Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 27 сентября 2023 г. N 069/06/105-804/2023

Резолютивная часть решения оглашена "22" сентября 2023 г.

В полном объеме решение изготовлено "27" сентября 2023 г.

г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия, Тверское УФАС России)

при участии посредством видеооконференц-связи представителей:

Государственного казенного учреждения Тверской области "Центр информационных технологий" (далее - Заказчик): *** (по доверенности),

Комитета государственного заказа Тверской области (далее - Уполномоченный орган): *** (по доверенности);

ПАО "Мегафон" (далее - Заявитель) ***. (по доверенности), *** (по доверенности);

рассмотрев посредством видеооконференц-связи, в соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", пунктами 6.1.9, 7.7-7.8 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15, статьями 99 и 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе),

УСТАНОВИЛА:

В Тверское УФАС России 15.09.2023 поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на оказание услуг по передаче СМС-сообщений (информационных рассылок) на номера абонентов подвижной радиотелефонной (сотовой) связи в 2024 году (извещение от 07.09.2023 N 0136500001123005384 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru) (далее - Аукцион).

Согласно доводу Заявителя, в нарушение предъявляемых законодательством требований Заказчик не предъявляет к участникам требование о наличии лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, а также необоснованно предъявляет требование к участникам закупки о наличии лицензии на оказание услуг по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

Представители Заказчика и Уполномоченного органа с доводом жалобы не согласились, представили письменные пояснения.

Комиссия Тверского УФАС России, рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвовавших в заседании, приходит к следующим выводам.

В соответствии с извещением о проведении Аукциона составленным при осуществлении закупки:

1) извещение о проведении Аукциона размещено на Официальном сайте 07.09.2023;

2) начальная (максимальная) цена контракта - 149 700,00 рублей;

3) дата окончания подачи заявок - 15.09.2023, по окончании срока подачи заявок подана только одна заявка на участие в закупке, признана соответствующей требованиям извещения о проведении Аукциона, определен победитель.

Согласно пункту 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе (при наличии такого требования).

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с Законом о контрактной системе и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

На основании пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

В соответствии с подпунктом "н" пункта 1 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе.

В силу части 3 статьи 43 Закона о контрактной системе требовать от участника закупки представления иных информации и документов, за исключением предусмотренных частями 1 и 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, не допускается.

Комиссией установлено, что согласно Извещения о проведении электронного аукциона от 07.09.2023 N 0136500001123005384 объектом закупки является оказание услуг по передаче СМС-сообщений (информационных рассылок) на номера абонентов подвижной радиотелефонной (сотовой) связи в 2024 году.

Согласно извещения об осуществлении закупки Заказчиком предъявляется требование к участникам закупки на основании пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе о наличии лицензии на оказание услуг по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

При этом требование к участникам закупки о наличии лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, Заказчиком не установлено.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе участник закупки, подавший жалобу, вправе представить для рассмотрения жалобы по существу информацию и документы, подтверждающие обоснованность доводов жалобы.

Согласно доводам, изложенным в жалобе Заявителя, пунктом 2.3. Описания объекта закупки Технического задания услуги оказываются Исполнителем по сети подвижной радиотелефонной связи, на пользовательское оборудование абонента и именуется как SMS - информирование.

Согласно пункту 2.5. Технического задания Исполнитель должен обеспечить передачу SMS-сообщений на абонентские номера операторов подвижной сотовой связи, оказывающих услуги на территории Российской Федерации; Исполнитель обязан обеспечить формирование и передачу SMS-сообщений на номера абонентов услуг подвижной сети стандарта GSM.

Согласно Приложению N1 Технического задания единицей услуги является SMS-сообщение/ Пакет SMS-сообщений.

Таким образом, из совокупности положений Извещения однозначно следует, что Заказчиком предполагается именно рассылка SMS-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи.

Получатели SMS-сообщений - абоненты российских операторов подвижной радиотелефонной связи.

Кроме того в разделе 3 технического задания Требования к техническим характеристикам установлено, что Исполнитель гарантирует качество и безопасность услуг, бесперебойное, безаварийное оказание услуг, соответствие услуг требованиям, установленным Федеральным законом Российской Федерации от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161, Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342.

Таким образом, из вышеуказанного следует, что Заказчику требуется услуга именно отправки смс-сообщений в сети подвижной связи.

В соответствии со статьей 44.1 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

При этом, в соответствии со статьей 29 Закона о связи деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

На обозрение Комиссии Заявителем представлено письмо Роскомнадзор РФ в своем письме от 27.02.2023 г. N 07-19990 по вопросу смс - рассылок указывает, что наличие лицензии на оказание услуги по смс - рассылке обязательно:

В соответствии с пунктом 5 Положения о лицензировании деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительством Российской Федерации от 30.12.2020 N 2385, лицензиат при осуществлении лицензируемого вида деятельности должен выполнять обязательные для соблюдения лицензионные требования осуществления деятельности в области оказания услуг связи в соответствии с перечнем согласно приложению N 2 к указанному Положению. Перечни лицензионных требований, обязательных для соблюдения при осуществлении деятельности по оказанию следующих видов услуг связи:

подвижной радиосвязи в сети связи общего пользования; подвижной радиосвязи в выделенной сети связи; подвижной радиотелефонной связи; подвижной спутниковой радиосвязи,

содержат лицензионное требование (подпункт "б" пункта 4 перечней), устанавливающее обязанность лицензиата по обеспечению предоставления абоненту соединений по соответствующей сети связи для передачи (приема) голосовой, а также неголосовой информации.

В соответствии с пунктом 2 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342, под коротким текстовым сообщением понимается сообщение, состоящее из букв и (или) символов и предназначенное для передачи по сети телефонной связи.

Короткое текстовое сообщение, которое состоит из букв и (или) символов, относится к категории неголосовой информации, которая подлежит передаче по сетям телефонной связи указанных выше видов - по сетям подвижной радиосвязи, подвижной радиотелефонной связи и подвижной спутниковой радиосвязи.

В случае если передача коротких текстовых сообщений осуществляется по сети подвижной радиотелефонной связи, то необходимым условием для осуществления такой деятельности является наличие у оператора связи лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

Законодательством в области связи выделена отдельная категория передачи коротких текстовых сообщений - рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, под которой согласно пункту 22.1 статьи 2 Закона о связи понимается автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Для осуществления деятельности по рассылке по сети подвижной радиотелефонной связи коротких текстовых сообщений (смс-рассылка), т.е. массовой отправки разным адресатам сообщения одинакового содержания, необходимо наличие у оператора связи лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, а также получение согласно пункту 1 статьи 44.1 Закона о связи предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Таким образом, вне зависимости от содержания, т.е. для передачи коротких текстовых сообщений (индивидуального содержания) и для осуществления смс - рассылки (сообщений одинакового содержания) необходима лицензия на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи и производить такую рассылку может только Оператор подвижной радиотелефонной связи.

В силу части 1 статьи 106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу, участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

Не согласившись с указанными доводами жалобы представитель Заказчика пояснил, В соответствии пунктом 4 раздела XIV Приложения 2 к Постановлению Правительства РФ от 30.12.2020 N 2385 "О лицензировании деятельности в области оказания услуг связи и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление) в Перечень лицензионных требований, обязательных для соблюдения при осуществлении деятельности по оказанию услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации включаются условия по обеспечению предоставления абоненту и (или) пользователю услугами связи доступа к сети связи лицензиата, соединений по сети передачи данных, за исключением соединений для целей передачи голосовой информации, а также доступа к услугам передачи данных, оказываемым другими операторами связи, сети передачи данных которых взаимодействуют с сетью связи лицензиата.

По смыслу пункта 4 раздела XIV Приложения 2 к Постановлению, а также в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2021 г. N2606 "Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных" лицензиат должен обеспечивать предоставление своим пользователям доступа к сети связи лицензиата, доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, передачу сигналов оповещения и экстренной информации об опасностях, возникающих при угрозе возникновения или возникновении чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при ведении военных действий или вследствие этих действий, о правилах поведения населения и необходимости проведения мероприятий по защите, а так же обеспечение других услуг передачи данных, в том числе и приём по сети передачи данных от своего абонента электронного сообщения и передачу его на SMS-центр оператора подвижной радиотелефонной связи, что и требуется Заказчику.

Согласно общих требований к оказанию услуг по передаче SMS-сообщений, указанных в Описании объекта закупки (Техническом задании) Исполнитель представляет Заказчику доступ в программно-аппаратный комплекс (обеспечения) посредством предоставления логина и пароля для входа в "личный кабинет" Заказчика. Исполнитель обеспечивает передачу SMS-сообщений через программно-аппаратный комплекс (обеспечения) Исполнителя в автоматическом режиме по результатам выгрузки данных, полученных от Заказчика через "личный кабинет" Заказчика. После получения данных Исполнитель обеспечивает формирование и передачу SMS-сообщений на номера абонентов услуг подвижной сети стандарта GSM через оператора сотовой связи, на основании соглашения об оказании услуг связи между Исполнителем и оператором сотовой связи.

Таким образом, установление требования о наличии иных лицензий, а именно лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи не требуется.

Кроме того, представитель Заказчика на заседании указал на то, что сообщения будут направляться на электронную почту, мессенджеры.

Вместе с тем, указанные доводы не могут быть приняты Комиссией в связи с тем, что они не соотносятся с объектом закупки, поскольку Заказчиком требуется оказание услуг по передаче SMS-сообщений на номера абонентов услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи сети стандарта GSM, информация о необходимости рассылки путем электронной почты, мессенджеров отсутствует.

Таким образом, как верно указывает Заявитель, а также установлено Комиссией для осуществления деятельности по рассылке по сети подвижной радиотелефонной связи коротких текстовых сообщений (смс-рассылка), т.е. массовой отправки разным адресатам сообщения одинакового содержания, необходимо наличие у оператора связи лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

На основании вышеизложенного, Комиссия Тверского УФАС России приходит к выводу об обоснованности довода жалобы и нарушении Заказчиком части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе при установлении требований о наличии лицензии на оказание услуг по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации и нарушении пункта 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при неустановлении требования к участникам закупки о наличии лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, что свидетельствует о наличии признаков состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1.4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ПАО "Мегафон" на действия Государственное казенное учреждение Тверской области "Центр информационных технологий" обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения части 6 статьи 31, пункта 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

4. Передать материалы дела соответствующему должностному лицу Тверского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение в течение трех месяцев со дня его изготовления может быть обжаловано в Арбитражный суд Тверской области, находящийся по адресу: 170100 г. Тверь, пл. Святого Благоверного Князя Михаила Тверского, д. 5.