Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 30 ноября 2023 г. N 047/06/49-3853/2023

Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

в присутствии представителей по доверенности:

в отсутствие представителей от Заявителя, извещенные о времени и месте заседания Комиссии надлежащим образом,

заседание проводилось посредством системы видеоконференцсвязи в соответствии с письмом ФАС России от 29 мая 2020 г. N МЕ/45732/20 "О рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок, рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных поставщиков",

рассмотрев в соответствии с Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15, жалобу Заявителя и в результате проведения в соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) внеплановой проверки

УСТАНОВИЛА:

В Ленинградское УФАС России поступила жалоба Заявителя (вх. N 13860-ИП/23 от 23.11.2023) на действия комиссии при проведении электронного аукциона "Замена котла N 7 в котельной N 676 по адресу:ул. Школьная, п. Саперное, Приозерский район, Ленинградской области".

Извещение о проведении электронного аукциона размещено 17.11.2023 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС).

Начальная (максимальная) цена контракта - 2 640 729,25 рублей.

Рассмотрев представленные документы, Комиссия пришла к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Часть 1 статьи 8 Закона о контрактной системе гласит, Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом в соответствии с частью 2 указанной статьи Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - конкурентные способы) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентные способы могут быть открытыми и закрытыми. При открытом конкурентном способе информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки. При закрытом конкурентном способе информация о закупке сообщается путем направления приглашений принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее - приглашение) ограниченному кругу лиц, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектами закупок.

Конкурентными способами определения поставщиков являются, в том числе конкурсы (открытый конкурс в электронной форме (далее - электронный конкурс), закрытый конкурс, закрытый конкурс в электронной форме (далее - закрытый электронный конкурс) (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки.

Частью 2 статьи 42 Закона о контрактной системе предусмотрено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы:

1) описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона;

2) обоснование начальной (максимальной) цены контракта с указанием информации о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), порядка применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при оплате контракта;

3) требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки;

4) порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с настоящим Федеральным законом;

5) проект контракта;

6) перечень дополнительных требований к извещению об осуществлении закупки, участникам закупок, содержанию заявок на участие в закупках при осуществлении закупок:

а) на оказание услуг специализированного депозитария и доверительного управления средствами пенсионных накоплений, установленных в соответствии со статьей 19 Федерального закона от 24 июля 2002 года N 111-ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной пенсии в Российской Федерации";

б) на оказание услуг специализированного депозитария, оказываемых уполномоченному федеральному органу, и доверительного управления, установленных в соответствии со статьей 24 Федерального закона от 20 августа 2004 года N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих";

в) на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, установленных федеральным законом, регулирующим отношения по организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом.

В силу положений пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться, в том числе следующими правилами:

использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Из содержания жалобы следует, что 23.11.2023 Заказчиком опубликован Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) NИЭА3 с нарушением требований законодательства о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона о контрактной системе, для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), Заказчик создает комиссию по осуществлению закупок.

Решение о создании комиссии принимается Заказчиком до начала проведения закупки. При этом определяется состав комиссии и порядок ее работы, назначается председатель комиссии (часть 2 статьи 39 Закона о контрактной системе).

В силу части 3 статьи 39 Закона о контрактной системе, число членов комиссии должно быть не менее чем три человека.

При этом, как следует из части 8 статьи 39 Закона о контрактной системе, комиссия правомочна осуществлять свои функции, если в заседании комиссии участвует не менее чем пятьдесят процентов от общего числа ее членов.

Заказчиком были представлены письменные пояснения, из которых следует, что Постановлением Администрации муниципального образования Ромашкинского сельского поселения муниципального образования Приозерского муниципального района Ленинградской области N 209 "О создании комиссии по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд" (далее - Постановление), для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в рамках Закона о контрактной системе, принято решение о создании комиссии по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд Администрации муниципального образования Ромашкинского сельского поселения муниципального образования Приозерского муниципального района Ленинградской области (далее - Комиссия Заказчика), утверждены ее состав и назначен председатель (Приложение N1 к Постановлению), регламентирован порядок работы такой комиссии (Приложение N2 к Постановлению).

Как следует из Приложения к указанному выше Постановлению, комиссия Заказчика по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд Администрации муниципального образования Ромашкинского сельского поселения муниципального образования Приозерского муниципальный район Ленинградской области утверждена в составе 3 (трех) человек и представлена следующими лицами:

- Танков Сергей Владимирович (председатель комиссии);

- Логинова Ольга Николаевна (член комиссии);

- Петрова Татьяна Александровна (секретарь)

Комиссия установила, что непосредственно при рассмотрении заявок участников, поступивших на участие в электронном аукционе N 0145300019223000006, в заседании комиссии принимали участие 2 (два) ее члена из 3 (трех), утвержденных Постановлением - это Танков СВ. (председатель комиссии) и Петрова Т.А., что составляет более пятидесяти процентов от общего числа членов Комиссии Заказчика, в связи с чем, такая комиссия была правомочна осуществлять свои функции.

Исходя из чего, довод жалобы не находит своего подтверждения.

Относительно Довода подателя жалобы, касающегося нарушения регламента о внесении изменений в извещение об осуществлении закупки, Комиссия установила следующее нарушение.

07.09.2023 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0145300019223000006.

22.09.2023 Комиссией Ленинградского УФАС России была рассмотрена жалоба ИП Сараева А.Ю., по результатам рассмотрения которой было вынесено решение по делу N047/06/42-2899/2023, а также выдано предписание об отмене протоколов, внесение изменений в извещение об осуществлении закупки.

05.10.2023 Заказчиком на основании выданного Ленинградским УФАС России предписания были внесены изменения в извещения о проведении электронного аукциона от 05.10.2023 NИИ1 (при внесении изменений в извещение сделана ссылка на предписание N047/06/42-2899/2023).

18.10.2023 Комиссией Ленинградского УФАС России вновь была рассмотрена жалоба ИП Сараева А.Ю., по результатам рассмотрения которой вынесено решение по делу N047/06/42-3263/2023, а также было выдано предписание об отмене протоколов, внесение изменений в извещение об осуществлении закупки.

Из содержания предписания N 047/06/42-3263/2023 от 18.10.2023 следует, что "Заказчику, Оператору электронной площадки в пределах своей компетенции необходимо:

1. Отменить протоколы, составленные в ходе осуществления закупки;

2. Заказчику привести извещение о проведении закупки в соответствие с требованиями Закона о контрактной системе с учетом решения по делу Предписание 2023-11378 N 047/06/42-3263/2023 от 18.10.2023 путем внесения изменений в извещение о проведении закупки.

3. Разместить соответствующее извещение на сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу: www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт);

4. Назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в закупке, дату окончания срока рассмотрения заявок участников, а также разместить на Официальном сайте информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в закупке, дате окончания срока рассмотрения заявок участников.

5. Оператору электронной площадки предоставить возможность осуществления Заказчиком действий, направленных на исполнение настоящего предписания.

6. Заказчику в срок до 23.11.2023 представить в Ленинградское УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде по электронной почте to47@fas.gov.ru с досылом оригинала".

Вместе с тем, проанализировав извещение, Комиссия установила, что 07.11.2023 на основании выданного предписания от 18.10.2023 N047/06/42-3263/2023 Заказчик вместо исполнения действий указанных в предписании антимонопольного органа, отменяет извещение об определении поставщика (подрядчика, исполнителя).

Более того в обоснование об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 07.11.2023 NИО1 Заказчик сослался на предписание от 18.10.2023 N047/06/42-3263/2023 (что подтверждается данным ЕИС).

Однако, Комиссия Ленинградского УФАС России не предписывала предписанием от 18.10.2023 N047/06/42-3263/2023 на осуществление Заказчиком действий по отмене определения поставщика и фактическому аннулированию закупки.

13.11.2023 10:31 (МСК) Заказчик отменяет извещение об отмене определении поставщика (подрядчика, исполнителя) от 13.11.2023 NОИО1, в ЕИС повторно основанием для осуществления данных действий ссылается на выданное предписание от 18.10.2023 N047/06/42-3263/2023 Ленинградского УФАС России

Комиссия Ленинградского УФАС России вновь констатирует нарушение в действиях Заказчика, поскольку не предписывала осуществлять вышеуказанные действия предписанием от 18.10.2023 N047/06/42-3263/2023.

13.11.2023 10:59 (МСК) Заказчиком внесены изменения в извещение о проведении электронного аукциона от 13.11.2023 NИИ2 на основании выданного предписания от 18.10.2023 N047/06/42-3263/2023, однако 17.11.2023 Заказчик по собственной инициативе вновь вносит изменение в извещение о проведении электронного аукциона от 17.11.2023 NИИ3.

Самостоятельное совершение Заказчиком определенных действий со ссылкой на предписание Ленинградского УФАС России, которые не были указанных в нем приводит к ограничению конкуренции.

Доводы Заказчика о том, что он по собственной инициативе может вносить изменения в извещение не могут быть учтены в полной мере.

Согласно ч. 4. ст. 42 Закона о контрактной системе Заказчик по собственной инициативе или в соответствии с запросом, предусмотренным частью 5 настоящей статьи, вправе внести изменения в извещение об осуществлении закупки.

То есть, законодатель действительно наделяет Заказчика правом самостоятельно вносить изменение в извещение, вместе с тем, вышеуказанное право не может подменяться и нивелировать обязательство Заказчика по исполнению предписания контролирующего органа.

Согласно ч. 22. ст. 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе:

1) составлять протоколы об административных правонарушениях, связанных с нарушениями законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, рассматривать дела о таких административных правонарушениях и принимать меры по их предотвращению в соответствии с законодательством об административных правонарушениях;

2) выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) обращаться в суд, арбитражный суд с исками о признании осуществленных закупок недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно части 23 статьи 99 Закона о контрактной системе предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения. Контракт не может быть заключен до даты исполнения предписания, представления, предусмотренных настоящей статьей.

Предписанием от 18.10.2023 N047/06/42-3263/2023 не содержало указание на совершение Заказчиком действий ни по отмене закупки, ни для действий по отмене ранее совершенной отмены закупки (поскольку именно ссылка на предписание указано Заказчиком в качество возможности совершения вышеуказанных действий).

Если у Заказчика была потребность в отмене закупки, он должен сначала исполнить требование предписания от 18.10.2023, как это сделано аналогичным образом по предписанию от 22.09.2023 и уже далее отменять закупку.

Более того, если в последующем возникла потребность в отмене извещения об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 13.11.2023 NОИО1 Заказчик могу направить соответствующее обращение в Ленинградское УФАС России, чего сделано им не было, в результате чего данное действие было вновь совершено со ссылкой на предписание от 18.10.2023, которое соответствующих указаний не содержит.

Из чего следует, что все последующие действия Заказчика по внесению изменений по собственной инициативе не могли быть осуществлены им.

Иное толкование норм права, приведет к ситуации, когда обязательное для исполнения предписание по ч. 22. ст. 99 Закона о контрактной системе, выданное контролирующим органом, по сути может быт нивелировано правом Заказчика самостоятельно вносить изменения в извещения, при этом в качестве обоснования свои действий ссылаться на предписание, в котором подобных требований не было.

Дополнительно в ходе внеплановой проверке Комиссия выявила следующее.

В соответствии с ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (вместе с "Дополнительными требованиями к независимой гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", "Правилами ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра независимых гарантий", "Правилами формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий") (далее - Постановление Правительства N 1005) предусмотрены типовые формы независимых гарантий, предъявляемых в предусмотренных Законом о контрактной системе случаях.

Так, Постановлением Правительства N 1005 предусмотрена типовая форма независимой гарантии для обеспечения контракта.

В типовой форме независимой гарантии (в качестве обеспечения контракта), утвержденной Постановлением Правительства N 1005 имеется требование о включении пункта:

"14. Споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по независимой гарантии, подлежат рассмотрению в арбитражном суде ________ <8> Указывается наименование арбитражного суда".

Вместе с тем, анализ Извещения свидетельствует о том, что ни в одной его части не указано информации о том какой Арбитражный суд следует указать в гарантии, если будет выбрана такая форма обеспечения (пункт 7.3. проекта контракта не относится к такому требованию, поскольку говорит о рассмотрении спора между сторонами контракта, в которой банк (гарант) не относится).

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о независимой гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах независимых гарантий;

2) несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 настоящей статьи;

3) несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, в Извещении Заказчика не включена информация необходимая участникам для заполнения типовой формы независимой гарантии, что может являться основанием для отказа в принятии гарантии, если гаранты (банки) укажут суд по месту своего нахождения, при том, что в Извещении имеется необходимость предоставления как обеспечения заявки, так и исполнения контракта.

Исходя из чего, Комиссия усматривает в действиях Заказчика нарушение пункта 2 части 3 статьи 42, пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного и, руководствуясь частью 8 статьи 106, пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Лугатемпломонтаж" частично обоснованной;

2. Признать в действиях Заказчика нарушение пункта 2 части 3 статьи 42, пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе;

3. Не выдавать предписание об устранении выявленных нарушений, так как выдано предписание по делу N 047/06/42-3799/2023;

4. Передать уполномоченному должностному лицу Ленинградского УФАС России материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трёх месяцев со дня принятия.