное обеспечение. Таким образом, по мнению заявителя, заказчиком неправомерно не был установлен запрет на допуск программного обеспечения в соответствии с постановлением Правительства РФ N 1236.

Представитель заказчика в своих письменных возражениях, представленных в адрес Комиссии, выразил мнение о необоснованности доводов жалобы и пояснил, в технических характеристиках на оборудование, необходимое в составе объекта закупки прописана необходимость установки обеспечения на данном оборудовании интегрированного с уже имеющимся программным обеспечением системы видеонаблюдения в учреждении заказчика. Действующая система видеонаблюдения заказчика основана на программном обеспечении Domination, видео аналитика Domination. Составление единой интегрированной системы безопасности в учреждении является необходимостью, это дает возможность просматривать все системы в едином интерфейсе, снижает нагрузку на операторов, увеличивает эффективность обеспечения безопасности учреждения, увеличивает функциональность систем за счет дополнения возможностями из других систем. Программное обеспечение Domination является российским продуктом и входит в реестр российского программного обеспечения под реестровым номером 1786. Требования постановления Правительства РФ от N 1236 к указанной закупке не применены, так как, программное обеспечение не является объектом закупки как самостоятельный товар, права на использование программного обеспечения заказчику не передается. Постановлением Правительства РФ от N 1236 не регламентированы случаи применения рассматриваемого запрета при закупках оборудования с предустановленным программным обеспечением (встроенным программным обеспечением), без которого применения данного оборудования невозможно, и в извещении не предусмотрена необходимость установки программного обеспечения и передачи прав на него в результате исполнения обязательств по контракту. Программы, которые могут поставляться с оборудованием, являются встроенными микропрограммами, необходимыми для функционирования закупаемого оборудования. Встроенная микропрограмма разработана производителем для конкретного электронного оборудования (устройства) и не может рассматриваться как программное обеспечение в привычном понимании. Она может быть установлена только на то устройство, для которого разработана. Микропрограмма - является комплексным устройством, рассматривать отдельно аппаратную и программную части недопустимо, поскольку они не могут функционировать друг без друга.

В силу п. 15 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее следующую:

15) информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.

Частью 1 ст. 14 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

Согласно ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ N 1236 установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (вместе с "Правилами формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и единого реестра программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации", "Порядком подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

Согласно п. 2(1) постановления Правительства РФ N 1236 для целей применения пункта 2 настоящего постановления под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

Исходя из вышеизложенных положений постановления Правительства РФ N 1236 следует, что под программным обеспечением, в рамках постановления Правительства РФ N 1236, понимается в том числе поставка программного обеспечения на материальных носителях, а также поставка оборудования, на которое в рамках исполнения контракта, подлежит установка программного обеспечения.

Аналогичные выводы отражены в письме Минфина России от 30.04.2020 N 24-03-06/35429.

Вместе с тем, Комиссия отмечает, что в рассматриваемом случае программное обеспечение, - это микрокод, не выполняющий функций программного обеспечения в классическом понимании, следовательно, он не требует покупки, а является связующим звеном технологических составляющих камеры, для первичного начала ее работы и включения. Эта встроенная микропрограмма разработана производителем для конкретного электронного оборудования (устройства) и не может рассматриваться как ПО в привычном понимании. Она может быть установлена только на то устройство, для которого разработана. Камера видеонаблюдения является комплексным устройством, рассматривать отдельно аппаратную и программную части недопустимо, поскольку они не могут функционировать друг без друга.

При этом, объект закупки (Комплект оборудования и расходных материалов на оснащение (дооснащение) системы инженерно-технических средств охраны (обеспечение системы видеонаблюдения)) не попадает под определения программного обеспечения, установленные п. 2(1) постановления Правительства РФ N 1236, в следствии чего, Комиссия приходит к выводу о правомерности действий заказчика в части неприменения запрета, предусмотренного постановлением Правительства РФ N 1236, так как в рамках данной закупочной процедуры заказчиком закупается оборудование с предустановленным программным обеспечением, при этом отдельная поставка либо установка (при исполнении контракта) программного обеспечения не предусмотрена.

Таким образом, Комиссия отмечает, что Законом о контрактной системе, а также постановлением Правительства РФ N 1236 не регламентированы случаи применения, рассматриваемого запрета при закупках оборудования с предустановленным программным обеспечением (встроенным программным обеспечением), без которого применения данного оборудования невозможно, и в извещении не предусмотрена необходимость установки программного обеспечения и передачи прав на него в результате исполнения обязательств по контракту.

Данная позиция нашла свое отражение в письме Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 15.12.2022 N П11-2-05-106-94501, а также в письме ФАС России от 30.12.2022 N ПИ/118987/22 в части применения постановления Правительства РФ N 1236.

Изучив имеющиеся доказательства, проанализировав извещение электронного аукциона, Комиссия нарушений Закона о контрактной системе в действиях заказчика не усматривает.

Доказательств обратного Комиссии не представлено.

На основании вышеизложенного и статьей 99 Закона о контрактной системе, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия,

Р Е Ш И Л А:

1. Жалобу ООО "ЭЛЕКТРОННЫЕ МАШИНЫ" признать необоснованной.

2. В действиях заказчика в лице Федерального казенного учреждения "Исправительная колония N 13 Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Свердловской области", его комиссии нарушений Закона о контрактной системе не выявлено.

3. Заказчику в лице Федерального казенного учреждения "Исправительная колония N 13 Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Свердловской области", его комиссии предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе не выдавать.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии Члены Комиссии	* * *