Обзор судебной практики кассационной и апелляционной инстанций Приморского краевого суда по уголовным делам за первое полугодие 2018 года

Утверждён президиумом Приморского краевого суда "16" июля 2018 года

Вопросы квалификации преступлений

Согласно п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным изготовлением наркотических средств без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушении законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств.

Указание в приговоре на количество незаконно изготовленного наркотического средства имеет существенное значение для правильности квалификации действий виновного.

Отсутствие в приговоре указания на количество незаконно изготовленного из растения конопли масла каннабиса (гашишного масла), входящего в состав смеси с табаком, послужило основанием для изменения приговора Хорольского районного суда от 08.12.2017, которым С. осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ за незаконное изготовление смеси масла каннабиса (гашишного масла) с табаком, общим весом 1,019 грамма, в значительном размере, при этом согласно заключению эксперта количество масла каннабиса в смеси составляло 0,095 грамм, что исходя из положений Постановления Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размера наркотических средств для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ" не образует значительного размера наркотического средства - масла каннабиса, который установлен указанным Постановлением и соответствует не менее 0,4 грамм.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции принял решение об исключении из приговора указания об осуждении С. по ч. 1 ст. 228 УК РФ за незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

По аналогичным основаниям судом апелляционной и кассационной инстанций вносились изменения в приговоры Артемовского городского суда, Уссурийского, Ханкайского, Пожарского, Красноармейского, Дальнереченского, Ольгинского районных судов и ряда других.

В судебной практике имели место случаи необоснованной квалификации действий виновного как незаконное изготовление наркотических средств, когда лицо совершает действия, направленные на изготовление наркотического средства, путём замачивая растения конопли в жидкости, и в результате получает раствор, содержащий масло каннабиса (гашишное масло).

В подобных случаях действия лица не могут быть квалифицированы как незаконное изготовление наркотических средств, поскольку полученный раствор, содержащий масло каннабиса (гашишное масло), не готов к использованию и потреблению как наркотическое средство.

По смыслу закона и согласно п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 N 21 "О применении судами законодательства об ответственности за нарушения в области охраны окружающей среды и природопользования" лицо может быть признано виновным в незаконной охоте, совершенной с применением механического транспортного средства, только в случае, если с их помощью вёлся поиск животных, их выслеживание или преследование в целях добычи либо они использовались непосредственно в процессе их добычи, а также осуществлялась транспортировка незаконно добытых животных. Использование указанных средств для доставки людей или орудий охоты к месту ее проведения не является охотой с применением механического транспортного средства. Указанные действия при наличии к тому оснований могут быть квалифицированы как соучастие в незаконной охоте в форме пособничества.

Приговором Дальнереченского районного суда от 23.06.2016 Д. и Ф. осуждены по ч. 2 ст. 258 УК РФ и их действия квалифицированы как незаконная охота, совершённая группой лиц по предварительному сговору.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

Из описания преступленного деяния следует, что Д. и Ф., действуя группой лиц по предварительному сговору, находясь на территории охотничьих угодий, не имея соответствующего разрешения, используя ружья, произвели отстрел каждый по одной особи кабана, причинив ущерб на общую сумму 90000 рублей, который не является крупным. После чего разделали туши кабана и стали их вывозить на автомобиле под управлением Т., однако были задержаны сотрудниками КГБУ "Дирекция по охране животного мира".

Кассационным постановлением от 25.06.2017 приговор в отношении Д. и Ф. отменён и уголовное дело прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях состава преступлении, предусмотренного ч. 2 ст. 258 УК РФ, с признанием за ними права на реабилитацию.

В обоснование принятого решения указано, что рассмотрение уголовного дела в особом порядке не освобождает судью, рассматривающего уголовное дело, от необходимости тщательного изучения вне рамок судебного заседания всех материалов уголовного дела, с целью проверки обоснованности и доказанности предъявленного обвинения.

Суд квалифицировал действия Д. и Ф. в соответствии с юридической оценкой, предложенной органами предварительного расследования.

Частью 2 статьи 258 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за совершение деяния, указанного в части 1 статьи 258 УК РФ, то есть в случаях совершения незаконной охоты с причинением крупного ущерба (п. "а" ч. 1 ст. 258 УК РФ), с применением механического транспортного средства или воздушного судна, взрывчатых веществ, газов или иных способов массового уничтожения птиц и зверей (п. "б" ч. 1 ст. 258 УК РФ).

Как следует из материалов уголовного дела действиями Д. и Ф. причинен ущерб, который не является крупным. Данных о том, что Д. и Ф. охотились в зоне экологического бедствия или в зоне чрезвычайной экологической ситуации, либо использовали взрывчатые вещества, газы или иные способы массового уничтожения птиц и зверей, в деле не имеется.

То обстоятельство, что Д. и Ф. вывозили туши кабанов на автомобиле под управлением Т., не может свидетельствовать о применении ими механического транспортного средства во время охоты.

Из показаний Д. и Ф., данных в ходе предварительного расследования, а также согласно показаниям свидетеля Т., следует, что они первоначально обратились к свидетелю с просьбой подвезти их к реке, где собирались ловить рыбу. В дальнейшем, уже после отстрела животных и разделки туш, они попросили свидетеля Т. отвезти их в деревню, так как им было тяжело нести мясо.

Таким образом, Д. и Ф. непосредственно при совершении охоты автомобиль не использовали, со свидетелем Т. об использовании принадлежащего ему транспортного средства для перевозки туш кабана заранее не договаривались. Свидетелю Т. обвинение в совершении незаконной охоты не предъявлялось, так как он по просьбе осужденных согласился довезти их с мясом до деревни.

При таких обстоятельствах в действиях Д. и Ф. отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 258 УК РФ.

По смыслу закона и согласно п. п. 18, 19 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2002 N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" под незаконным проникновением в иное хранилище следует понимать противоправное тайное или открытое в них вторжение с целью совершения кражи, грабежа или разбоя. При квалификации действий лица, совершившего кражу по признаку "незаконное проникновение в хранилище", судам следует руководствоваться примечанием 3 к статье 158 УК РФ, где разъяснены понятия "помещение" и "хранилище".

Апелляционным определением от 12.02.2018 изменён приговор Партизанского районного суда Приморского края от 27.07.2017. Из осуждения Л. по одному из эпизодов кражи исключён квалифицирующий признак "с незаконным проникновением в иное хранилище".

В обоснование принятого решения судом апелляционной инстанции указано, что согласно примечанию 3 к ст. 158 УК РФ под "иным хранилищем" понимаются отведенные для постоянного или временного хранения материальных ценностей участки территории, которые оборудованы оградой либо техническими средствами или обеспечены иной охраной.

Основным критерием для признания иного хранилища таковым является отведение и оборудование участка исключительно для целей хранения. Иное назначение таких площадей не дает основания рассматривать подобные участки как хранилище.

Как видно из материалов дела, Л. предъявлено обвинение в совершении хищения с незаконным проникновением в иное хранилище - огороженную территорию жилого дома.

Однако материалами уголовного дела не подтверждено, что огороженная территория жилого дома предназначена для хранения материальных ценностей и подпадает под определение иного хранилища.

Решая вопрос о наличии в действиях лица, совершившего кражу, признака незаконного проникновения в жилище, судам необходимо выяснять, с какой целью виновный оказался в данном жилище, а также когда возник умысел на завладение чужим имуществом. Если лицо находилось там правомерно, не имея преступного намерения, но затем совершило кражу, то в его действиях указанный признак отсутствует. Этот квалифицирующий признак отсутствует также в случаях, когда лицо оказалось в жилище, помещении или ином хранилище с согласия потерпевшего либо в силу родственных отношений или знакомства.

Кассационным постановлением от 19.03.2018 изменён приговор Артемовского городского суда. Из осуждения М. по ч. 3 ст. 158 УК РФ исключён квалифицирующий признак совершения кражи "с незаконным проникновением в жилище", поскольку, как следовало из материалов уголовного дела, осужденный, находясь в гостях у потерпевшей, воспользовавшись её временным отсутствием, совершил кражу денег.

В соответствии с ч. 1 ст. 37 УК РФ не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если это посягательство было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия.

Согласно п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2012 N 19 "О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление" состояние необходимой обороны может иметь место в том случае, когда защита последовала непосредственно за актом хотя и оконченного посягательства, но исходя из обстоятельств для оборонявшегося лица не был ясен момент его окончания и лицо ошибочно полагало, что посягательство продолжается.

Апелляционным определением от 05.04.2018 отменён приговор Пожарского районного суда от 23.01.2018 в отношении Б. в связи с отсутствием в её действиях состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 111 УК РФ. Производство по уголовному делу прекращено, с признанием за Б. права на реабилитацию.

Так, из приведённых в приговоре показаний Б. следовало, что между ней и потерпевшим произошёл конфликт, в ходе которого последний выбросил из шкафа одежду, кинул в неё вешалку и попал ей в голову. В это время у неё на руках находилась малолетняя дочь. Потерпевший стал наносить ей удары по телу. Намотал её волосы на свою руку и стал наносить удары по голове. В это время выбежал её малолетний сын, но потерпевший отогнал его. Когда она повернулась к потерпевшему спиной, то он пнул её ногой, от чего она упала. Потерпевший стал заламывать ей левую руку, при этом малолетняя дочь лежала рядом с ней. Она просила потерпевшего остановиться, но увидев нож, опасаясь за свою жизнь и жизнь ребенка, хотела нанести потерпевшему удар в руку, но нанесла удар не видя куда, и только после этого потерпевший отпустил её.

Данные показания подтверждены протоколом проверки показаний Б. на месте происшествия.

Согласно заключению эксперта объективные данные о характере телесного повреждения и локализация кожной раны на теле потерпевшего не противоречит материалам дела, в том числе показаниям Б. о событиях происшедшего, данным в ходе проверки показаний на месте.

У подсудимой Б. имелись телесные повреждения: ссадины, кровоподтеки, ушиб мягких тканей, а также закрытая черепно-мозговая травма и сотрясение головного мозга, что квалифицируется как причинение лёгкого вреда здоровью.

Оценивая доказательства, суд первой инстанции указал, что посягательство со стороны потерпевшего хотя и было сопряжено с насилием, однако указанное насилие в отношении подсудимой Б. не являлось опасным для её жизни в момент причинения, а так же отсутствовала угроза применения такого насилия. Кроме того, как следует из показаний осужденной, потерпевший не применял насилия и угроз применения такового насилия в отношении малолетней дочери.

По этим основаниям суд первой инстанции пришел к выводу о квалификации действий Б. по ч. 4 ст. 111 УК РФ, указав, что преступление было совершено с прямым умыслом на причинение тяжкого вреда здоровью опасного для жизни и здоровья человека, о чем свидетельствует вид выбранного орудия преступления, характерные особенности которого предназначены для причинения повреждений, опасных для жизни, а так же сила, с которой был нанесён удар.

Суд апелляционной инстанции обоснованно отверг доводы суда первой инстанции и признал, что в создавшейся ситуации Б. действовала в состоянии необходимой обороны, защищалась от посягательства потерпевшего, сопряженного с насилием, при этом для подсудимой в сложившейся конкретной ситуации не был известен момент окончания данного посягательства.

Вопросы назначения наказания

По смыслу закона и согласно п. 36 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", если наряду с обстоятельствами, указанными в части 1 статьи 62 УК РФ, суд установит наличие других смягчающих обстоятельств, наказание должно назначаться с учетом всех смягчающих обстоятельств.

Приговором Находкинского городского суда от 15.10.2014, М. (с учётом апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам от 17.02.2015) осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 7 месяца лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание М., суд признал явку с повинной, а также активное способствование раскрытию и расследованию преступлений по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ к обстоятельствам смягчающим наказание, суд отнёс, что М. по месту жительства характеризуется удовлетворительно, не судим, на иждивении имеет малолетних детей.

Постановлением суда кассационной инстанции от 05.03.2018 приговор изменён. Наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, смягчено до 7 лет 4 месяцев, по следующим основаниям.

Так, санкция ч. 3 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 8 до 15 лет, поэтому максимальный срок наказания, который мог быть назначен осужденному по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с учётом требований ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ не должен превышать 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

Суд первой инстанции назначил М. наказание по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 7 лет 6 месяцев, то есть максимально возможное наказание, оставив без внимания иные смягчающие обстоятельства, установленные судом и приведенные в приговоре.

Помимо этого, судом при назначении наказания учтено, что М. склонен к совершению преступлений и правонарушений. Однако из материалов уголовного дела усматривается, что непогашенных судимостей М. не имеет, а иных документов, указывающих на его привлечение к уголовной либо административной ответственности, в материалах уголовного дела нет, в связи с чем подобная формулировка, учтённая судом при назначении наказания, исключена из описательно-мотивировочной части приговора, как не соответствующая фактическим материалам дела.

Согласно ч. 2 ст. 68 УК РФ при рецидиве преступлений лицу, совершившему преступление, за которое предусмотрены альтернативные виды наказаний, назначается только наиболее строгий вид наказания, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Назначение менее строгого вида наказания, как предусмотренного, так и не предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, допускается лишь при наличии исключительных обстоятельств, указанных в ст. 64 УК РФ (ч. 3 ст. 68 УК РФ).

Приговором Фокинского городского суда от 07.11.2017 П. осужден по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием в доход государства из заработной платы 10%.

При назначении наказания судом учтено, что подсудимый совершил преступление небольшой тяжести в период непогашенных судимостей, по месту жительства характеризуется отрицательно.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, судом признаны: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в признании себя виновным на всех стадиях уголовного судопроизводства, а также раскаяние в содеянном.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд признал рецидив преступлений.

Апелляционным постановлением от 18.01.2018 приговор изменён по представлению прокурора. Назначенное П. наказание за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, усилено до 5 месяцев лишения свободы.

В обоснование принятого решения указано, что согласно ч. 2 ст. 68 УК РФ при рецидиве преступлений лицу, совершившему преступление, за которое предусмотрены альтернативные виды наказаний, назначается только наиболее строгий вид наказания, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Назначение менее строгого вида наказания, как предусмотренного, так и не предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, допускается лишь при наличии исключительных обстоятельств, указанных в ст. 64 УК РФ (ч. 3 ст. 68 УК РФ).

Санкция ч. 1 ст. 314.1 УК РФ предусматривает в качестве наиболее строгого вида наказания - лишение свободы.

Как следует из приговора, суд, назначая наказание, применил положения ч. 2 ст. 68 УК РФ, при этом назначил осужденному наказание в виде исправительных работ, а не наиболее строгий вид наказания, предусмотренный санкцией ч. 1 ст. 314.1 УК РФ - лишение свободы.

В соответствии с разъяснениями, данными судам Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" (пункт 56), в случае совершения лицом нового преступления после провозглашения приговора за предыдущее преступление судам следует исходить из того, что, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ) применяются и тогда, когда на момент совершения осужденным лицом нового преступления первый приговор не вступил в законную силу. При этом следует иметь в виду, что совершение нового преступления до вступления предыдущего приговора в законную силу не образует рецидива преступлений.

Приговором Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 15.11.2017 М., судимый:

19.04.2016 Фокинским городским судом по ст. 158 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы, с применением положений ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

28.06.2017 Первореченским районным судом г. Владивостока (с учетом изменений, внесенных 22.08.2017 судом апелляционной инстанции) по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, на основании ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 19.04.2016 и окончательное наказание назначено по правилам ст. 70 УК РФ,

осужден по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ за кражу, совершенную 19.08.2017 года. В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору Первореченского районного суда г. Владивостока от 28.06.2017 года и окончательно к отбытию назначено 4 года лишения свободы.

Обстоятельством, отягчающим наказание М., суд в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ признал рецидив преступлений, учитывая судимость по приговору от 28.06.2017.

Апелляционным постановлением от 23.01.2018 приговор изменён. Из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание о наличии в действиях осужденного рецидива преступлений. При назначении наказания применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, наказание снижено.

В обоснование принятого решения указано, что суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о наличии в действиях М. рецидива преступлений, так как совершение нового преступления до вступления предыдущего приговора в законную силу не образует рецидива преступлений, поскольку приговор Первореченского районного суда г. Владивостока от 28.06.2017 года вступил в законную силу 22.08.2017 года, то есть после совершения преступления - 19.08.2017 года по последнему приговору Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 15.11.2017.

В судебной практике имеют место нарушения положений ст. 18 УК РФ при установлении вида рецидива преступлений.

Кассационным постановлением от 14.05.2018 из приговора Кировского районного суда от 21.08.2017 в отношении О., осужденного по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ и "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, исключено указание на наличие в его действиях особо опасного рецидива преступлений. Вид исправительного учреждения, назначенного для отбывания наказания в виде лишения свободы, изменён с исправительной колонии особого режима на исправительную колонию строгого режима, по следующим основаниям.

Так, исходя из описательно-мотивировочной части приговора, суд при разрешении вопроса о виде рецидива и признании его особо опасным учитывал непогашенные судимости О. по приговору от 11 июня 2002 года за совершение преступления средней тяжести, предусмотренного п. п. б, в, г ч. 2 ст. 158 УК РФ, к реальному лишению свободы, по приговору от 3 августа 2005 года за совершение тяжких преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 158 УК РФ, ч. 3 ст. 158 УК РФ, к реальному лишению свободы, по приговору от 28 февраля 2007 года за совершение тяжких преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 162 УК РФ, ч. 3 ст. 158 УК РФ, ч. 3 ст. 158 УК РФ, ч. 3 ст. 158 УК РФ, к реальному лишению свободы и пришёл к выводу о наличии в действиях О. особо опасного рецидива преступлений, так как он два раза приговорами от 3 августа 2005 года и от 28 февраля 2007 года был осужден за тяжкие преступления к реальному лишению свободы.

Признав в действиях О. рецидив преступлений особо опасным, суд в соответствии со ст. 58 УК РФ назначил местом отбывания наказания исправительную колонию особого режима.

Вместе с тем, принимая данное решение, суд не учёл, что приговором от 28 февраля 2007 года окончательное наказание О. было назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, так как преступления, за которые О. осужден данным приговором, были совершены в мае и июне 2005 года, то есть до вынесения приговора от 3 августа 2005 года, что образует одну непогашенную судимость за тяжкие преступления.

Таким образом, согласно положению п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ в действиях О. усматривается опасный рецидив преступлений, что влияет на вид исправительного учреждения, назначаемого осужденным к лишению свободы в соответствии со ст. 58 УК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 68 УК РФ, срок наказания при любом виде рецидива не может быть менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания.

Приговором Первореченского районного суда г. Владивостока от 15.06.2017, А. осужден по п. "з" ч. 2 ст. 111 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы.

Кассационным постановлением от 05.03.2018 приговор отменён по жалобе потерпевшего ввиду чрезмерной мягкости наказания и уголовное дело передано на новое рассмотрение иным составом суда.

Так, судом первой инстанции установлено, что на момент совершения тяжкого преступления А. имел непогашенную судимость по приговорам от 05.07.2010 и 29.03.2011 за преступления средней тяжести.

Указанное обстоятельство являлось основанием для признания в действиях А. обстоятельства, отягчающего наказания - рецидива преступлений.

Максимальный размер наказания по ч. 2 ст. 111 УК РФ установлен до 10 лет лишения свободы, следовательно, 1/3 часть от 10 лет соответствует 3 годам 4 месяцам лишения свободы.

Оснований для применения при назначении наказания положений ст. 64 УК РФ судом не установлено.

Ссылка в приговоре на применение положения ч. 3 ст. 68 УК РФ отсутствует.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции признал обоснованными доводы потерпевшего о несправедливости назначенного наказания в виде лишения свободы на срок 1 год 4 месяцев.

Согласно п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения суда Российской Федерации уголовного наказания", предусмотренный статьей 63 УК РФ перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Обстоятельства, отягчающие наказание, должны быть указаны в приговоре, таким образом, как они предусмотрены в уголовном законе.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, признаётся рецидив преступлений.

В судебной практике имеют место случаи признания в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, опасного и особо опасного рецидива преступлений, что не соответствует требованиям закона, так как в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, судом подлежит учёту рецидив преступлений, а вид рецидива, установленный в соответствии со ст. 18 УК РФ, учитывается судом при назначении вида исправительного учреждения согласно положениям ст. 58 УК РФ, а также в силу требования ч. 1 ст. 68 УК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ.

Приговором Красноармейского районного суда от 06.12.2017 осужденному по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ К. при наличии в его действиях обстоятельства, отягчающего наказание, рецидива преступлений, указано о назначении наказания с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Апелляционным постановлением от 30.01.2018 приговор изменён, из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание на применении ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Вместе с тем, из материалов уголовного дела следовало, что осужденный в ходе осмотра места происшествия добровольно выдал похищенный телефон и зарядное устройство, что свидетельствовало о наличии в действиях осужденного обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотренного п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ добровольного возмещения имущественного ущерба, причиненного в результате совершения преступления, которое не было учтено при назначении наказания.

Анализ судебной практики показывает, что суды продолжают нарушать требования закона при признании обстоятельством, отягчающим наказание, в соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ - совершение преступления в состоянии опьянения, и не мотивируют признание такового обстоятельства отягчающим, как этого требует закон.

Так, постановлением суда кассационной инстанции от 26.02.2018 изменён приговор Спасского районного суда от 11.10. 2017. Из приговора исключено указание о признании обстоятельством, отягчающим наказание, совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, поскольку данное решение в приговоре не мотивировано.

По аналогичным основаниям апелляционным определением от 13.02.2018 изменён приговор Находкинского городского суда 10.10.2017 в отношении П., осужденного по ч. 2 ст. 162, ч. 4 ст. 150 УК РФ. В обоснование принятого решения указано, что суд первой инстанции, признав обстоятельством, отягчающим наказание ч. 1.1 ст. 63 УК РФ не указал, по каким конкретно основаниям пришёл к данному выводу.

Приговором Первореченского районного суда г. Владивостока от 25.10.2017 суд признал в действиях осужденного по п. "а" ч. 3 ст. 131 УК РФ Ч. обстоятельством, отягчающим наказание, - совершение преступления в состоянии опьянения, однако не учёл, что положения ч. 1.1 ст. 63 УК РФ внесены в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом N 270-ФЗ от 21.10.2013, а преступление осужденным было совершено 4 июня 2010 года.

В соответствии с требованиями ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судебная практика показывает, что судами при назначении наказания учитывались обстоятельства, не предусмотренные ч. 3 ст. 60 УК РФ, что являлось основанием для изменения судебных решений и смягчения наказания.

Так, в приговорах учитывалось отношение подсудимого к содеянному, не принятие мер к заглаживанию вреда, причиненного потерпевшему, склонность подсудимого к совершению различного рода преступлений, мотив и способ совершения преступления, отсутствие трудоустройства, а также "иные обстоятельства дела" без их указания и конкретизации в приговоре.

Приговором Лесозаводского районного суда от 21.04.2017 при назначении наказания К., признанному виновным в совершении преступления, предусмотренного по п. "з" ч. 2 ст. 111 УК РФ, учитывалось, что он неоднократно привлекался к уголовной ответственности за преступления против личности, что характеризует его как склонного к совершению правонарушений.

Между тем, судимости К. были погашены, а в силу требований ч. 6 ст. 86 УК РФ погашение или снятие судимостей аннулирует все правовые последствия, предусмотренные Уголовным кодексом РФ, связанные с судимостью.

Постановлением суда кассационной инстанции от 14.05.2018 приговор изменён, наказание снижено.

Апелляционным определением от 06.02.2018 из приговора Находкинского городского суда от 31.10.2017 в отношении З., 1987 года рождения, осужденного по ч. 1 ст. 111 УК РФ, исключено указание на учёт данных, характеризующих личность подсудимого в его несовершеннолетнем возрасте, а именно сведений из КНД N 1 г. Находка о его нахождении в период с 1997 года по 1998 года на профилактическом учете в связи с употреблением летучих растворителей, то есть период, когда возраст осужденного составлял 12-13 лет.

Согласно положению ч. 1 ст. 56 УК РФ наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, за исключением преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 231 и ст. 233 УК РФ, или только если соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания.

Апелляционным постановлением от 16.01.2018 изменён приговор Находкинского городского суда 25.10.2017, которым П., не судимый, осужден по ч. 1 ст. 328 УК РФ к 6 месяцам принудительных работ с удержанием из заработной платы 5% в доход государства.

В обоснование принятого решения указано, что в соответствии с ч. 1 ст. 53.1 УК РФ принудительные работы применяются как альтернатива лишению свободы в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части Уголовного кодекса РФ, за совершение преступления небольшой или средней тяжести либо за совершение тяжкого преступления впервые. Согласно ч. 2 ст. 53.1 УК РФ, если, назначив наказание в виде лишения свободы, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания в местах лишения свободы, он постановляет заменить осужденному наказание в виде лишения свободы принудительными работами.

Таким образом, по смыслу уголовного закона, принудительные работы могут быть определены лицу в порядке замены лишения свободы на данное наказание.

Однако суд не назначал П. наказание в виде лишения свободы и вопрос о возможности применения ч. 2 ст. 53.1 УПК РФ при постановлении приговора не рассматривался.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "ч. 2 ст. 53.1 УПК РФ" имеется в виду "ч. 2 ст. 53.1 УК РФ"

Более того, учитывая, что П. впервые совершил преступление небольшой тяжести при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, то в силу ч. 1 ст. 56 УК РФ ему не могло быть назначено наказание в виде лишения свободы.

При таких обстоятельствах, приговор изменён и осужденному П. назначено наказание в виде штрафа.

Аналогичное нарушение требований ч. 1 ст. 56 УК РФ допущено Лесозаводским районным судом при постановлении приговора от 27.07.2017 в отношении З., не судимого, совершившего преступление впервые, при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание.

З. осужден по ст. 264.1 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы.

Кассационным постановлением от 29.01.2018 приговор изменён, осужденному по ст. 264.1 УК РФ назначено наказание в виде обязательных работ.

В соответствии с положениями ст. 69 УК РФ окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Согласно ч. 5 ст. 69 УК РФ по тем же правилам назначается наказание, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Апелляционным определением 09.01.2018 изменён приговор Чугуевского районного суда от 31.01.2017 в отношении осужденного Р., окончательное наказание которому назначено на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ.

В обоснование принятого решения указано, что суд первой инстанции, сославшись при назначении наказания на ч. 5 ст. 69 УК РФ, неправильно применил принцип назначения наказания, указав о частичном присоединении неотбытого наказания по предыдущему приговору, то есть фактически назначил наказание по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ.

Нарушения, допущенные при применении норм уголовно-процессуального закона

В силу ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые исследованы в судебном заседании.

Апелляционным приговором от 29.01.2018 отменён приговор Первомайского районного суда г. Владивостока от 08.11.2017 в отношении З., признанного виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 264 УК РФ.

В обоснование принятого решения указано, что суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Указанные выше требования уголовно-процессуального закона нарушены судом.

Как усматривается из приговора, З. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 264 УК РФ, то есть в нарушении лицом, управляющим автомобилем, находящимся в состоянии опьянения, правил дорожного движения, повлекшее по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью человека.

Из описательно-мотивировочной части приговора следует, что судом в его основу в качестве доказательств виновности З. наряду с другими доказательствами положен акт медицинского освидетельствования на состояние опьянения, которым было установлено опьянение водителя З.

Между тем, из протокола судебного заседания следует, что данный акт медицинского освидетельствования судом первой инстанции не исследовался, что является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, повлиявшим на постановление законного и обоснованного приговора.

Согласно ч. 6 ст. 49 УПК РФ одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 72 УПК РФ защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Наличие любого из обстоятельств, указанных в статье 72 УПК РФ, исключает участие защитника на любой стадии уголовного судопроизводства.

Указанные требования уголовно-процессуального закона нарушены Находкинским городским судом при рассмотрении уголовного дела в отношении С., осужденного по ч. 3 ст. 290 УК РФ.

Так, судом апелляционной инстанции в определении от 06.02.2018 указано, что в ходе предварительного расследования и при рассмотрении уголовного дела в суде защиту С. осуществлял адвокат Б.

Этот же адвокат Б. осуществлял защиту М., в отношении которого осужденный С. давал по данному уголовному делу изобличающие показания.

После принятия на себя защиты адвокатом Б., осужденный С. изменил показания против М. и уголовное преследование в отношении последнего было прекращено. М. стал свидетелем по уголовному делу в отношении С., которому предъявлено обвинение в совершении более тяжкого преступления.

Таким образом, адвокат Б., защищая С., одновременно защищал М. вплоть до прекращения в отношении последнего уголовного дела.

Как следует из постановления о прекращении уголовного дела в отношении М., он при допросе в качестве обвиняемого показал, что ему от адвоката Б. известно о содержании конфиденциальной беседы между адвокатом и доверителем С., а именно, что С. дает показания, изобличающие М.

В настоящем уголовном деле М. указан в качестве свидетеля обвинения.

Суд апелляционной инстанции признал, что интересы М. противоречили интересам С., что в соответствии с положениями ст. 72 УПК РФ является обстоятельством, исключающим участие защитника Б. в производстве по уголовному делу. С. был лишен надлежащей защиты, поскольку адвокат Б. ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречили интересам С., то есть право на защиту последнего было нарушено.

Указанные обстоятельства послужили основанием для отмены приговора и возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Согласно положениям ч. 4 ст. 231 УПК РФ стороны должны быть извещены о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за 5 суток до его начала.

Апелляционным определением от 01.02.2018 отменён приговор Тернейского районного суда от 15.11.2018 и в обоснование принятого решения указано следующее.

Так, из материалов уголовного дела усматривается, что подсудимый Ш. 14.11.2017 получил копию постановления суда от 07.11.2017 о назначении судебного заседания. Судебное заседание назначено на 15.11.2017.

Из протокола судебного заседания следует, что судом не выяснялись вопросы о том, соблюдён ли установленный законом срок при извещении Ш. о месте, дате и времени судебного заседания, и имел ли он достаточное время для подготовки к защите.

Таким образом, суд апелляционной инстанции констатировал, что при рассмотрении уголовного дела судом существенно нарушены права обвиняемого, допущены нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции, и принял решение об отмене приговора, и направлении уголовного дала на новое рассмотрение.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 228 УПК РФ по уголовному делу, поступившему в суд, судья должен выяснить, подсудно ли уголовное дело данному суду.

Согласно ч. 1 ст. 31 УПК РФ уголовные дела о преступлениях, за совершение которых максимальное наказание не превышает 3 лет лишения свободы, за исключением уголовных дел о ряде преступлений, указанных в данной статье, - подсудны мировому судье.

На основании ч. 2 ст. 31 УПК РФ районному суду подсудны уголовные дела о всех преступлениях, за исключением уголовных дел, указанных в ч. 1 и ч. 3 ст. 31 УПК РФ.

Апелляционным постановлением от 14.02.2018 отменён приговор Лесозаводского районного суда от 13.12.2017 в отношении Л., осужденного по ч. 1 ст. 112 УК РФ, и уголовное дело передано на новое судебное разбирательство мировому судье судебного участка N 45 судебного района г. Лесозаводска и Лесозаводского района, поскольку, вопреки требованиям закона, Лесозаводский районный суд, приняв к своему производству уголовное дело по обвинению Л. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 112 УК РФ, вынес по нему судебное решение с нарушением правил подсудности, так как в соответствии с ч. 1 ст. 31 УПК РФ данное уголовное дело подсудно мировому судье.

В соответствии с требованиями ч. 3 ст. 425 УПК РФ и согласно разъяснений, содержащихся в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.02.2011 года N 1 "О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних", при допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, подсудимого в возрасте от 14 до 16 лет, а в возрасте от 16 до 18 лет - при условии, что он страдает психическим расстройством или отстает в психическом развитии, участие педагога или психолога обязательно. Показания такого подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, полученные без участия педагога или психолога, в силу ч. 2 ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми доказательствами.

Апелляционным постановлением от 27.02.2018 отменён приговор Первореченского районного суда г. Владивостока от 20.12.2017 в отношении несовершеннолетнего Ч., осужденного по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с применением положений ст. 73 УК РФ. Материалы уголовного дела переданы на новое судебное разбирательство в тот же суд иным составом суда.

В ходе судебного заседания подсудимый Ч., воспользовавшись ст. 51 Конституции Российской Федерации, от дачи показаний отказался, что послужило основанием для оглашения его показаний, данных на стадии предварительного следствия в качестве обвиняемого, которые положены в основу обвинительного приговора. Из протокола судебного заседания следует, что в судебном заседании педагог или психолог участие не принимали.

На момент рассмотрения уголовного дела несовершеннолетнему Ч. исполнилось 15 лет и участие педагога при его допросе в суде являлось обязательным. Вопреки требованиям уголовно - процессуального закона, педагог или психолог в судебное заседание приглашены не были, что повлекло существенное нарушение прав несовершеннолетнего и послужило безусловным основанием для отмены приговора.

Кроме того, судом первой инстанции допущены иные существенные нарушения требований уголовного закона.

Так, Ч. признан виновным и осужден по п. "в" ч. 2 ст. 158, то есть за преступление, отнесенное законом к категории средней тяжести.

Из материалов уголовного дела следует, что Ч. впервые привлекался к уголовной ответственности.

Однако суд первой инстанции назначил несовершеннолетнему наказание в виде лишения свободы, чем проигнорировал требование ч. 6 ст. 88 УК РФ, согласно которому наказание в виде лишения свободы не может быть назначено несовершеннолетнему осужденному, совершившему преступление небольшой или средней тяжести в возрасте до 16 лет.

По смыслу закона, гражданский иск в уголовном деле подлежит разрешению по правилам гражданского законодательства, что и иск в гражданском судопроизводстве.

В соответствии с положениями ст. 54 УПК РФ гражданский ответчик вправе: знать сущность исковых требований и обстоятельства, на которых они основаны; возражать против предъявленного гражданского иска; давать объяснения и показания по существу предъявленного иска.

Согласно ч. 1 ст. 11 УПК РФ суд обязан разъяснять обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав.

В связи с нарушением указанных требований закона кассационным постановлением от 02.06.2018 отменён приговор Михайловского районного суда Приморского края от 19.06.2017 в части гражданского иска о взыскании с осужденного по п. "г" ч. 2 ст. 260 УК РФ Ж. материального вреда, причинённого неправомерными действиями. Дело в этой части передано на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

В обоснование принятого решения указано, что в материалах уголовного дела имеется исковое заявление о взыскании с ответчика Ж. в пользу Территориального управления Федерального агентства по управлению имуществом в Приморском крае материального вреда, причинённого неправомерными действиями, в размере 143 835 рублей.

Вместе с тем из протокола судебного заседания следует, что гражданский иск Территориального управления Федерального агентства по управлению имуществом в Приморском крае в судебном заседании не рассматривался, так как Ж. права гражданского ответчика, установленные ст. 54 УПК РФ, не разъяснялись, исковое заявление не оглашалось, у гражданского ответчика не выяснялось его отношение к исковому заявлению.

Невыполнение судом требований ч. 1 ст. 11 УПК РФ свидетельствует о существенном нарушении требований уголовно-процессуального закона, повлиявшим на принятие судом решения по гражданскому иску.

Кроме того, согласно ч. 6 ст. 46 Бюджетного кодекса РФ, суммы по искам о возмещении вреда, причиненного окружающей среде, подлежат зачислению в бюджеты муниципальных районов, городских округов по месту причинения вреда окружающей среде.

Вместе с тем, в нарушение указанных требований закона, ущерб, причиненный окружающей среде, взыскан с осужденного Ж. не в бюджет муниципального района по месту причинения вреда окружающей среде, а в пользу Территориального управления Федерального агентства по управлению имуществом в Приморском крае.

Согласно ст. 10 УК РФ, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу.

Вступившим в силу с 1 января 2013 года постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1003 "О внесении изменений в некоторые постановления Правительства Российской Федерации по вопросам, связанным с оборотом наркотических средств и психотропных веществ" внесены изменения в постановление Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2007 года N 964 "Об утверждение списков сильнодействующих и ядовитых веществ для целей статьи 234 и других статей Уголовного кодекса Российской Федерации, а также крупного размера сильнодействующих веществ для целей статьи 234 Уголовного кодекса Российской Федерации", в частности, в списке сильнодействующих исключены позиции "эфедрин" и "псевдоэфедрин".

Постановлением суда кассационной инстанции изменено постановление Уссурийского районного суда от 08.06.2015, которым Д. постановлено считать осужденным по ч. 2 ст. 188 УК РФ за контрабанду эфедрина и псевдоэфедрина.

Приговором суда от 11.09.2008 Д. осужден за незаконный оборот димедрола с эфедрином, а также смеси, содержащей псевдоэфедрин, эфедрин и димедрол, включенных в список сильнодействующих веществ, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2007 года N 964.

В отношении сильнодействующих веществ в постановлении Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2007 года N 964 концентрация названных веществ не устанавливалась. Данное постановление действовало до 31 декабря 2012 года.

С 1 января 2013 года псевдоэфедрин (концентрацией 10% и более) и эфедрин (концентрацией 10% и более) в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 8 октября 2012 года N 1020 являются прекурсорами, оборот которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых устанавливаются особые меры контроля.

Постановлениями Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года N 681 "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю" и от 8 октября 2012 N 1020 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров прекурсоров наркотических средств или психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих прекурсоры наркотических средств или психотропных веществ, либо их частей, содержащих прекурсоры наркотических средств или психотропных веществ, для целей статей 228.3, 228.4 и 229.1 Уголовного кодекса РФ" предусмотрена концентрация в процентах названных выше прекурсоров. При этом, согласно примечанию постановления от 30 июня 1998 года, концентрация веществ, указанных в списке IV (в т.ч. эфедрин, псевдоэфедрин), определяется исходя из массовой доли вещества в составе смеси (раствора).

На момент постановления приговора 11 сентября 2008 года уголовная ответственность за контрабанду эфедрина и псевдоэфедрина как сильнодействующих веществ, без определения их концентрации, устанавливалась статьей 188 Уголовного кодекса Российской Федерации, которая Федеральным законом РФ от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ признана утратившей силу.

Действующим уголовным законом предусмотрена ответственность по ст. 229.1 УК РФ за контрабанду прекурсоров, включенных в таблицу I списка IV Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утверждаемого Правительством Российской Федерации (постановление от 30 июня 1998 года N 681), к которым отнесены, в том числе, эфедрин и псевдоэфедрин в концентрации 10% и более.

Таким образом, преступность деяний, связанных с незаконным оборотом эфедрина и псевдоэфедрина, в концентрации этих веществ менее 10%, декриминализирована.

Согласно материалам уголовного дела, заключениями экспертов от 24 января 2008 года N 54 и от 26 июня 2008 года N 996, концентрация эфедрина и псевдоэфедрина, за незаконный оборот которых осужден Д. приговором от 11.09.2008, не была определена. Вещественные доказательства по данному делу уничтожены.

В связи с тем, что вещественные доказательства по уголовному делу уничтожены, определить концентрацию указанных веществ не представляется возможным, то в соответствии с положениями ст. 10 УК РФ, Д. подлежит освобождению от наказания, назначенного приговором суда не только по ст. 234 УК РФ, но и по ст. 188 УК РФ.

обзор подготовил

судья Приморского краевого суда

Бусаров С.А.