Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 6 декабря 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 05.12.2023 года.

Решение в полном объеме изготовлено 06.12.2023 года.

Комиссия Иркутского УФАС России по контролю соблюдения законодательства о закупках, торгах, порядке заключения договоров, порядке осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: <_..>;

Члены Комиссии: <_..>;

при участии представителей Общества с ограниченной ответственностью "Г." (далее - ООО "Г.", Общество) - <_..>, при участии представителя Муниципального казённого учреждения "Управление организации закупок и развития инфраструктуры Ольхонского районного муниципального образования" (далее - Заказчик) - <_..>;

рассмотрев обращение Заказчика о включении информации в отношении ООО "Г." в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Реестр) в связи с принятием решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закона N 44-ФЗ), постановлением Правительства Российской Федерации Российской Федерации от 31 июня 2021 года N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление Правительства РФ N 1078), и в результате проведения внеплановой проверки в соответствии пунктом 5 части 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ,

УСТАНОВИЛА:

в Иркутское УФАС России 29 ноября 2023 года поступило обращение Заказчика о включении информации в отношении ООО "Г." в Реестр.

В своем обращении Заказчик указывает, что Обществом допущены существенные нарушения условий по муниципальному контракту N Ф.2020.002 от 11 марта 2020 года на осуществление строительного контроля по объекту "Реконструкция МБДОУ "Детский сад "Гномик" (капитальный ремонт, новое строительство)" в п. Хужир Ольхонского района Иркутской области, в связи с чем Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и направлено рассматриваемое обращение о включении информации в отношении ООО "Г." в Реестр.

ООО "Г." представлены письменные пояснения об обстоятельствах, послуживших основанием для принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, запрашиваемые в уведомлении Иркутского УФАС Росси, согласно которым оснований для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков не имеется, поскольку умысла об уклонении от исполнения Контракта не было.

Порядок рассмотрения обращения о включении сведений в отношении поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлен статьей 104 Федерального закона N 44-ФЗ, а также Постановлением Правительства РФ N 1078.

Часть 1 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ определяет, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Пунктом 3 Постановления Правительства РФ N 1078, Приказом Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 г. N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на территориальные органы ФАС России возложены функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС России.

Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 Федерального закона N 44-ФЗ, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты признания в соответствии с настоящим Федеральным законом участника закупки уклонившимся от заключения контракта, расторжения контракта по основаниям, указанным в части 2 настоящей статьи (часть 4 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

Пункт 13 Постановления Правительства РФ N 1078 определяет, что орган контроля не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Федерального закона, при этом.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, включается в Реестр.

В ходе проведения проверки в рамках рассматриваемого обращения Комиссией установлено, что 22 января 2020 года в Единой информационной системе (далее - ЕИС) МКУ "УОЗРИ ОРМО" размещено Извещение N 0334300260920000001 о проведении открытого конкурса в электронной форме на осуществление строительного контроля по объекту "Реконструкция МБДОУ "Детский сад "Гномик" (капитальный ремонт, новое строительство)" в п. Хужир Ольхонского района Иркутской области.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 249 410 руб..

Согласно "Протоколу подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 28.02.2020 NППИ1" победителем данной закупки признано ООО "Г.".

В соответствии со статьей 83.2 Федерального закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент проведения закупки) 11 марта 2020 года между Заказчиком и ООО "Г." заключен муниципальный контракт N Ф.2020.002 на осуществление строительного контроля по объекту "Реконструкция МБДОУ "Детский сад "Гномик" (капитальный ремонт, новое строительство)" в п. Хужир Ольхонского района Иркутской области (далее - Контракт).

01 марта 2021 года заключено дополнительное соглашение N 1 об изменении реквизитов сторон.

Согласно пункту 1.1 Контракта исполнитель обязуется оказать услуги по осуществлению строительного контроля при выполнении работ по реконструкции МБДОУ "Детский сад "Гномик" (Капитальный ремонт, новое строительство)" в п. Хужир Ольхонского района Иркутской области по заданию Заказчика с использованием своих материалов, а Заказчик принимает результат в порядке определенном настоящем контрактом и оплатить обусловленную настоящим контрактом цену.

В соответствии с пунктом 4.2 Контракта сроки осуществления строительного контроля: начало - с даты заключения настоящего Контракта; окончание - до дня окончания строительства Объекта.

Таким образом, Обществу необходимо выполнить предусмотренные Контрактом работы по осуществление строительного контроля за реконструкцией МБДОУ "Детский сад "Гномик" в срок до окончания реконструкции МБДОУ "Детский сад "Гномик".

Из представленных Заказчиком документов и пояснений следует, что ООО "Г." выполняло предусмотренные Контрактом работы с нарушением условий, установленных Контрактом.

Так, Заказчиком указано, что в нарушение пункта 6.2 Контракта Обществом не предоставлялся ежемесячный отчет строительного контроля, а также подписаны первичные документы (акты приемки выполненных работ и иные документы), которые не соответствуют проектной документации, условиям муниципального контракта по строительству объекта. Кроме того, по мнению Заказчика, Обществом в нарушение требований нормативной документации подписаны формы КС с работами, которые фактически не были выполнены.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по Контракту Заказчиком принято решение о расторжении контракта в одностороннем порядке.

В силу части 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Пунктом 11.2 Контракта предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно части 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

На основании вышеназванного 15 ноября 2023 года Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в связи с неисполнением Обществом обязательств по Контракту. Вместе с тем, в качестве основания для расторжения Контракта в решении Заказчиком указано, что в связи с расторжением муниципального контракта N Ф.2019.05/2 по реконструкции МБДОУ "Детский сад "Гномик" (капитальный ремонт, новое строительство)" в п. Хужир Ольхонского района Иркутской области от 14 декабря 2020 г., потребность в оказании услуг строительного контроля исчезла.

Порядок расторжения контракта в одностороннем порядке урегулирован частью 12.1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Так, согласно части 12.1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Комиссией установлено, что решение о расторжении контракта сформировано Заказчиком в ЕИС 15 ноября 2023 года, что считается надлежащим уведомлением ООО "Г." о расторжении с ним Контракта в одностороннем порядке.

Согласно части 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, с учетом положений части 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 27 ноября 2023 года.

Согласно нормам законодательства о контрактной системе по результатам рассмотрения представленных информации и документов, и проведения проверки выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (ч. 7 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ, пп. "б" п. 13 Постановления Правительствам РФ N 1078).

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года N ВАС-8371/13, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике (подрядчике, исполнителе), ненадлежащим образом, исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Часть 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ устанавливает, что в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в ч. 4 - 6 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

Вместе с тем, Федеральный закон N 44-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа на осуществление контроля в сфере закупок включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое неисполнение условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона N 44-ФЗ.

При этом, Иркутское УФАС России в рамках осуществления своих полномочий по рассмотрению обращений заказчиков о внесении сведений в Реестр не наделяется законом правом осуществления дополнительных процессуальных действий, в частности: экспертизы результатов исполнения контракта, экспертизы достоверности тех или иных доказательств, вызова и допроса свидетелей, которые бы позволяли оперативно устранить возникающие сомнения и максимально всесторонне, полно и объективно провести проверку представленных сведений.

Помимо этого, в силу Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку только представленных заказчиком документов и информации.

Более того, согласно пункту 5 части 8 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контроль за соответствием поставленного товара, выполненной работы (ее результата) или оказанной услуги условиям контракта осуществляют органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля. Иными словами, установление соответствия результатов исполнения контракта его условиям не входит в компетенцию федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок, который фактически обязан установить такое соответствие или несоответствии в силу толкования, данного Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации и Конституционным Судом Российской Федерации.

Исследование фактических обстоятельств при решении вопроса о включении сведений в Реестр происходит при крайне ограниченных полномочиях ФАС России и ее территориальных органов.

Следовательно, предоставленных ФАС России и ее территориальным органам полномочий зачастую недостаточно для устранения всех сомнений относительно виновности и недобросовестности участника закупки.

Поскольку в силу толкования данного Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации и Конституционным Судом Российской Федерации, включение сведений в реестр является публично-правовой санкцией, предполагающей для ее применения опровержения презумпции невиновности участника закупки, то предусмотренное частью 3 статьи 49 Конституции Российской Федерации правило о том, что неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого, применяются при рассмотрении обращений заказчиков о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В рамках рассматриваемого дела Иркутское УФАС России не смогло устранить все сомнения в виновности ООО "Г.".

Комиссия Иркутского УФАС России приходит к выводу, что ООО "Г." при исполнении своих обязательств допущены нарушения условий Контракта, однако Комиссия полагает, что ООО "Г." предпринимались попытки к выполнению работ, соответствующих требованиям Контракта, что не может свидетельствовать о недобросовестности ООО "Г.".

Так, согласно представленным ООО "Г." документам, в ходе исполнения обязательств по Контракту Обществом надлежащим образом выполнялись работы по осуществлению строительного контроля.

В частности, в период с марта 2020 г. по ноябрь 2020 г. Обществом были подготовлены и переданы Заказчику отчеты по выполнению строительного контроля, в связи с чем были подписаны промежуточные акты N 1 от 20.07.2020 г., N2 от 02 ноября 2020 г., согласно которым выплачено 504 716, 48 руб..

Третий промежуточный акт работ по строительному контролю был подписан Заказчиком и Обществом 12 августа 2021 г. на сумму 200 000 руб.

В октябре 2021 г. Министерством строительства Иркутской области был проведен осмотр объекта капитального ремонта и выдан акт, согласно которому были выявлены замечания к формам КС за период с марта 2021 г. по август 2021 г..

Кроме того, ООО "Г." предпринимались меры для того, чтобы ООО "ДСК Монолит" устранило замечания по формам КС. Так, Общество направляло официальные обращения в адрес ООО "ДСК Монолит" и Заказчика с соответствующими требованиями (письма исх. N 2097 от 06.10.21г., исх. N 65 от 14.10.2022 г.).

Из писем (исх. N 81 от 15.11.2022, исх. N 83 от 19 января 2023 г.) в адрес Заказчика и ООО "ДСК Монолит" следует, что Общество продолжало осуществлять работу в рамках строительного контроля, а именно осуществлялась проверка исполнительской документации и иной документации, выявлялись замечания, осуществлялись запросы.

Кроме того, согласно протокола совещания N 17 от 05.07.2022 года, под председательством мэра Ольхонского района Тыхеева А.А., с участием представителя подрядчика ООО "ДСК Монолит" и представителя Общества Рудых В.Н. было принято решение, в том числе, провести повторное обследование старого здания детского сада с целью оценки технического состояния на текущий момент и на основании обследования ООО "Г." выдать новое техническое решение.

Вместе с тем, как поясняет Общество, в соответствии с действующим законодательством Заказчик должен был заключить договор на обследование со специализированной организацией, тем не менее Заказчик не заключил договор на дополнительное обследование, тем самым лишил возможности ООО "Г." выдать новое техническое решение.

Вышеизложенное, по мнению Комиссии Иркутского УФАС России, свидетельствует о добросовестности ООО "Г." и намерении Общества исполнить обязательства по Контракту в полном объеме в соответствии с условиями Контракта.

Кроме того, Комиссия не наделена полномочиями по оценке качества поставленных товаров и их соответствия условиям Контракта.

Также, Комиссией исследован вопрос о добросовестности ООО "Г.", в частности исследован реестр контрактов единой информационной системы, согласно которому ООО "Г." исполнялись контракты, заключенные в рамках Федерального закона N 44-ФЗ, что безусловно свидетельствует о добросовестности ООО "Г.", как лица исполняющего обязательства по контракту в сфере государственных закупок.

Таким образом, в рамках рассмотрения обращения о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Г." при исполнении своих обязательств, предусмотренных контрактом, ввиду отсутствия достаточного количества доказательств, подтверждающих недобросовестность ООО "Г.", объективно оценить достоверность доводов Заказчика без дополнительного исследования обстоятельств, приведших к неисполнению контракта невозможно в виду наличия многочисленных вопросов, связанных с исполнением обязательств по контракту.

На основании изложенного, руководствуясь статьей 104 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", постановлением Правительства Российской Федерации от 31 июня 2021 года N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации", Комиссия

РЕШИЛА:

1. Сведения, представленные заказчиком в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Г." (<_..>), в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не включать;

2. Сведения о лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа Общества с ограниченной ответственностью "Г." (<_..>), сведения об учредителе Общества с ограниченной ответственностью "Г." (<_..>) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не включать;

3. Копии решения направить сторонам по обращению.

Решение, принятое по результатам рассмотрения обращения заказчика, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трёх месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии	<_..>
Члены Комиссии	<_..>