Положение о закупке по Закону N 223-ФЗ: типичные нарушения (по состоянию на 1 мая 2024 года). (Милонаец О.В.) - Специально для системы ГАРАНТ, 2024 г.

Положение о закупке по Закону N 223-ФЗ:
типичные нарушения (по состоянию на 1 мая 2024 года)

Милонаец О.В.

Согласно ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе:

- порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора;

- цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком);

- порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены);

- определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги;

- определения максимального значения цены договора;

- порядок подготовки и осуществления закупок способами;

- порядок и условия применения способов закупки;

- порядок заключения и исполнения договоров;

- иные связанные с обеспечением закупки положения.

Таким образом, из конструкции нормы следует, что заказчик по своему усмотрению в целях осуществления эффективной закупки утверждает Положение о закупке, однако, в обязательном порядке предусматривает положения, которые законодатель перечислил в норме Закона N 223-ФЗ.

Важно! Положение о закупке должно обеспечивать цели регулирования Закона N 223-ФЗ:

- обеспечение единства экономического пространства;

- условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, в товарах, работах, услугах (далее - ТРУ), в том числе для целей коммерческого использования;

- закупка ТРУ с необходимыми показателями цены, качества и надежности;

- эффективное использование денежных средств.

- расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке ТРУ для нужд заказчиков;

- стимулирование участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона N 223-ФЗ).

Положение о закупке это документ который должен ответить на любой вопрос участника и организатора торгов, не допускать двойное толкование положений Закона N 223-ФЗ и Положений о закупке. Если вы установили несоответствия, то это повод для внесения изменений в Положение о закупке.

Сразу возникает вопрос, насколько детализированным должно быть Положение о закупке.

В первую очередь Положение о закупке должно облегчать жизнь вашим специалистам по закупкам и максимально полно отвечать на все вопросы заказчика и участника.

В соответствии с ч. 2.1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ предусмотрена возможность принятия Типового положения для подведомственных организаций.

Частью 2.3 ст. 2 Закона N 223-ФЗ предусмотрены обязательные требования к содержанию Типового положения.

Типовое положение о закупке должно содержать не подлежащие изменению при разработке и утверждении соответствующими бюджетными учреждениями, автономными учреждениями, унитарными предприятиями положения о закупке сведения:

1) порядок подготовки и (или) осуществления закупки;

2) способы закупок и условия их применения;

3) срок заключения по результатам конкурентной закупки договора, установленный в соответствии с Закона N 223-ФЗ.

Важно! Типовое положение о закупках, должно определять именно условия, при которых может быть осуществлена неконкурентная закупка у единственного поставщика, а не устанавливать случаи такой закупки, что противоречит положениям ст. 2 Закона N 223-ФЗ.

Рассмотрим типичные нарушения заказчиков на примерах:

1. Органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления активно используют возможность принятия Типовых положений. Однако, некоторые учреждения считают возможным вносить принципиальные изменения в свои собственные Положения при этом допуская нарушения. Типовое положение о закупках, принимаемое уполномоченными органами власти субъекта, по своему содержанию не может противоречить Закону N 223-ФЗ.

В соответствии с Постановлением Администрации города заказчики муниципального образования, осуществляющие закупки в соответствии Закона N 223-ФЗ, для которых применение Положения о закупке является обязательным, утверждают новое положение о закупке в соответствии с Типовым положением о закупке, утвержденным постановлением Администрации.

Учреждение внесло изменения в собственное Положение. При этом, нормы, которые были исключены из Положения учреждения, не были исключены из Типового положения.

В соответствии с п. 2 ч. 2.3 ст. 2 Закона N 223-ФЗ типовое положение о закупке должно содержать не подлежащие изменению при разработке и утверждении соответствующими бюджетными учреждениями положения о закупке сведения о способах закупок и условиях их применения.

Таким образом, изменения в Положение о закупке учреждения в части условий применения способа закупки у единственного поставщика, несоответствующих нормам Типового положения, были внесены с нарушением п. 2 ч. 2.3 ст. 2 Закона N 223-ФЗ.

В силу вышеуказанных требований Закона N 223-ФЗ, соответствие содержания собственного Положения о закупках содержанию Типового положения, а, следовательно, и применение норм Типового положения, является обязательным для заказчиков муниципального уровня.

Последствиями незаконных изменений по решению антимонопольного органа явилось заключение антиконкурентного соглашения (двух договоров без конкурентных процедур, которые привели к ограничению конкуренции).

Решение Курского УФАС России от 20.02.2024 по делу N 046/01/16-594/2023

2. Закрепление заказчиком в положении о закупке условий, позволяющих осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка, создающих возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, приводит к ограничению конкуренции. Потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им требований к поставляемому товару, выполняемой работе, оказываемой услуге. В то же время при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик должен обосновать (доказать), что выдвигаемые требования к предмету закупки могут быть исполнены исключительно конкретным поставщиком и никаким иным.

В силу ст. 3.6 Закона N 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

В Положении о закупках учреждения указан 51 случай закупки у единственного поставщика, которую можно провести независимо от цены договора, в том числе на конкурентных рынках. При этом Положением о закупках не определены обстоятельства, при которых неконкурентная закупка у единственного поставщика на конкурентных рынках, является оправданной и необходимой.

Указанные случаи закупки у единственного поставщика охватывают практически всю сферу деятельности учреждения, не ограничивая такой неконкурентный способ закупки как закупка у единственного поставщика никакими критериями и случаями, предусматривая право учреждения использовать неконкурентный способ закупки, в том числе за счет бюджетных средств, не только на низкоконкурентных рынках или в исключительных случаях, но и в любых иных случаях.

Закрепленные в Положении о закупке условия позволяют учреждению осуществлять закупку у единственного поставщика независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, что приводит к дискриминации, отсутствию равноправия, справедливости, необоснованному ограничению конкуренции по отношению к участникам закупки. Также нельзя говорить об экономически эффективном расходовании бюджетных денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг указанным способом.

В свою очередь необеспечение конкурентных процедур приводит к ограничению доступа всех возможных лиц, претендующих на заключение договора.

Указанное может привести к злоупотреблению со стороны заказчика при осуществлении закупки у единственного поставщика.

Действия учреждения по включению в Положение о закупках случая закупки на конкурентных рынках содержат признаки нарушения ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, поскольку не обусловлены ни характером таких ТРУ в связи с исключительностью их исполнения единственным поставщиком, ни особыми целями и принципами (оспариваемое действие заказчика не направлено на развитие добросовестной конкуренции и фактически ограничивает право потенциальных участников на участие в конкурентных процедурах).

Действия учреждения по включению в Положение о закупках способа закупки у единственного поставщика без проведения конкурентных процедур независимо от конкурентного рынка правомерно квалифицированы антимонопольным органом как нарушения запрета, предусмотренного ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), что соответствует выводам, указанным в постановлениях.

Важно! Именно учреждение несет ответственность за содержание Положения о закупках и его соответствие обязательным требованиям антимонопольного законодательства, не ограничивает заказчика в определении случаев закупки у единственного поставщика. При этом учреждение обязано действовать исключительно в соответствии с Законом N 223-ФЗ и Законом N 135-ФЗ.

Важно! В данном деле дана правильная оценка квалификации нарушения в том числе и по ч. 1 ст. 17 Законом N 135-ФЗ.

Антимонопольным органом в рамках рассматриваемого дела установлены нарушения, допущенные заявителем не при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно Положению о закупках, а при включении в Положение о закупках случаев закупок у единственного поставщика, которые могут повлечь ограничение конкуренции (необоснованное ограничение конкурентных закупок расширенным перечнем неконкурентных закупок), что напрямую относится к ч. 1 ст. 17 Законом N 135-ФЗ.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.10.2021 по делу N А75-20056/2020, от 29.09.2022 по делу N А75-13727/2021, от 12.05.2023 по делу N А70-18212/2022, от 26.05.2023 по делу N А75-16759/2022.

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2023 N 08АП-11223/2023 по делу N А75-9485/2023, постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делам N А75-17352/2021, N А75-19756/2022, Арбитражного суда Уральского округа по делу N А07-34954/20221.

"Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

3. Принятие Типового положения о закупках не освобождает уполномоченный орган от обязанности утверждения Положения о закупках подведомственному учреждению.

В ходе контрольного мероприятия Контрольно-счетной палатой проведена проверка соблюдения условий, установленных чч. 2 и 3 ст. 15 Закона N 44-ФЗ, дающих право осуществлять закупочную деятельность в рамках Закона N 223-ФЗ.

Службой ветеринарии реализовано право на принятие типовых Положений о закупках товаров, работ, услуг для нужд подведомственных ей учреждений. Однако соответствующее Положение для учреждения в рамках п. 6 ч. 3 ст. 2 Закона N 223-ФЗ не утверждалось. При этом, в проверяемый период учреждение осуществляло закупочную деятельность в рамках указанного Федерального закона, не имея на то правовых оснований, в отсутствие разработанного и утвержденного уполномоченным органом Положения о закупках.

По факту выявленного нарушения Контрольно-счетной палатой выдано предписание, в котором содержится требование незамедлительно прекратить осуществление закупочной деятельности в рамках Закона N 223-ФЗ до устранения нарушений.

Осуществление бюджетными учреждениями закупок в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ является их обязанностью, прямо установленной в законе (ч. 1 ст. 15 Закона N 44-ФЗ).

При этом осуществление бюджетными учреждениями закупок в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ является их правом при соблюдении ряда условий, установленных чч. 2 и 3 ст. 15 Закона N 44-ФЗ.

Проверкой выявлено несоблюдение учреждением указанных условий, отсутствие у него права осуществлять закупочную деятельность в рамках Закона N 223-ФЗ, наличие факта осуществления такой деятельности, несмотря на отсутствие соответствующего права.

В ходе контрольного мероприятия Контрольно-счетной палатой выявлено, что учреждение не исполнило приказ уполномоченного органа не внесло изменений, не утвердило новое Положение о закупках, и, соответственно, не разместило в срок в единой информационной системе в сфере закупок утвержденное в установленном порядке Положение о закупках учреждения.

Более того, Положение о закупках учреждения не было утверждено в установленном порядке и не размещено в единой информационной системе в сфере закупок также по состоянию на 01.01.2020 и по состоянию на 01.01.2021. Следовательно, учреждение не выполнило установленные ч. 2 ст. 15 Закона N 44-ФЗ условия, дающие право осуществлять закупочную деятельность по Закону N 223-ФЗ. У учреждения отсутствовали правовые основания для осуществления в 2019, 2020 и 2021 году закупочной деятельности в рамках Закона N 223-ФЗ.

Действия по разработке, утверждению в установленном порядке Положения о закупках и размещению его в единой информационной системе в сфере закупок, дающие право на осуществление закупочной деятельности в рамках Закона N 223-ФЗ (ч. 2 ст. 15 Закона N 44-ФЗ) не были выполнены в течение всего периода, охваченного проверкой.

Анализ Типового положения не позволяет сделать вывод о том, для какого конкретно подведомственного учреждения оно принято, поскольку каждое конкретное учреждение (заказчик) самостоятельно вносит в утвержденное приказом Положение свое наименование (в тексте Положения в строке "заказчик" имеется прочерк), интернет-адрес официального сайта, тем самым изменяя текст правового акта, а затем, с учетом внесенных правок, размещает его в единой информационной системе в сфере закупок с реквизитами приказа.

На необходимость Службой как органом, осуществляющим полномочия и функции учредителя бюджетных (автономных) учреждений, разработки и утверждения Положения о закупке для каждого конкретного учреждения на основании Типового положения также указано в представлении прокурора.

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2022 N 04АП-7274/2021 по делу N А19-11897/2021.