Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 11 декабря 2023 г. N 047/06/104-4036/2023

Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия, Комиссия Ленинградского УФАС) в составе:

посредством системы видеоконференцсвязи в соответствии с письмом ФАС России от 29 мая 2020 г. N МЕ/45732/20 "О рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок, рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных поставщиков",

рассмотрев направленное Заказчиком во исполнение требований статьи 104 Федерального закона от 05.04.2014 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) обращение о включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр недобросовестных поставщиков, РНП),

УСТАНОВИЛА:

Заказчиком 09.12.2022 в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на сайте Единой информационной системы по адресу www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку бензина и дизельного топлива в 2023 году (далее - электронный аукцион).

По результатам электронного аукциона между Заказчиком и Участником был заключен контракт N041/23 от 30.12.2022 (далее - Контракт).

Цена Контракта составила - 2 996 725,00 рублей.

Из направленного Заказчиком обращения в Ленинградское УФАС следует, что 15.09.2023 Обществом принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Комиссия, оценивания представленные Заказчиком и Участником документы, установила следующее.

Согласно части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом "б" пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом "в" пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Сторона вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (95 Закона о контрактной системе).

В рассматриваемом случае п. 12.2. Контракта предусмотрено право стороны в одностороннем порядке отказаться от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Из существа обращения Заказчика следует, что Участником 15.09.2023 принято решение об одностороннем отказе Заказчика от исполнения контракта в связи с тем, что своевременная оплата по ранее использованному топливу Заказчиком не производилась, в связи с чем Общество приняло решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, отпуск бензина осуществлялся до момента расторжения Контракта.

Комиссия Ленинградского УФАС отмечает, что основания включения в реестр недобросовестных поставщиков не могут ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Комиссия Ленинградского УФАС России, ознакомившись с Контрактом, установила, что соответствии с пунктом 1.1. Контракта Поставщик обязуется осуществить поставку бензина и дизельного топлива в 2023 году Заказчику в количестве, ассортименте и качестве согласно Спецификации (Приложение N 1) (далее - "товар") в установленный Контрактом срок, а Заказчик обязуется осуществить приемку и оплату поставленного товара.

По Контракту Исполнитель обязан:

3.3.1 Передать Заказчику товары надлежащего качества, в количестве, ассортименте и комплектации согласно Спецификации (Приложение N 1). По требованию Заказчика за свой счет в срок, согласованный с Заказчиком, произвести замену товара ненадлежащего качества, количества, ассортимента или комплектации;

3.3.2. доставлять Заказчику талоны и/или заборные ведомости для получения Товара не позднее чем через 3 дня после получения Поставщиком заявки в электронном виде от Заказчика;

3.3.3. в случае технического сбоя, при поставке товара по смарт-картам, обеспечить бесперебойную поставку товара по талонам и/или лимитно-заборным ведомостям;

3.3.4. самостоятельно приобретать материальные ресурсы, необходимые для исполнения настоящего Контракта;

3.3.5. Доставить товар за свой счет, а также представить все принадлежности и документы (техническую документацию), относящиеся к товару (сертификаты, декларации о соответствии, санитарно-эпидемиологические заключения и иные документы, обязательные для данного вида товара, подтверждающие качество товара, оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации). В случае если товары, поставляемые в рамках Контракта, произведены за пределами Российской Федерации, Поставщик обязуется документально подтвердить Заказчику, что товары выпущены в свободное обращение на территории Российской Федерации;

3.3.6. Предоставлять своевременно достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении Контракта.

По Контракту Заказчик обязан:

3.1.1. Обеспечить приемку поставляемого по Контракту товара в соответствии с условиями Контракта;

3.1.2. Оплатить поставленный и принятый товар в порядке, предусмотренном Контрактом;

3.1.3. Принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, если в ходе исполнения Контракта установлено, что:

(а) Поставщик и (или) поставляемый товар перестали соответствовать установленным извещением об осуществлении закупки требованиям к участникам закупки (за исключением требования, предусмотренного частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Федерального закона о контрактной системе) и (или) поставляемому товару;

(б) при определении Поставщика Поставщик представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара требованиям, указанным в подпункте (а) настоящего пункта, что позволило ему стать победителем определения Поставщика;

3.1.4. Требовать возмещения неустойки (штрафа, пени) и (или) убытков, причиненных по вине Поставщика.

3.1.5. Подавать заявки в электронном виде на Товар за 3 дня до предполагаемой даты поставки на талоны и/или лимитно-заборные ведомости и/или смарт-карты;

3.1.6. Проводить экспертизу предоставленных Поставщиком результатов, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта своими силами или путем привлечения экспертов, экспертных организаций.

Согласно п. 4. Контракта:

- 4.1. Товар отпускается Поставщиком Заказчику с АЗС ежедневно, круглосуточно, в выходные и праздничные дни с 01.01.2023 г. по 25.12.2023 г. (включительно) по заявке Заказчика.

Поставщик обеспечивает отпуск Товара для транспортных средств Заказчика, в любой момент обращения, в течение всего срока исполнения настоящего Контракта на АЗС указанным Поставщика в пределах г. Санкт- Петербург и Ленинградской области, при этом обязательное наличие не менее одной станции АЗС не далее чем 10 км от места расположения Заказчика: Ленинградская область г. Сланцы.

- 4.2. Поставка Товара должна осуществляться:

а) на автозаправочных станциях, принимающих и обслуживающих талоны, и/или смарт-карты, и/или лимитно-заборные ведомости предоставляемые Поставщиком Заказчику.

б) талоны и/или смарт-карты и/или лимитно-заборные ведомости для получения бензина доставляются Заказчику еженедельно после получения Поставщиком заявки Заказчика по адресу: г. Сланцы ул. Кирова д. 52 (гараж).

- 4.3. Поставка Товара производится путем выборки товара Заказчиком, либо его получателем только с АЗС Поставщика.

Количество переданного Заказчику товара подтверждается кассовым и/или терминальным чеком. Фактическое количество поставленного товара и места получения (АЗС) определяется исходя из данных Электронной системы учёта. Право собственности на поставляемый товар переходит к Заказчику в момент его фактического получения на АЗС Держателями талонов, и/или смарт-карт.

- 4.4. Стороны устанавливают, что любое лицо, являющееся фактическим держателем талонов, и/или смарт-карт, выданных Поставщиком Заказчику во исполнение настоящего контракта, является уполномоченным представителем Заказчика. При этом ни Поставщик, ни оператор АЗС не обязаны дополнительно проверять наличие соответствующих полномочий у держателя талонов, и/или смарт-карт

Согласно п. 2.7. Контракта оплата производится по безналичному расчету путем перечисления денежных средств на расчетный счет Поставщика.

Расчет за поставленный товар (партию товара) осуществляется после приемки Заказчиком товара в течение 7 (семи) рабочих дней со дня подписания Заказчиком документа о приемке товара на данный товар (партию товара), за исключением товара, поставленного в декабре 2023 года, который оплачивается не позднее 30 декабря 2023 года.

Исходя из пункта 12.1. Контракт действует с даты подписания до полного исполнения сторонами своих обязательств по Контракту, но не позднее 31.12.2023 г, а в части взаиморасчетов (в т.ч. возмещения убытков, выплаты неустойки, исполнения гарантийных обязательств) - до полного исполнения Сторонами своих обязательств по Контракту.

Из анализа документов между Заказчиком и Участником, Комиссия УФАС Ленинградской области усматривает, что Общество приступило к исполнению обязательств после подписания Контракта, а также начало исполнять обязательства.

Так, Общество направляло документы для оплаты:

- Документ о приемке NБП-93022 от 06.10.2023;

- Документ о приемке NБП-83148 от 14.09.2023;

- Документ о приемке NБП-83151 от 14.09.2023;

- Документ о приемке NБП-73142 от 16.08.2023;

- Документ о приемке NБП-73145 от 16.08.2023;

- Документ о приемке NБП-63053 от 10.07.2023;

- Документ о приемке NБП-53143 от 07.06.2023;

- Документ о приемке NБП-53142 от 07.06.2023;

- Документ о приемке NБП-43053 от 16.05.2023;

- Документ о приемке NБП-43054 от 16.05.2023;

- Документ о приемке NБП-33140 от 05.04.2023;

- Документ о приемке NБП-33139 от 05.04.2023;

- Документ о приемке NБП-22839 от 03.03.2023;

- Документ о приемке NБП-22840 от 03.03.2023;

- Документ о приемке NБП-13147 от 09.02.2023;

- Документ о приемке NБП-13146 от 09.02.2023.

Согласно данным ЕИС из цены Контракта 2 996 725,00 рублей стоимость исполненных Поставщиком обязательств составляет 2 996 725,00 рублей.

15.09.2023 Участник принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в связи с образовавшейся задолженностью, а именно:

26.09.2023 решение Общества вступило в силу, Контракт считается расторгнутым.

Согласно Письму ФАС России от 28.03.2014 N ИА/11604/14 "По вопросам рассмотрения обращений о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), контракты с которыми расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов", при нарушении Заказчиком порядка расторжения контракта основания для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков отсутствуют.

В силу части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Согласно части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливается порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

Правилами установлено, что уполномоченный орган по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона (пп б п. 13 Правил).

Согласно пп. а п. 15. Правил орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контракта.

Комиссия УФАС по Ленинградской области пришла к следующим выводам:

1) Согласно нормам действующего законодательства Российской Федерации и заключенному Контракту Участник обязан поставить товар в объеме и сроки, предусмотренные Контрактом и приложениями к нему, и сдать их результат Заказчику.

Подписав Контракт, Участник согласился со всеми его условиями (в том числе со всеми приложениями к Контракту).

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

При этом в соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Комиссия не рассматривала гражданско-правовой спор между сторонами, так как это не входит в сферу ее компетенции. Комиссия, лишь на основе представленных документов, оценивала добросовестность/недобросовестность со стороны Участника.

В ходе анализа всех документов в материалах дела находят свое подтверждение факты того, что Участник производил заправку транспортных средств Заказчика, однако взаимодействие привело к гражданско-правовому спору, при том что ранее стороны работали друг с другом более 5 лет.

С одной стороны, Комиссия не поддерживает позицию Участника о том, что повышение цен на бензин - это обстоятельство непреодолимой силы, поскольку это является предпринимательским риском, в связи с чем отказ Заказчика от подписания дополнительного соглашения является обоснованным.

С другой стороны, материалами дела подтверждается, что Заказчик не производил оплату поставленного товара в 7 рабочих дней, в связи с чем Участник принял решение об одностороннем отказе.

Согласно части 20.1 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае принятия поставщиком (подрядчиком, исполнителем) предусмотренного частью 19 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур, такое решение направляется заказчику в следующем порядке:

1) поставщик (подрядчик, исполнитель) с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется заказчику. Датой поступления заказчику решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен заказчик;

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 21 статьи 95 Закона о контрактной системе решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

На основании части 22 статьи 95 Закона о контрактной системе Поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления заказчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения.

Комиссия Ленинградского УФАС установила, что Участник со своей стороны:

Принял Решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта - 15.09.2023;

Согласно данным ЕИС получено Заказчиком - 15.09.2023 14:00 (МСК) https://zakupki.gov.ru/epz/rdik/card/reject-info.html?id=2115090

Участник принял решение не отзывать решение об одностороннем отказе, поскольку на 10-й день, не был закрыта часть документов о приемке.

Доводы о том, что Заказчик не знал, как реагировать на односторонний отказ не могут быть приняты во внимание.

С одной стороны, Комиссия соглашается с доводом Заказчика, что он нуждается в бесперебойной заправке, однако, с другой стороны, рассматривая вопрос о включении в РНП, невозможно не учесть тот факт, что Общество производило поставку товара надлежащим образом до того момента, пока не появились сложности с оплатой, а поставлять товар в июле и получать за него оплату в сентябре, с учетом специфики рынка поставки топлива, не представляется возможным.

По мнению Комиссии, реестр недобросовестных поставщиков не может служить инструментом, для внесения сведений об исполнителях в него, при наличие доказательств несвоевременной оплаты со стороны Заказчика и принятом решении об одностороннем отказе со стороны Участника на этих основаниях.

При таких обстоятельствах недобросовестность Участника, заключающаяся в намеренном уклонении от исполнения обязательств по контракту, Комиссия признает недоказанной, а мера в виде включения в РНП несоразмерна.

2) Комиссия также основывает свое решение на том, что при включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков должен быть доказан в том числе факт осуществления последней каких-либо действий, направленных на намеренное уклонение от исполнения Контракта.

Комиссия руководствуется статьями 95, 104 Закона о контрактной системе, а также Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078, при этом, анализ вышеприведенных положений законодательства свидетельствует о том, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования соответствующих отношений по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, и соответственно является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков о недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Также включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном неисполнении обязанностей по контракту. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от неисполнения обязанностей по контракту, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Термин недобросовестное поведение предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность действий (бездействия) и подтвердить недобросовестный характер поведения Участника.

При этом, по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Комиссия на основе анализа фактической стороны дела не находит доказательств целенаправленных действий Участника, которые имели намерение не исполнить обязательства по Контракту, и в этой связи не усматривает в действиях Исполнителя сознательного неисполнения Контракта вины, выраженной в умышленных действиях (бездействии), которые были направлены на уклонение от возложенных на Общество обязательств в рамках заключенного Контракта.

Таким образом, Комиссия при изучении материалов дела не находит безусловных действий Участника при исполнении обязательств по Контракту, которые соразмерны включению сведений о нем в РНП.

Аналогичная ситуация между теми же сторонами уже исследовалась Комиссией Ленинградского УФАС в рамках дела N047/06/104-3559/2023 от 03.11.2023 (сведения ранее также не включались в РНП).

При таких обстоятельствах, Комиссия Ленинградского УФАС руководствуясь статьей 104 Закона о контрактной системе

РЕШИЛА:

сведения об ООО "АЛЬФА-ИНВЕСТ" в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Настоящее решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке в установленные законом сроки.