Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 10 октября 2023 г. N РНП-78-1393/23

Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России по контролю закупок (далее - Комиссия УФАС) в составе:

при участии представителей:

ГБУ СШОР Василеостровского района (далее - Заказчик):

ООО "М-СПОРТ" (далее - Участник, Поставщик):

рассмотрев сведения, представленные Заказчиком (вх. N 25141-ЭП/23 от 03.10.2023) в отношении Участника для включения в реестр недобросовестных поставщиков по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта на поставку тренажеров (извещение N 0372200202923000041),

УСТАНОВИЛА:

Объём сведений, представленных Заказчиком в отношении Участника для включения в реестр недобросовестных поставщиков, соответствует требованиям ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и порядку о ведении реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 (далее - Порядок о ведении реестра).

Комиссия УФАС в результате осуществления проверки факта одностороннего отказа от исполнения контракта и проведения на основании п. 2 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки установила следующее.

Заказчиком 26.04.2023 на Официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку тренажеров (извещение N 0372200202923000041) (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта - 2 994 673,14 рублей.

В соответствии с Протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 07.06.2023 N ИЭА2 победителем Аукциона признано ООО "М-СПОРТ".

По результатам закупки Заказчиком с ООО "М-СПОРТ" заключен государственный контракт N 05-56/23 от 21.06.2023 на сумму 2 859 912,81 рублей (далее - Контракт).

Согласно ч. 14 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями ч. 8 - 26 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе).

Пунктом 8.10 Контракта предусмотрено право Заказчика расторгнуть Контракт в одностороннем порядке.

Из представленных Заказчиком сведений Комиссия УФАС установила, что 18.09.2023 Заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее - Решение), заключенного с ООО "М-СПОРТ".

На заседании Комиссии УФАС представитель Заказчика пояснил, что в соответствии с условиями Контракта и приложениями к нему Участник обязался осуществить поставку тренажеров (далее - Товар) в течение 20 (двадцати) календарных дней с момента заключения Контракта (п. 4.2 Контракта).

Таким образом, ООО "М-СПОРТ" обязано было осуществить поставку Товара в крайней срок - 11.07.2023.

В период исполнения Контракта Заказчиком велась претензионная работа, в ходе которой ООО "М-СПОРТ" неоднократно под различными предлогами переносило сроки поставки Товара, предлагало заключить дополнительное соглашение о замене Товара и продлении срока поставки.

Поставку Товара ООО "М-СПОРТ" осуществило 16.08.2023 и 21.08.2023 с грубым нарушением сроков поставки, не единовременно.

В рамках заключенного Контракта для проверки предоставленного ООО "М-СПОРТ" Товара Заказчиком была привлечена специализированная экспертная организация. По итогу проверки вынесено экспертное заключение, в котором отражены подробные, с фотофиксацией, ряд несоответствий поставленного Товара: несоответствие показателей, характеристик заявленным требованиям, отсутствием маркировки с указанием даты изготовления, завода изготовителя и страны происхождения Товара.

В связи с указанными обстоятельствами Заказчик был вынужден отменить проведение тренировочных мероприятий в тренажерном зале.

На основании изложенного Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с ч. 12.1. ст. 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного ч. 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 103 Закона о контрактной системе, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с п. 1 ч. 12.1 ст. 95 Закона о контрактной системе автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с п. 2 ч. 12.1 ст. 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

18.09.2023 Заказчик сформировал и разместил подписанное им решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта на Официальном сайте Единой информационной системы.

В соответствии с ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Нарушения условий Контракта, послужившие основанием для принятия Заказчиком Решения, ООО "М-СПОРТ" устранены не были.

На заседании Комиссии УФАС было установлено, что согласно информации, размещенной на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в разделе "Информация об исполнении (расторжении) контракта", Контракт расторгнут Заказчиком 29.09.2023.

В силу ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

На заседании Комиссии УФАС представитель Участника пояснил, что характеристики Товара, который был заявлен в заявке на участие в Аукционе, а в дальнейшем - повторены в приложениях к Контракту, скопированы Заказчиком с уникальных характеристик товара конкретного производителя тренажеров - ТМ "Форман", не ставшего (в своем лице - ООО "ФОРМАН Продактс", либо в лице своей дочерней компании - ООО "М-Фитнес") победителем Аукциона, и которые иным производителем невозможны к точному повторению. По этой причине в предмете контракта (п. 1.1) Заказчиком была сделана оговорка относительно возможности поставки эквивалентного товара. В виду изложенного, в некоторых позициях поставленного ООО "М-СПОРТ" Товара имеются незначительные изменения, не влияющие на функционал Товара (в том числе, улучшающие его характеристики).

Часть 7 ст. 95 Закона о контрактной системе допускает при исполнении контракта поставку товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Товар был поставлен Участником.

Письмом исх. N 127/3 от 05.08.2023 Заказчик направил в адрес Участника заключение специалиста N 22966 от 28.08.2022, со ссылкой на которое заявил о выявленных в некоторых единицах Товара недостатках. При этом, заключение N 22966 от 28.08.2022 не выдерживает какой-либо критики ни по форме, ни по его содержанию.

Согласно п. 5.4 Контракта, для проверки предоставленных Поставщиком результатов, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта, Заказчик проводит экспертизу. К проведению экспертизы могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом.

Помимо того, что заключение не имело подписей специалиста (его автора) и руководителя экспертного учреждения, печати учреждения, не содержало подписки о предупреждении об уголовной ответственности, так еще, вопреки требованиям п.п. 2.1, 5.4 Контракта, указанное заключение составлено не экспертом, а специалистом; причем, специалистом - товароведом, чей профиль не предусматривает экспертную оценку качества такого специфичного товара, как спортивное оборудование и инвентарь. Заключение датировано 28.08.2022. Письмо же Заказчика, приложением к которому было указанное заключение - датировано 05.08.2023. По мнению представителя Участника, содержание указанного заключения также очевидно свидетельствует о том, что оно не может быть применимо в качестве доказательства ненадлежащего качества Товара, поскольку ни один из выводов специалиста о несоответствии той или иной единицы Товара спецификации - не нашел подтверждения и не соответствует действительности.

Диапазон ошибок специалиста включает в себя как вопиющую невнимательность (например, п. 13 таблицы заключения, где специалист анализирует диаметр стального прутка рукоятки, указывая, что спецификацией и Контрактом предусмотрена величина 25 мм, в ходе измерений Товара он получил величину в 25 мм., но при этом сделан вывод, что Товар не соответствует требованиям Контракта), неспособность физически обнаружить в Товаре те конструктивные элементы, которые в нем имеются, а также такое описание дефектов (например, п. 12 заключения, где специалист не отличает трубу от пластины), которое свидетельствует об отсутствии реального осмотра Товара либо об очень низком уровне квалификации специалиста.

В перечне используемых специалистом инструментов (стр. 6 заключения) указано, что фотографирование осуществлялось на фотоаппарат CaimonSX 540 HS, однако, в кадре разных фото (стр. 69, 87, 93 заключения) в отражении в зеркале запечатлены лица, осуществляющие фотографирование, в их руках находятся смартфоны, с помощью которых они осуществляют фото-съемку. Фотографирующие лица, то есть, как минимум два человека, при том, что согласно содержанию заключения, съемка осуществлялась лично специалистом - автором заключения.

Ознакомившись с указанным заключением, недостоверность выводов которого была очевидна, Поставщик, по согласованию с Заказчиком осуществил выезд на объект и произвел осмотр, контрзамеры и фотофиксацию Товара. По их результатам было составлено и направлено в адрес Заказчика письмо исх. N 199 от 12.09.2023, с подробным обоснованием (в виде таблицы) некорректности замеров, произведенных специалистом Заказчика, необоснованности и ошибочности его выводов. Кроме того, Поставщик просил произвести еще одну совместную приёмку (чтобы наглядно указать Заказчику на ошибки его специалиста и соответствии Товара требованиям Контракта) либо назначить независимую экспертизу за счет Поставщика.

В ходе указанного выездного осмотра Поставщик также обнаружил, что вместо одной единицы Товара ("Машина Смита") ошибочно был отгружен иной тренажёр ("Силовая рама с турником") (визуально они схожи). В вышеназванном письме исх. N 199 от 12.09.2023 Поставщик признал эту ошибку и просил согласовать дату и время его отгрузки Заказчику. Однако в ответ было получено письмо исх. N 132/1 от 13.09.2023, в котором Заказчик, несмотря на приведённые ему наглядные и обоснованные доказательства недостоверности заключения специалиста N 22966 от 28.08.2022, настаивал на его достоверности и отклонил какую-либо возможность защиты Поставщиком своих нарушенных прав.

Письмом исх. N 200 от 14.09.2023 Поставщик предложил Заказчику приобрести Товар у угодного Заказчику поставщика (которому не удалось выиграть торги), но по нижеописанным причинам предложение было проигнорировано.

18.09.2023 Заказчик опубликовал оспариваемое решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. При этом, предусмотренный п. 5.6 Контракта мотивированный отказ от приёмки товара Заказчиком не направлялся. Представитель Участника считает, что Товар принят Заказчиком и находится в его владении и пользовании.

В виду того, что Заказчик, несмотря на вразумительные контраргументы и доказательства, продолжал настаивать на достоверности заключения специалиста N 22966 от 28.08.2022, у Поставщика имелись основания полагать, что указанное заключение было намеренно составлено с целью выявления несуществующих недостатков Товара, дабы не исполнять перед Поставщиком обязательства по оплате, предусмотренные Контрактом.

Чуть позже эта информация подтвердилась и Поставщику стало известно, что еще до вынесения решения об отказе от исполнения контракта, неосвоенные бюджетные средства были перенесены на следующий год, с целью заключить в следующем году соответствующую сделку. Таким образом, представитель Участника пришел к выводу, что вся совокупность действий Заказчика была направлена на то, чтобы сделать для Поставщика исполнение Контракта невозможным и убрать в его лице конкурента иного производителя путем внесения в Реестр недобросовестных поставщиков.

Поставщик полагает, что действия Заказчика должны быть истолкованы как недобросовестные и направленные на намеренное, в нарушение условий Контракта, п. 4 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации и ч. 3 ст. 94 Закона о контрактной системе, получение заведомо отрицательного заключения.

Для аргументации не только результатами собственных замеров и оценки, а посредством мнения независимого эксперта, доводов о необоснованности заключения специалиста N 22966 от 28.08.2022, положенного в основу Решения, Поставщик обратился в экспертное учреждение. По результатам оценки вышеназванного заключения N 22966 от 28.08.2022, экспертом было составлено заключение (рецензия) N 1/25-09 от 25.09.2023.

Так, независимый специалист пришел к выводам, что заключение специалиста N 22966 от 28.08.2022:

- противоречит принципу достоверности по форме и содержанию в части исследовательской части и выводах эксперта;

- не соответствует по форме и по содержанию принципам полноты, объективности, обоснованности, всесторонности и проверяемости;

- приведенные в нём информационные данные недостоверны, не соответствуют реальным натурным обмерам Товара;

- доказательных факторов, подтверждающих выводы эксперта не приведено;

- объекты исследования в заключении не идентифицированы;

- результаты фотофиксации поставлены под сомнение (фото выполнены на ином оборудовании (вместо указанного к заключении), не содержат информации о привязке к месту и объекте съемки, не информативны);

- при проведении исследования были использованы несоответствующие требованиям законодательства измерительные приборы и результаты этих измерений противоречат принципу достоверности.

Вышеназванная рецензия была направлена Поставщиком в адрес Заказчика вместе с письмом исх. N 208 от 25.09.2023, в котором Поставщик просил отозвать решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, ещё раз настаивал на проведении независимой экспертизы за его счёт, предлагал альтернативный вариант в виде расторжения Контракта по соглашению сторон, компенсировав Заказчику все затраты, в соответствии с положениями ч. 10 ст. 95 Закона о контрактной системе, а также в очередной раз просил согласовать приёмку тренажёра "Машина Смита" (вместо которого ошибочно был отгружен другой тренажёр).

В тот же день от Заказчика поступило письмо исх. N 138/3 от 25.09.2023 в адрес Поставщика, в котором он, со ссылкой на ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе, указывал, что если в 10-дневный срок от даты опубликования решения об одностороннем отказе от контракта, Поставщиком будут устранены нарушения Контракта, то Заказчик отменит соответствующее решение.

Поскольку из нарушений Контракта имело место только вышеназванная ошибочная недопоставка тренажёра "Машина Смита", срок вступления в силу Решения Заказчика - 29.09.2023, то Поставщик в установленные сроки осуществил поставку в адрес Заказчика этой недостающей единицы Товара, предварительно уведомив Заказчика о дате и времени отгрузки. Однако Заказчик, уклонился от приёмки, и перевозчик был вынужден увезти и разгрузить Товар на ближайший склад, что послужило причиной возникновения у Поставщика дополнительных убытков.

Вышеназванные действия Заказчика, Поставщик также расценивает как недобросовестные, как злоупотребление правом, направленное на намеренное препятствование исполнению Поставщиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, поскольку в случае приёмки Заказчиком указанного Товара, ему, в порядке ч. 4 ст. 95 Закона о контрактной системе и разъяснений Минэкономразвития России в письме от 09.12.2014 N Д28и-2700, пришлось бы отменить своё Решение.

В виду того, что для Поставщика односторонний отказ Заказчика от исполнения контракта влечёт негативные последствия, поскольку является как основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков, что исключает возможность для него в дальнейшем участвовать в государственных закупках, исчерпав, как добросовестная сторона сделки, все возможные способы урегулирования спорных правоотношений, Поставщик был вынужден обратиться в суд с настоящим иском об оспаривании (признании недействительным) вышеназванного одностороннего отказа Заказчика от исполнения контракта. Письмом исх. N 208 от 25.09.2023 Заказчик был об этом уведомлён.

На основании вышеизложенного представитель Участника ходатайствовал о невключении ООО "М-СПОРТ" в реестр недобросовестных поставщиков.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования соответствующих отношений по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, и соответственно является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

С другой стороны, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

При этом, по смыслу ст. 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Всесторонне исследовав все обстоятельства дела и представленные документы, заслушав пояснения представителей Заказчика и Участника, Комиссия УФАС пришла к выводу о том, что включение сведений в отношении ООО "М-СПОРТ" в реестр недобросовестных поставщиков повлечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах и является санкцией, несоразмерной характеру совершенного Участником деяния.

Комиссия УФАС, руководствуясь ст. ст. 95, 99, 104 Закона о контрактной системе и постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)",

РЕШИЛА:

Сведения, представленные Заказчиком в отношении ООО "М-СПОРТ" (ИНН: 5403069212), в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Заместитель председателя Комиссии

Члены Комиссии

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия