Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 30 ноября 2023 г. N 071/06/106-1184/2023

Комиссия по контролю закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - Комиссия) в составе:

рассмотрев посредством видеоконференцсвязи жалобу индивидуального предпринимателя Игнатьевой Ольги Александровны (далее - Заявитель, ИП Игнетьева, Индивидуальный предприниматель) (вх. N 9015/23 от 24.11.2023) на действия государственного учреждения здравоохранения "Ефремовская районная клиническая больница имени А.И.Козлова" (далее - Заказчик), государственного казенного учреждения Тульской области "Центр организации закупок" (далее - Уполномоченное учреждение) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на право заключения контракта на поставку реагентов для биохимических лабораторных исследований (закупка N0366200035623007180) (далее - Закупка, Электронный аукцион), руководствуясь статьями 99, 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), Правилами осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 N 1576 (далее - Правила), при участии посредством видеоконференцсвязи:

- - представителя Уполномоченного учреждения, комиссии по осуществлению закупок государственного казенного учреждения Тульской области "Центр организации закупок" (далее - Аукционная комиссия) на основании доверенности;

- - представителя ИП Игнатьевой на основании доверенности;

- - представителя Заказчика на основании доверенности,

УСТАНОВИЛА:

В Тульское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

По мнению Заявителя, извещение о Закупке сформировано с нарушением положений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по следующим основаниям.

Согласно подпунктам 16, 17 пункта 2 электронного документа "Описание объекта закупки" извещения о Закупке (далее - Описание объекта закупки) Заказчик предполагает к поставке промывающие растворы для анализатора Furuno CA-400, которые, по мнению Индивидуального предпринимателя, являются эксклюзивной позицией в виду следующего.

Согласно данным регистрационного удостоверения на анализатор биохимический Furuno CA-400 N ФСЗ 2008/03513 в списке принадлежностей к анализатору значатся:

30. Промывающий раствор С-1 (Wash Solution С-1) - 3 шт.

31. Промывающий раствор N 3 (Wash Solution No.3) - 3 шт.

32. Промывающий раствор N 9 (Wash Solution No.9) - 3 шт.

33. Промывающий раствор N 10-2 (Wash Solution No. 10-2) - 3 шт.

Заявитель считает, что растворы, предназначенные для промывки и очистки гидравлической системы анализатора Furuno CA-400, дозатора и кюветы, являются принадлежностями к данному анализатору и не зарегистрированы как самостоятельное медицинское изделие.

Поскольку в соответствии с положениями Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 21.11.2011 N 323-ФЗ) установлено, что сведения о взаимозаменяемости изделий, применяемых в медицинских целях, вносятся в регистрационное удостоверение такого изделия (статья 38, часть 11, пункт 10), при отсутствии регистрационного удостоверения на изделие сделать вывод о взаимозаменяемости изделия (то есть присутствии на рынке аналогов) невозможно.

Кроме того, указанные промывающие растворы также обозначены в списке стандартных принадлежностей в Руководстве пользователя анализатора Furuno CA-400 на странице 26.

Указанное Руководство содержит следующую информацию:

"(3) Используйте рекомендуемые нами расходные материалы и сменные детали. Применение иных расходных материалов и сменных деталей может неблагоприятно отразиться на работе и безопасности анализатора.

Детали, такие как насадка, кювета, наконечник шприца, протирочный наконечник, сетчатый фильтр, электрод блока ISE, диафрагменный насос, микро-шприц, электромагнитный клапан, трубка слива, и т.д., замена которых была осуществлена, могут быть инфицированы. Когда они выбрасываются после замены, следуйте соответствующим указаниям производителей и поставщиков, а также местным правилам по удалению отходов".

Таким образом, по мнению Заявителя, возможность эксплуатации анализатора Furuno CA-400 с любыми промывающими растворами (принадлежностями), кроме растворов производства компании "Фуруно Электрик Ко., Лтд." определяется производителем анализатора Furuno, то есть компанией "Фуруно Электрик Ко., Лтд.".

Ввиду вышеизложенного, в рамках одной закупки Заказчиком предполагаются к поставке товары широкого производства (наборы реагентов) и промывающие растворы, которые производит только компания "Фуруно Электрик Ко., Лтд.".

В то же время включение в один лот товаров широкого производства и эксклюзивных позиций недопустимо, поскольку это ведет к ограничению участников закупки, так как решение об участии в данной закупке принимает не участник, а компания, выдающая коммерческое предложение на данные промывающие растворы (производитель или официальный дистрибьютор на территории Российской Федерации).

В целях подтверждения указанной информации Индивидуальный предприниматель направил запросы коммерческого предложения на спорные промывающие растворы в компании АО "Диакон" (как официального дистрибьютора производителя компании "Фуруно Электрик Ко., Лтд." и держателя регистрационного удостоверения на анализатор Furuno CA-400) и ООО "ДельтаТрейд".

АО "Диакон" ответило немотивированным отказом в выдаче коммерческого предложения, ООО "Дельта-Трейд" на момент подачи жалобы ответ ИП Игнатьевой не направило.

Представитель Заявителя, участвующий в заседании Комиссии, поддержал доводы, изложенные в жалобе, в полном объеме.

Представители Заказчика, Уполномоченного учреждения не согласились с доводами жалобы Заявителя по основаниям, изложенным в письменных и устных возражениях на рассматриваемую жалобу.

Изучив представленные в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тульской области документы, доводы участников рассмотрения данной жалобы, а также на основании проведенной Комиссией в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона, Правилами внеплановой проверки по вопросу соблюдения субъектами контроля требований Закона при проведении Закупки, Комиссия пришла к следующим выводам.

Извещение о Закупке со всеми электронными документами (приложениями) 16.11.2023 размещено в единой информационной системе в сфере закупок (далее - единая информационная система).

В извещение о Закупке изменения не вносились.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 453 998,22 рублей.

Контракт по итогам Закупки Заказчиком не заключен.

На основании части 1 статьи 42 Закона при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки.

Пунктом 1 части 2 статьи 42 Закона определено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать в виде электронного документа описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В силу положений пункта 1 части 1 статьи 33 Закона в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Согласно части 2 статьи 33 Закона описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

На основании части 3 статьи 33 Закона не допускается включение в описание объекта закупки (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Таким образом, описание объекта закупки должно носить объективный характер, то есть быть продиктовано истинными (а не мнимыми и недоказанными) потребностями заказчика, а также исключать любую возможность необоснованного ограничения количества потенциальных участников закупки установлением в закупочной документации заведомо неисполнимых требований либо требований, удовлетворить которые может лишь ограниченный круг лиц (при отсутствии доказательств действительной необходимости в установлении таких требований).

Согласно пункту 5 части 1 статьи 42 Закона извещение об осуществлении закупки должно содержать, в том числе следующую информацию:

наименование объекта закупки, информацию (при наличии), предусмотренную правилами использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, установленными в соответствии с частью 6 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Частью 6 статьи 23 Закона установлено, что порядок формирования и ведения в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также правила использования указанного каталога устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 N 145 утверждены Правила формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила формирования и ведения каталога), Правила использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила использования каталога).

Правилами использования каталога предусмотрено, в том числе следующее:

Каталог используется заказчиками в целях:

а) обеспечения применения информации о товарах, работах, услугах, в том числе в извещении об осуществлении закупки;

б) описания объектов закупки, которое включается в извещение об осуществлении закупки (пункт 2);

Заказчики обязаны применять информацию, включенную в позицию каталога в соответствии с подпунктами "б" - "г" и "е" - "з" пункта 10 Правил формирования и ведения каталога с указанной в ней даты начала обязательного применения. При этом заказчик обязан при осуществлении закупки использовать информацию, включенную в соответствующую позицию, в том числе указывать согласно такой позиции следующую информацию:

а) наименование товара, работы, услуги;

б) единицы измерения количества товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги (при наличии);

в) описание товара, работы, услуги (при наличии такого описания в позиции) (пункт 4).

В свою очередь согласно пункту 10 Правил формирования и ведения каталога в позицию каталога включается, в том числе наименование товара, работы, услуги и информация, содержащая описание товара, работы, услуги.

Согласно извещению и иной документации о Закупке в рамках рассматриваемого электронного аукциона предусмотрена поставка следующего спорного товара, включенного в соответствующие позиции КТРУ (подпункты 16, 17 пункта 2 Описания объекта закупки):

21.20.23.110-00010738 "Буферный промывающий раствор ИВД, автоматические/полуавтоматические системы".

Раздел "Справочная информация" указанного кода позиции КТРУ содержит следующее:

"ОКПД2 21.20.23.110: Реагенты диагностические

Номенклатурная классификация медицинских изделий по видам - 160170: Буферный промывающий раствор ИВД, автоматические/полуавтоматические системы.

Описание по классификатору:

Буферный промывающий раствор (buffered wash solution), предназначенный для использования в качестве расходного реагента для автоматизированных или полуавтоматизированных устройств во время обработки, окрашивания и/или анализа лабораторных клинических образцов для нейтрализации/промывки/удаления излишков реактивов и/или использования в качестве смачивающего реагента".

Исходя из изложенного, товар, требования к которому определены подпунктами 16, 17 пункта 2 Описания объекта закупки, являются самостоятельными медицинскими изделиями.

Вместе с тем, пояснения Заказчика содержат следующую информацию.

Заказчик, как медицинская организация, осуществляет лечение пациентов, отвечает за их здоровье и обязуется оказывать медицинские услуги надлежащего качества. Именно Заказчик, в лице соответствующего медицинского персонала, определяет технические требования к медицинским товарам, чтобы проводить максимально эффективное и безопасное для пациентов лечение.

Заявитель не обладает необходимой медицинской квалификацией для того, чтобы определять вместо Заказчика, какие характеристики товаров являются значимыми для лечения пациентов.

При формировании описании объекта закупки Заказчик исходит из собственных нужд, практики применения товара, отвечает перед пациентами за соответствующие медицинские услуги и обязан оказывать их качественно.

Деятельность врачей основана на приоритете защиты интересов пациентов и их здоровья. Данный принцип вытекает из статей 2, 7, 41 Конституции Российской Федерации, статей 6, 18, 19 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ.

Первоочередная задача врача - обеспечить высококачественную, своевременную помощь с минимизацией негативных последствий для здоровья пациента и в максимально комфортных для пациента условиях.

У Заказчика на балансе имеется медицинское оборудование Furuno СА-400 (дата ввода в эксплуатацию 07.06.2019), что подтверждается договорами N56 от 06.05.2019 и N1-23 БВПО от 30.12.2022, в связи с чем, для обеспечения обследования большего количества пациентов, Заказчику необходимо закупить реагенты, которые должны быть совместимы с автоматическим биохимическими анализатором Furuno СА-400 по условиям гарантийных обязательств (разделы 3 указанных договоров).

Промывающий раствор С-1, промывающий раствор N 3, промывающий раствор N 9, промывающий раствор N 10-2 являются главными растворами, необходимыми для работы анализатора Furuno СА-400 - они используется для промывки системы анализатора с целью предотвращения загрязнения. Ни одно биохимическое исследование на данном анализаторе нельзя провести без этих растворов.

Закупаемые товары (реагенты и промывающие растворы) являются технологически и функционально взаимосвязанными, объединены единым лабораторным процессом, не противоречат указанному в извещении предмету закупки "Поставка реагентов для биохимических лабораторных исследований" и необходимы Заказчику для обеспечения бесперебойной работы клинико-диагностической лаборатории учреждения и участвуют во взаимосвязанных производственных процессах.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ медицинскими изделиями являются любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное. назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека. Медицинские изделия могут признаваться взаимозаменяемыми, если они сравнимы по функциональному назначению, качественным и техническим характеристикам и способны заменить друг друга.

На территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, прошедших государственную регистрацию в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и медицинских изделий, прошедших регистрацию в соответствии с международными договорами и актами, составляющими право Евразийского экономического союза.

Правила государственной регистрации медицинских изделий на территории Российской Федерации утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 N 1416 (далее - Правила государственной регистрации медицинских изделий).

В соответствии с пунктами 2, 6 Правил государственной регистрации медицинских изделий государственной регистрации подлежат любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем (изготовителем) для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека (далее - медицинские изделия).

Документом, подтверждающим факт государственной регистрации медицинского изделия, является регистрационное удостоверение на медицинское изделие.

Согласно пункту 56 Правил государственной регистрации медицинских изделий в регистрационном удостоверении указывается наименование медицинского изделия (с указанием принадлежностей, необходимых для применения медицинского изделия по назначению).

На основании указанных норм государственная регистрация медицинского изделия подтверждает соответствие требованиям качества, эффективности и безопасности не только регистрируемого медицинского изделия, но и принадлежностей, необходимых для применения медицинского изделия по назначению, указанных в регистрационном удостоверении.

Заказчиком был проведен мониторинг товаров, присутствующих на рынке и отвечающих потребностям Заказчика, направлены коммерческие предложения потенциальным участникам Закупки и получены ответы от четырех поставщиков о готовности поставить необходимый Заказчику товар.

Комиссией установлено, что, согласно отчету по определению и обоснованию начальной (максимальной) цены контракта, установленные Заказчиком требования в подпунктах 16, 17 пункта 2 Описания объекта закупки соответствуют товарам двух производителей (АО "ДИАКОН-ДС" Россия, "Фуруно Электрик Ко., Лтд" Япония).

При этом Заявитель утверждает, что товары, требования к которым установлены в подпунктах 16, 17 пункта 2 Описания объекта закупки, изготовляются лишь одним производителем.

Вместе с тем, согласно части 4 статьи 106 Закона, участник закупки, подавший жалобу, вправе представить для рассмотрения жалобы по существу информацию и документы, подтверждающие обоснованность доводов жалобы.

Следовательно, при рассмотрении жалобы в антимонопольном органе бремя доказывания Законом возлагается на лицо, подавшее жалобу.

Однако, в материалы дела Заявитель доказательств, однозначно подтверждающих свой довод, не представил.

Специфика каждой закупки определяет необходимые требования к товару, работам, услугам, в связи с чем, правомочие на их установление законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок предоставлено заказчику.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N11017/10 и поддержанной Верховным Судом Российской Федерации в определениях от 18.12.2015 N 306-КГ15-16795 и от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать обоснованным потребностям заказчика. Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих целям торгов, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Закон не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения контракта. Иное противоречило бы принципам ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок, направленным на целевое и экономически эффективное расходование бюджетных денежных средств, сокращения издержек заказчика и предполагающим наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки, а также к приобретаемым товарам.

Невозможность отдельных участников закупок по каким-либо причинам конкурировать с иными участниками рынка не является поводом учитывать данные обстоятельства заказчиком при формировании описания объекта закупки.

В свою очередь, из положений частей 1 и 2 статьи 33 Закона следует, что определяющим фактором при установлении заказчиком соответствующих требований являются потребности заказчика, а не хозяйствующих субъектов, принимающих участие в закупке. Законом не предусмотрены ограничения по включению в документацию о закупке требований к товару, которые являются значимыми для заказчика, отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. Закон предусматривает право заказчика определить в документации об аукционе такие требования к объекту закупки, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности.

Ограничивает усмотрение заказчика только требование о недопустимости ограничения конкуренции. Действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего.

Комиссия в ходе рассмотрения дела приходит к выводу о том, что объект закупки описан исходя из имеющихся потребностей Заказчика, с учетом положений Закона; доказательств того, что указанное описание объекта закупки привело или могло привести к ограничению конкуренции или уменьшению количества потенциальных участников, Заявителем не представлено.

Таким образом, при вышеуказанных обстоятельствах Комиссия, учитывая потребность и пояснения Заказчика, приходит к выводу о необоснованности рассмотренного довода жалобы Заявителя.

Рассматривая довод Заявителя о том, что последний обращался к официальным дистрибьюторам компании "Фуруно Электрик Ко., Лтд." с целью получить коммерческие предложения на промывающие растворы, при этом получил отказ, что свидетельствует о наличии признаков органичения конкуренции, необходимо отметить следующее.

Заявителем в материалы дела представлен скриншот из личного кабинета электронной почты, содержащий направленный на электронную почту sales@diakonlab.ru запрос следующего содержания:

"Прошу предоставить КП на промывающие растворы для участия в аукционе N 0366200035623007180".

Кроме того указанное электронное письмо в своем составе содержит файл формата MS Word "Описание объек_3).doc".

На указанный запрос в виде скриншота представлен ответ с электронной почты _ следующего содержания:

"К сожалению, по данному запросу мы не можем оказать Вам маркетинговую поддержку".

Комиссии не представляется возможным оценить такую информацию по причине отсутствия как непосредственно содержания самого запроса, так и мотивировки отказа от предоставления коммерческого предложения. Кроме того отсутствует какое-либо подтверждение полномочия лица, предоставившего Индивидуальному предпринимателю ответ, действовать от имени АО "Диакон".

Следовательно, предоставленная в жалобе Заявителя информация не может быть расценена Комиссией как надлежащее и безоговорочное доказательство, подтверждающее обоснованность доводов Индивидуального предпринимателя.

Более того, указанный довод ИП Игнатьевой фактически указывает на возможное нарушение антимонопольного законодательства и образует самостоятельный предмет для рассмотрения в соответствии с порядком, предусмотренным Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), вследствие чего выходит за пределы рассмотрения жалобы о нарушении законодательства о контрактной системе в предусмотренном Законом порядке.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции Индивидуальный предприниматель имеет право обратиться в Тульское УФАС России с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом такое заявление должно содержать сведения, предусмотренные Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, также к заявлению должны быть приложены документы, свидетельствующие о фактах нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, указанный довод не нашел своего подтверждения.

На основании вышеизложенного, руководствуясь положениями статьи 99, 106 Закона, Правилами, Комиссия,

РЕШИЛА:

1. Не рассматривать доводы индивидуального предпринимателя Игнатьевой Ольги Александровны о нарушении Заказчиком положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку рассмотрение указанного вопроса не входит в полномочия Комиссии.

2. Признать жалобу индивидуального предпринимателя Игнатьевой Ольги Александровны (вх. N 9015/23 от 24.11.2023) на действия государственного учреждения здравоохранения "Ефремовская районная клиническая больница имени А.И.Козлова", государственного казенного учреждения Тульской области "Центр организации закупок" при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на право заключения контракта на поставку реагентов для биохимических лабораторных исследований (закупка N0366200035623007180) необоснованной.

Решение Комиссии может быть обжаловано в судебном порядке в соответствии с частью 9 статьи 106 Закона.