Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 18 октября 2023 г. N 047/10/104-3236/2023

Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия, Комиссия Ленинградского УФАС) в составе:

в присутствии представителей (посредством системы видеоконференцсвязи в соответствии с письмом ФАС России от 29 мая 2020 г. N МЕ/45732/20 "О рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок, рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных поставщиков"):

рассмотрев направленное Заказчиком во исполнение требований статьи 104 Федерального закона от 05.04.2014 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) обращение о включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр недобросовестных поставщиков, РНП),

УСТАНОВИЛА:

В Ленинградское УФАС России поступила информация, изложенная в обращении Заказчика, о включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков в связи с принятием Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из представленных в Ленинградское УФАС Заказчиком документов следует, что между Заказчиком и Участником заключен контракт N 80/08-23 от 14.08.2023 на выполнение работ по завершению строительства объекта капитального строительства "Спортивно-досуговый центр", по адресу: Ленинградская область, Всеволожский район, д. Суоранда, ул. Рабочая на сумму 18 831 582,00 (далее - Контракт).

Из направленного Заказчиком обращения следует, что 28.09.2023 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта

Комиссия Ленинградского УФАС, оценив представленные Заказчиком и Участником документы и пояснения, пришла к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом "б" пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом "в" пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В рассматриваемом случае п. 11.1. Контракта установлено, что Заказчик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения Контракта.

Из существа обращения Заказчика в Ленинградское УФАС следует, что решение об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Контракта принято 28.09.2023 на основании того, что по первому и второму этапу Участником нарушен ряд требований Технического задания при выполнении работ, а также работы по ним не представлены в полном объеме в соответствии с Графиком производства работ.

Ввиду выявленных, по мнению Заказчика, фактов неисполнения обязательств по Контракту, Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Комиссия Ленинградского УФАС учитывает данную позицию Заказчика и отмечает, что основания включения в реестр недобросовестных поставщиков не могут ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных обязательств, нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Так, Комиссия выявила, что п. 1.1. Контракта установлено, что Подрядчик обязуется в установленный контрактом срок по заданию Заказчика выполнить работы по завершению строительства объекта капитального строительства "Спортивно-досуговый центр", по адресу: Ленинградская область, Всеволожский район, д. Суоранда, ул. Рабочая (далее - объект), в соответствии с условиями настоящего контракта (далее - работы), а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и обеспечить оплату по настоящему контракту в пределах контрактной цены.

Согласно Контракту:

- 1.2. Подрядчик выполняет работы в соответствии с Описанием объекта закупки (Приложение N 1 к Контракту), сметой контракта (Приложение N 2 к Контракту), графиком оплаты выполненных по контракту работ (Приложение N 4 к Контракту), а также иной технической документацией, предусмотренной Контрактом, требованиями нормативных правовых актов в области проектирования и строительства, технической документацией (проектной, рабочей, сметной и исходно-разрешительной), определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, а также условиями настоящего Контракта, определяющими цену работ и сроки их выполнения.

- 1.3. Результатом выполненной работы по контракту является построенный объект капитального строительства (в части выполняемых работ по предмету контракта).

- 1.5. Место (адрес) выполнения работ: Ленинградская область, Всеволожский район, д. Суоранда, ул. Рабочая.

- 2.1. Срок выполнения работ по Контракту:

Начало: с даты заключения Контракта;

Окончание: не позднее 15.11.2023.

Срок исполнения Контракта:

Начало: с даты заключения Контракта;

Окончание: 22.12.2023.

- 2.2. Сроки этапов выполнения Контракта и сроки этапов исполнения Контракта определены в графике выполнения строительно-монтажных работ (далее - график выполнения работ), графике исполнения контракта (Приложения N 3 и N 4 к Контракту).

11.1. Контракт вступает в силу с момента его заключения сторонами и действует до 31.12.2023 г. В случае, если к моменту окончания срока действия Контракта, обязательства Сторон не исполнены, окончание срока действия Контракта не влечет прекращение исполнения Сторонами обязательств по Контракту, в том числе гарантийных обязательств.

Неотъемлемой частью Контракта являются его приложения:

1) Приложение N 1. Описание объекта закупки.

2) Приложение N 2. Проект сметы контракта.

3) Приложение N 3. График выполнения строительно-монтажных работ.

5) Приложение N 4. График исполнения контракта.

6) Приложение N 5. Форма Ведомости видов и объемов работ, выполняемых Подрядчиком самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по Контракту.

В момент заседания, Комиссия УФАС Ленинградской области установила, что Участник начал выполнение работ, вместе с тем они выполнялись настолько медленно, что Заказчику стало очевидна невозможность исполнения всех этапов до 15.11.2023, что привело к одностороннему отказу от исполнения Контракта.

Комиссия подчеркивает, что не разрешает данный гражданско-правой спор и не занимает чью-либо точку зрения по нему, считает лишь возможным привести в решении основные позиции сторон.

Из письменной и устной позиции Заказчика:

В соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ срок выполнения:

- первого этапа с 14.08.2023 по 31.08.2023;

- второго этапа с 01.09.2023 по 30.09.2023;

- третьего этапа с 01.10.2023 по 24.10.2023;

- четвертого этапа с 25.10.2023 по 15.11.2023.

22.09.2023 Заказчиком составлен Акт о том, что работы предусмотренные 1 этапом не выполнены в полном объеме, к исполнению 2 этапа Подрядчик не приступал.

С момента заключения Контракта Участнику направлялись Претензии о незамедлительном устранении нарушений, а именно:

- в сроки, установленные Контрактом, Участник не представил Заказчику приказы о назначении ответственных лиц;

- не представил на согласование проект производства работ;

- не представил журнал производства работ;

- не представил соглашение о видах и объемах работ выполняемых самостоятельно;

- при многократных выездах на объект в рабочее время, Заказчик не имел возможности осуществить контроль за ходом строительства поскольку Подрядчик отсутствовал на площадке;

- не предоставлял информацию по письменному запросу Заказчика.

На основании чего односторонний отказ, принятый 28.09.2023, является законным и обоснованным.

По вопросу соразмерности меры в виде включения в РНП Заказчик оставил его на усмотрение Комиссии Ленинградского УФАС.

Из письменной и устной позиции Участника:

Сразу после заключения Контракта, Общество приступило к обязательствам.

Вместе с тем в ходе исполнения Контракта Участник сталкивался со следующими сложностями:

- Акт приема-передачи строительной площадки (земельный участок) был передан 23.08.2023;

- утвержденная документация со штампом "В производство работ" была передана Подрядчику 06.09.2023;

- после Подписания акта приема-передачи строительной площадки провел обследование технического состояния Объекта и выявил дефекты, которые отражены и предоставлены на согласование Заказчику в виде дефектной ведомости (Дефектная ведомость от 28.08.2023);

- после получения документации со штампом "В производство работ" Подрядчик сообщил Заказчику, что при проведение строительно-монтажных работ были выявлены дефекты стяжки пола, устройства отмостки и нарушения гидроизоляции здания (Дефектная ведомость от 21.09.2023);

- выявлены недочеты, не позволяющие выполнять работы без указания Заказчика (например в части отопления проекта заложен котел, мощностью 15 кВт., рассчитанный только на отопление здания, без учета теплоснабжения вентиляционной установки, В разделе "АР" в стадиях "П" и "Р" указана облицовка стен с помощью ГКЛ и не учтен фактический размер (ширина) готовой металлоконструкции).

Таким образом, намерений сорвать исполнение Контракта не имелось, Общество просит не применять к нему меру в виде включения в РНП, поскольку она явно несоразмерно всем действиям, которые предпринимал Участник.

В соответствии с частью 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Как следует из материалов дела, решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта принято 28.09.2023, Комиссия установила, что информация размещена в ЕИС, и получена Участником.

Согласно части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливается порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

Правилами установлено, что уполномоченный орган по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона (пп б п. 13 Правил).

Исходя из представленных доказательств, документов и пояснений сторон, Комиссия УФАС по Ленинградской области пришла к следующим выводам (Комиссия просит обратить внимание сторон, на каждый из выводов, поскольку принятое решение о не включении сведений в РНП об Участнике, не свидетельствует о согласии с его позицией по всем пунктам):

1) Комиссия считает необходимым особо отметить, что поддерживает позицию Заказчика о том, что у него действительно имелись обстоятельства, являющиеся основанием для принятия решения об одностороннем отказе.

Согласно нормам действующего законодательства РФ и заключенному Контракту услуги должны оказываться в соответствии с согласованным и утвержденными условиями и Описанием объекта закупки.

В Контракте имеются как основные, так дополнительные требования к срокам выполнения этапов, а поскольку они нарушены Обществом (приостановка работ в соответствии с 716 ГК РФ не осуществлялась, то Заказчик в полной мере руководствовался Контрактом, Законом о контрактной системе и нормами ГК при принятии решения.

Тем не менее Комиссия, озвучивала во время заседания, а также в решении дополнительно подчеркивает Заказчику и Участнику, что она не рассматривала гражданско-правовой спор между сторонами, так как не может дать по нему свою оценку, ввиду того, что это не входит в сферу ее компетенции.

В настоящем решении, предмет оценки вытекает исключительно из механизма полномочий антимонопольного органа, закрепленного в соответствующих нормативных правовых актах, а именно, к выявлению намеренности в действиях (бездействии) Участника какого-либо уклонения от исполнения обязательств по Контракту, которые подтвердят его недобросовестное поведение и позволят выявить признаки, позволяющие включить сведения о таком исполнителе в РНП.

То есть, Комиссия по обращению Заказчика рассматривала лишь применение такой меры публичной ответственности как включение сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков на 2 года с учетом всех обстоятельств и фактов в рамках полномочий Комиссии Ленинградского УФАС в соответствии с Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков, а не разрешала гражданско-правовой спор.

Комиссия обращает внимание сторон, что Верховный Суд РФ в Определении по делу N А32-47028/2018 от 12.03.2020 перечислил обязанности антимонопольного органа, которые сводятся к проверке, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком и является ли существенным такое нарушение и были ли намерения такого неисполнения. Сам по себе отказ заказчика от исполнения контракта не имеет как такового значения для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, а выступает поводом для передачи сведений от заказчиков к контролирующему органу.

Под влиянием судебной власти сформировался подход, согласно которому антимонопольный орган обязан установить вину лица в форме умысла, определить степень его заботливости и осмотрительности, выявить наличие или отсутствие нацеленности и заинтересованности в действиях (бездействии), направленных на исполнение его обязательств.

Таким образом, антимонопольный орган полноценно исследует и анализирует действия (бездействие) участника контрактной системы в связи с развитием института РНП, основанном на эволюции судебной интерпретации положений Закона о контрактной системе, а не поверхностном анализе текста одностороннего отказа Заказчика.

Комиссия принимает во внимание факт возникновения противоречий между сторонами Контракта, которые могли оказать влияние на возможность исполнения обязательств, так как оба контрагента должны учитывать права и законные интересы друг друга, а также действовать в соответствии с ожиданиями обычного поведения участника гражданского оборота.

Из всего вышеизложенного, Комиссия Ленинградского УФАС, согласно правовой позиции ФАС России и Верховного суда Российской Федерации, не может руководствоваться лишь односторонним отказом Заказчика (в том числе правомерным) без учета всех фактов, которые свидетельствуют о том, что Участник все-таки стремился выполнить обязательства в рамках исполнения Контракта.

То есть, Комиссия исходит из того, что принятое решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта Заказчиком, не означает автоматическое включение Участника в РНП.

В ходе полного и совокупного анализа всех документов в материалах дела Комиссия находит подтверждение доказательств того, что Участник стремился выполнить обязательства.

Материалами дела подтверждается, что Участник приступил к обязательствам, реагировал на письма Заказчика, сообщал о необходимости взаимодействий по проблемным моментам, из чего Комиссия не располагает доказательствами, что Участник полностью бездействовал, что не может доказывать намеренное желание не исполнить обязательства.

Последовательность действий Исполнителя являются для Комиссии доказательством его стремления исполнить возложенные на себя обязательства, что не может трактоваться как исключительно недобросовестное поведение соразмерное включение в РНП.

Более того, Комиссия считает, что существенным моментом при принятии решения служит тот факт, что конечный срок исполнения обязательств по Контракту не истек (поскольку установлен Контрактом до 15.11.2023), при этом заседание Комиссии состоялось 18.10.2023.

Комиссия считает, что само по себе окончание срока исполнения 1 и 2 этапов, не может свидетельствовать о безусловной необходимости включения сведений об Обществе в РНП, поскольку Участник имел возможность к указанному общему сроку мобилизовать имеющиеся мощности и завершить все работы, завершив больший объем на последующем сроке.

Анализ судебной практики подтверждает, что нарушение исполнителем промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных календарным графиком производства работ, может является основанием для принятия одностороннего отказа, но не является безусловным основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков (Определение Верховного суда N 306-ЭС20-20447 от 24.12.2020).

Комиссия при этом исходит из того, что положениями Контракта предусмотрено применение гражданско-правовых санкций в виде взыскания штрафов, пени, убытков, что является в данном случае достаточной мерой по сравнению с включением сведений в РНП.

2) Комиссия основывает свое решение на том, что при включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков должен быть доказан в том числе факт осуществления последней каких-либо действий, направленных на намеренное уклонение от исполнения Контракта.

Комиссия руководствуется статьями 95, 104 Закона о контрактной системе, а также Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078, при этом, анализ вышеприведенных положений законодательства свидетельствует о том, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования соответствующих отношений по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, и соответственно является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков о недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Также включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном неисполнении обязанностей по контракту. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от неисполнения обязанностей по контракту, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Термин недобросовестное поведение предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность действий (бездействия) и подтвердить недобросовестный характер поведения Участника.

При этом, по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Комиссия на основе анализа фактической стороны дела не находит доказательств целенаправленных действий Участника, которые имели намерение не исполнить обязательства по Контракту, и в этой связи не усматривает в действиях Исполнителя сознательного неисполнения Контракта вины, выраженной в умышленных действиях (бездействии), которые были направлены на уклонение от возложенных на Участника обязательств в рамках заключенного Контракта.

Таким образом, анализ дела в своей совокупности не позволяет Комиссии усмотреть прямого умысла в действиях Участника сорвать обязательства перед Заказчиком.

При таких обстоятельствах, Комиссия Ленинградского УФАС руководствуясь статьей 104 Закона о контрактной системе

РЕШИЛА:

сведения об ООО "ИНФИНИТИ" в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Настоящее решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке в установленные законом сроки.