Вопрос: Считается ли дистанционная работа работой на дому в целях сохранения пособия по уходу за ребенком? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, декабрь 2023 г.)

Может ли сотрудница, находящаяся в отпуске по уходу за ребёнком до 1,5 лет (ребёнку 4 месяца), выйти на работу (дистанционно) на 0,5 ставки, с сохранением пособия от ФСС России? Что такое дистанционная работа?

Согласно части третьей ст. 256 ТК РФ во время нахождения в отпусках по уходу за ребенком работники могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию. В ч. 2 ст. 11.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" (далее - Закон N 255-ФЗ) содержится аналогичная норма: право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком сохраняется в случае, если лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком, работает на условиях неполного рабочего времени или на дому и продолжает осуществлять уход за ребенком.

Из вопроса следует, что сотрудница хочет работать дистанционно. Также мы получили пояснение, что дистанционная работа будет осуществляться по должности юрисконсульта, в этой связи отметим следующее.

Трудовой кодекс РФ различает надомную работу, она регулируется Главой 49 ТК РФ (Особенности регулирования труда надомников) и дистанционную работу, она регулируется Главой 49.1 ТК РФ (Особенности регулирования труда дистанционных работников).

Надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет (ст. 310 ТК РФ).

При этом дистанционной (удаленной) работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", и сетей связи общего пользования (ст. 312.1 ТК РФ).

В ст. 256 ТК РФ и ч. 2 ст. 11.1 Закона N 255-ФЗ указана именно работа на дому, но не поименована дистанционная работа.

Отметим, что Минтрудом России подготовлены поправки: "Право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком сохраняется в случае, если лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком, выходит на работу из отпуска по уходу за ребенком ранее достижения им возраста полутора лет (в том числе на условиях неполного рабочего времени, работы на дому или дистанционной работы) или в период предоставленного отпуска работает у другого страхователя (в том числе на указанных условиях)".

Таким образом, из буквального толкования положений части третьей ст. 256, ст. 310, ст. 312.1 ТК РФ следует, что работать на условиях полного рабочего времени, не теряя при этом права на пособие, работник может, только если работа им выполняется на дому. Соответственно, выполнение работы, имеющей иной характер, в том числе и дистанционный, дает право на получение пособия, только если она осуществляется в режиме неполного рабочего времени.

Например, в решении Арбитражного суда Калининградской области от 21.06.2019 N А21-3782/2019 суд указал, что выполнение трудовой функции вне места нахождения работодателя на основании договора о дистанционной работе, даже в том случае, если в таком договоре в качестве места работы указан домашний адрес работника, не будет свидетельствовать, что данный договор является договором о надомном труде в силу их различий (статья 310 ТК РФ). Учитывая изложенное, если работник во время отпуска по уходу за ребенком работает дистанционно, на основании договора о дистанционной работе, он будет иметь право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком только в том случае, если работает на условиях неполного рабочего времени и фактически осуществляет уход за ребенком.

В решении Арбитражного суда Саратовской области от 04.03.2020 N А57-20677/2019 суд указал, что характер работы Соляр Н.В. не отвечает критериям работы на дому, для которой свойственно использование работником материалов, инструментов и механизмов, полученных от работодателя либо приобретаемых за свой счет, то есть надомная работа, по сути, является ручной. Соответственно, выполнение трудовой функции вне места нахождения работодателя на основании договора о дистанционной работе, даже в том случае, если в таком договоре в качестве места работы указан домашний адрес работника, не будет свидетельствовать, что данный договор является договором о надомном труде в силу их различий (ст. 310 ТК РФ). Учитывая изложенное, если работник во время отпуска по уходу за ребенком работает дистанционно, на основании договора о дистанционной работе, он будет иметь право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком только в том случае, если работает на условиях неполного рабочего времени и фактически осуществляет уход за ребенком.

Также рекомендуем ознакомиться с решением Вологодского городского суда Вологодской области от 09.09.2020 N 2-5958/2020; решением Арбитражного суда Саратовской области от 7 июля 2020 г. по делу N А57-2756/2020; решением Арбитражного суда Саратовской области от 02.02.2022 N А57-20698/2021, в которых суды излагают аналогичную позицию.

Поскольку сотрудница будет из дома выполнять работу по должности юрисконсульта, то такая работа является дистанционной, а не надомной.

Таким образом, работница, работающая дистанционно, будет иметь право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком, если она будет работать на условиях неполного рабочего времени.

Трудовое законодательство не содержит требований к продолжительности неполного рабочего времени. Не указано конкретное количество часов, определяющее рабочее время как неполное.

Таким образом, неполным следует считать любое рабочее время, продолжительность которого меньше полной нормы рабочего времени для соответствующей категории работников (смотрите также письма Роструда от 08.06.2007 N 1619-6 и от 24.06.2009 N 1819-6-1).

Максимальной продолжительности неполного рабочего времени, при которой сохраняется право на ежемесячное пособие, законодательством не установлено (ответ 1 специалистов Роструда с информационного портала "Онлайнинспекция.РФ").

В связи с этим долгое время в судебной практике существовал подход, в соответствии с которым право на пособие сохраняется за работником в период отпуска по уходу за ребенком независимо от того, какой продолжительности неполное рабочее время ему установлено. В частности, правомерной признавалась выплата ежемесячного пособия в ситуации, когда продолжительность рабочего времени сокращена всего на 1 час в неделю и даже меньше (постановления ФАС Северо-Западного округа от 23.11.2012 N Ф07-6422/12, ФАС Уральского округа от 08.07.2009 N Ф09-4211/09-С2).

Ситуация кардинально изменилась после определения Верховного Суда РФ от 18.07.2017 N 307-КГ17-1728. В нем суд указал, что сокращение рабочего времени менее чем на 5 минут в день не может расцениваться как мера, необходимая для продолжения осуществления ухода за ребенком, повлекшая утрату заработка. В такой ситуации пособие по уходу за ребенком уже не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника.

После этого тезис об отсутствии у работника права на сохранение пособия по уходу за ребенком при формальном сокращении рабочего времени уверенно закрепился в правоприменительной практике. Однако, к сожалению, какого-либо единого подхода к решению вопроса о том, какое именно сокращение рабочего времени будет являться достаточным для сохранения за работником права на пособие, в правоприменительной практике до сих пор не выработано.

Так, в письме ФСС России от 19.01.2018 N 02-08-01/17-04-13832л отмечается, что действующим законодательством не предусмотрено каких-либо ограничений по продолжительности неполного рабочего времени для застрахованного лица, находящегося в отпуске по уходу за ребенком и работающего на условиях неполного рабочего времени, но при этом право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком до полутора лет сохраняется за ним только при условии, что данное лицо само осуществляет уход за ребенком и при этом у него достаточно времени на осуществление данного ухода. При установлении работнику неполного рабочего времени следует исходить из того, что оно должно быть установлено в часах. Сокращение рабочего времени на 5, 10, 30, 60 минут в день не может расцениваться как мера, позволяющая продолжать осуществлять уход за ребенком, повлекшая утрату заработка. Тем не менее авторы письма не уточнили, какого именно сокращения рабочего времени будет достаточно, чтобы говорить о сохранении за работником права на пособие.

Имеется достаточно распространенный подход, в рамках которого размер утраченного работником в связи с установлением неполного рабочего времени заработка сравнивается с размером пособия. В общем случае пособие по уходу за ребенком компенсирует работнику утрату 40% его среднего заработка. А значит, выходя на работу на условиях неполного рабочего времени, работник не должен получать более 60% своего обычного заработка (то есть не должен работать более 60% от нормы рабочего времени). Такую логику можно встретить как в разъяснениях органов соцстраха, так и в судебных актах (смотрите, например, письмо Московского регионального отделения от 14.10.2020 N 14-15/7710-4421л, информацию Удмуртского регионального отделения от 27.10.2017; определение Верховного Суда РФ от 28.08.2020 N 301-ЭС20-13215, постановления АС Поволжского округа от 03.12.2020 N Ф06-67549/20, от 18.06.2020 N Ф06-62144/20, АС Северо-Кавказского округа от 19.08.2020 N Ф08-6182/20, от 06.07.2020 N Ф08-4453/20, АС Уральского округа от 22.03.2019 N Ф09-578/19).

А, по мнению некоторых специалистов, для сохранения права работника на получение пособия, уходу за ребенком должна быть посвящена большая часть рабочего времени, что предполагает соответствующее его сокращение (информация Вологодского регионального отделения ФСС России от 17.01.2019).

Тем не менее ни один из приведенных выше подходов нельзя считать устоявшимся. В судебной практике достаточно примеров, когда суды признавали за работниками право на сохранение пособия при сокращении рабочего времени и менее чем на 40%. Более того, многие судьи отмечают, что именно на страховщике лежит бремя доказывания формальности сокращения рабочего времени и невозможности для работника осуществления ухода за ребенком (смотрите, например, постановления АС Северо-Западного округа от 12.04.2021 N Ф07-3136/21, от 24.11.2020 N Ф07-13036/20, от 01.10.2020 N Ф07-3605/20, АС Уральского округа от 01.12.2020 N Ф09-7606/20, от 25.12.2020 N Ф09-7608/20).

Таким образом, из буквального толкования закона по-прежнему можно сделать вывод, что любой работник, чье рабочее время меньше нормы, имеет право на пособие по уходу за ребенком. Однако формальное сокращение рабочего времени может повлечь риск предъявления претензий Социального фонда России (СФР) и признания судами этих претензий обоснованными. Иными словами, в каждом конкретном случае суд будет оценивать, является ли сокращение рабочего времени формальным, то есть таким, которое не может свидетельствовать об осуществлении работающим родителем фактического ежедневного ухода за ребенком.

Из вопроса следует, что сотрудница хочет осуществлять работу на 0,5 ставки, полагаем, что это наиболее безопасный вариант. Поскольку примеров, когда сокращение рабочего времени на 40% и более по сравнению с нормой было бы признано судом формальным, нами не обнаружено.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Трошина Татьяна

Ответ прошел контроль качества

8 декабря 2023 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.