Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 13 декабря 2023 г. N 047/10/104-4149/2023

Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия, Комиссия Ленинградского УФАС) в составе:

посредством системы видеоконференцсвязи в соответствии с письмом ФАС России от 29 мая 2020 г. N МЕ/45732/20 "О рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок, рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных поставщиков",

в отсутствие представителя ООО "СК РУБИН" (далее - Участник, Общество, Исполнитель, Подрядчик), надлежащим образом уведомленного о заседания Комиссии в формате видеоконференцсвязи, что подтверждается уведомлением NИМ/12294/23 от 12.12.2023 (направлено электронной почтой и размещено в ЕИС неограниченному кругу лиц: https://zakupki.gov.ru/epz/unscheduledinspection/card/checklist-informati on.html?reestrNumber= 202300187297004204),

рассмотрев направленное Заказчиком во исполнение требований статьи 104 Федерального закона от 05.04.2014 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) обращение о включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр недобросовестных поставщиков, РНП),

УСТАНОВИЛА:

Заказчиком 18.08.2023 в Единой информационной системе в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0145300006323000160 на обустройство тротуара с пешеходным ограждением по ул. Большая Речная в г. Тосно (далее - электронный аукцион).

По результатам электронного аукциона между Заказчиком и Участником был заключен контракт N 0145300006323000160-01 от 11.09.2023 (далее - Контракт) на сумму 3 697 828,62 рублей при НМЦК 4 731 428,62 рублей.

Из направленного Заказчиком обращения следует, что согласно повторному решению Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 24.11.2023, Контракт расторгнут.

Комиссия Ленинградского УФАС в рассматриваемом деле считает необходимым выяснить и оценить все фактические обстоятельства дела в их совокупности и взаимосвязи.

Вместе с тем, представитель Общества явку на заседание не обеспечило, письменные пояснения, запрошенные у Участника в адрес Ленинградского УФАС России не поступали.

Уведомление NИМ/12294/23 от 12.12.2023 направлено Обществу по электронной почте, дополнительно размещено в ЕИС для ознакомления неограниченному кругу лиц в ЕИС.

Таким образом, Участник, уведомленный надлежащим образом, не предоставил никаких письменных пояснений, явку на заседание в формате видеоконференцсвязи не обеспечил, не отправил Комиссии Ленинградского УФАС документов с фактами своей добросовестности, исходя из чего, Комиссия считает, что Исполнитель представил тот пакет документов, которыми располагал и считал достаточным для принятия соответствующего решения по рассматриваемому делу.

Согласно части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом "б" пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом "в" пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В рассматриваемом случае п. 12.1 Контракта предусмотрено право Заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения Контракта.

Комиссия Ленинградского УФАС, ознакомившись с Контрактом и Описанием объекта закупки (неотъемлемая часть Контракта), выявила, что согласно п. 1.1. Контракта 1.1. Подрядчик обязуется собственными и (или) привлеченными силами, своевременно выполнить на условиях настоящего Контракта обустройство тротуара с пешеходным ограждением по ул. Большая Речная в г. Тосно (далее - "работы") и сдать результат работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

По Контракту:

- 1.2. Состав и объем работ определяется Описанием объекта закупки (Приложение N 1 Контракта), работы осуществляются в соответствии с Календарным планом производства работ (Приложение N 2 Контракта).

- 1.3. Место выполнения работ: Ленинградская обл., г. Тосно, улица Большая Речная (далее - "место выполнения работ").

- 4.1. Работа, предусмотренная Контрактом, выполняется с момента заключения муниципального контракта до 15 октября 2023 года.

Согласно п. 5.3. Контракта Подрядчик в течение 5 (Пяти) рабочих дней после выполнения работ формирует с использованием единой информационной системы (далее - "ЕИС"), подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Подрядчика, и размещает в ЕИС документ о приемке в соответствии с едиными формами документов, установленных Правительством Российской Федерации, который должен содержать:

(а) включенные в Контракт идентификационный код закупки, наименование, место нахождения Заказчика, наименование объекта закупки, место выполнения работы, информацию о Подрядчике, единицу измерения поставленного товара (при осуществлении закупки товара при выполнении работ), выполненной работы;

(б) наименование выполненной работы;

(в) наименование страны происхождения поставленного товара (при осуществлении закупки товара при выполнении работ);

(г) информацию о количестве поставленного товара (при осуществлении закупки товара при выполнении работ);

(д) информацию об объеме выполненной работы;

(е) стоимость исполненных Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, с указанием цены за единицу поставленного товара (при осуществлении закупки товара при выполнении работ), выполненной работы.

При этом, согласно п. 5.6. Контракта в срок не позднее 20 (Двадцати) рабочих дней, следующих за днем поступления документа о приемке, Заказчик (за исключением случая создания приемочной комиссии) осуществляет одно из следующих действий:

(а) подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Заказчика, и размещает в ЕИС документ о приемке;

(б) формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Заказчика, и размещает в ЕИС мотивированный отказ от подписания документа о приемке с указанием причин такого отказа.

Ввиду п. 13.1. Контракт вступает в силу с даты его заключения и действует до "31" декабря 2023 года (включительно), за исключением обязательств по оплате, возмещению убытков, выплате неустойки, исполнения гарантийных обязательств - до полного исполнения Сторонами своих обязательств по Контракту.

Контракт считается заключенным в день размещения Контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Заказчика, в единой информационной системе.

Приложениями к Контракту являются:

- Приложение N 1 "Описание объекта закупки"

- Приложение N 2 "Календарный план производства работ"

Пунктом 5 Описания объекта закупки установлены Виды и объемы работ, при этом отмечается, что все работы должны быть выполнены в соответствии с требованиями контракта, Описанием объекта закупки, дефектной ведомостью, локальным сметным расчетом, схемами и нормативно-техническими документами, действующими на момент производства работ.

В случае, если настоящее Описание объекта закупки и приложения к нему содержат указание на товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование, патент, полезную модель, промышленный образец, наименование места происхождения товара или наименование производителя, Подрядчик вправе по согласованию с Заказчиком использовать эквивалентные материалы и оборудование, которые по своим техническим и функциональным характеристикам (потребительским свойствам) являются аналогичными указанным в настоящем Описании объекта закупки и приложениях к нему материалам и оборудованию либо обладают улучшенными характеристиками. Применение Подрядчиком материалов и оборудования с характеристиками отличными от настоящего Описания объекта закупки и приложений к нему не должно ухудшать качество благоустройства, а также должно обеспечивать проектные решения в соответствии с настоящим Описанием объекта закупки и приложениями к нему.

Стоимость выполнения работ по Контракту рассчитывается Заказчиком как стоимость выполнения работ, указанная Заказчиком в описании объекта закупки, уменьшенная на предложенное участником понижение относительно максимальной цены контракта.

Требования к качеству работ обозначены пунктом 6 Описания объекта закупки.

Таким образом, Комиссия усматривает, что из подписанного Контракта, а также его приложений, стороны изначально знали о всех условиях выполнения работ.

Из анализа материалов и документов между Заказчиком и Участником, Комиссия УФАС Ленинградской области усматривает следующее.

Из существа обращения Заказчика следует, что решение об одностороннем отказе Заказчика от исполнения контракта от 23.11.2023 принято в связи с тем, что в установленный Контрактом срок Участник не исполнил свои обязательства, а именно Обществом нарушены сроки, объемы и качество работ, то есть все существенные условия Контракта.

Комиссия УФАС Ленинградской области выявляет следующую важные обстоятельства между сторонами:

11.09.2023 Участник и Заказчик заключили Контракт.

03.10.2023 Заказчик направил Участнику претензию N2062/06 с требованием приступить к работам.

11.10.2023 Заказчик направил Участнику претензию N2111/06 с просьбой ускорить темпы производства работ.

17.10.2023 Заказчик направил Участнику претензию N2136/06 с указанием, что срок исполнения обязательств истек 15.10.2023, а работы лишь начаты в малой части.

По состоянию на 08.11.2023 работы Подрядчиком были не выполнены, в ЕИС не загружались, на основании данного факта 08.11.2023 Заказчиком было принято решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения Контракта.

В предусмотренный 10-тидневный срок времени (с 08.11.2023 по 20.11.2023) Подрядчик связался с Заказчиком и начал выполнять Работы на объекте, пытаясь устранить обстоятельства, повлекшие принятия решения в одностороннем отказе со стороны Заказчика.

16.11.2023 в ЕИС Подрядчиком был представлен Акт выполненных работ. Работы, по мнению Подрядчика, были завершены.

Руководствуясь этим фактом, 20.11.2023 Заказчик, руководствуясь ч. 14 ст.95 Федерального закона N44-ФЗ, отменил решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

В связи с отменой решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, принимая во внимание погодные условия, Подрядчику было направлено письмо с просьбой завершить все работы на объекте в срок до 24.11.2023 для их приемки.

Заказчиком была проведена проверка выполненных работ по результатам которой выявлено, что работы не в полном объеме, при этом выполненная часть осуществлена с ненадлежащим качеством.

Так согласно письму исх. N264 от 24.11.2023 от ООО "ПрофКонтроль" (осуществляющего функции Технического надзора) в адрес Заказчика:

Более того, из Акта вырубок (кернов) асфальтобетона и Протокола испытаний N166В от 24.11.2023 следует, что испытанные пробы не соответствуют ГОСТу, а именно:

В связи с чем 23.11.2023 Заказчик повторно принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Поскольку, в установленный срок, Участник не исполнил свои обязательства в полном объеме, Контракт расторгнут, повторный односторонний отказ не подлежит отмене, то Заказчик прекратил с Участником взаимодействие, направил сведения в Ленинградское УФАС России.

В соответствии с частью 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Комиссия Ленинградского УФАС установила, что Заказчик со своей стороны:

Принял повторное Решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта - 24.11.2023; разместил решение в Единой Информационной системе 24.11.2023 (получено Участником 24.11.2023 15:58 (МСК).

Так как письменных объяснений от Участника в адрес Ленинградского УФАС России не последовало, то Комиссии не представлено доводов Общества о причинах ненадлежащего исполнения обязательств.

Из документов Заказчика следует, что:

1) Участник самостоятельно в установленный и дополнительный срок не исполнил обязательства по Контракту.

2) Закупка проводилась Заказчиком для конкретные целей, а именно надлежащему обустройство тротуара с пешеходным ограждением, действия (бездействия) Участника привели к ущербу и имеет негативные последствия так как создает риск и угрозу здоровью граждан Ленинградской области (пешеходов).

На основании вышеизложенного, Заказчик считает меру в виде включения сведений об Участнике в РНП соразмерной.

Согласно части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливается порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

Правилами установлено, что уполномоченный орган по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона (пп. б п. 13 Правил).

Исходя из представленных доказательств и пояснений, Комиссия УФАС по Ленинградской области пришла к следующим выводам:

1) В настоящем решении, предмет оценки вытекает исключительно из механизма полномочий антимонопольного органа, закрепленного в соответствующих нормативных правовых актах, а именно, к выявлению действиях (бездействии) Участника, которые подтвердят его недобросовестное поведение и позволят выявить признаки, позволяющие включить сведения о таком исполнителе в РНП.

То есть, Комиссия по обращению Заказчика рассматривала лишь применение такой меры публично-правовой ответственности как включение сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков на 2 года с учетом всех обстоятельств и фактов в рамках полномочий Комиссии Ленинградского УФАС в соответствии с Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Исходя из чего, Комиссия в совокупности оценивает материалы, документы, письма с точки зрения исключительно добросовестности/недобросовестности со стороны Участника при исполнении Контракта, а не разрешает гражданско-правовой спор.

2) Комиссия Ленинградского УФАС не может принять во внимание в качестве доказательства добросовестности Участника те обстоятельства, что участник начал выполнять обязательства.

Во-первых, Участником нарушены сроки исполнения обязательств, при этом при обнаружении каких-либо препятствий, Участник согласно требования Гражданского кодекса и Контракта должен был приостановить оказание услуг.

Комиссия исходит из того, что согласно части 1 статьи 716 ГК Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Ввиду части 2 статьи 716 ГК Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Комиссия обращает внимание, что Участник не воспользовался предусмотренной Гражданским кодексом и Контрактом возможностью, обязательства по Контракту не приостанавливал, каких-либо документальных подтверждений отправки письма с приостановкой выполнения работ Обществом в адрес Заказчика не представлено.

Анализ многочисленных писем в претензионной форме Заказчика имеющихся в материалах дела, позволяет Комиссии сделать вывод о том, что Заказчик со своей стороны способствовал и предупреждал Участника о необходимости исполнить обязательства в рамках заключенного Контракта в соответствии с условиями Контракта.

Заказчик принял первоначальное решение об одностороннем отказе и получив информацию от Участника, о готовности исполнить обязательства, отозвал первоначальный односторонний отказ от исполнения Контракта, повторно дав шанс Обществу исполнить обязательства, направив письмо, что дает возможность завершить работы до 24.11.2023.

Вместе с тем, Техническим надзором и Протоколом испытаний подтверждено нарушения как общих объемов, так и ненадлежащего качества уже выполненной части.

Комиссии не представлено других доказательств, которые свидетельствуют о том, что Участник стремился в полной мере выполнить обязательства в рамках исполнения Контракта в обозначенные сроки.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Согласно статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 401 ГК РФ непреодолимой силой признаются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства.

Кроме того, согласно пункту 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Таким образом, Участник, имея возможность выполнить работы, уклонялся от выполнения обязательств по Контракту, а также не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него для признания его поведения добросовестным.

3) Комиссия отмечает, что при принятии решения исходит из каждого конкретного случая, выявляя добросовестной/недобросовестное поведение Участника при исполнении своих обязательств в рамках определенных договорных отношений с Заказчиком.

Ввиду чего, выполнении работ, оказании услуг, поставке товара по другим ранее заключенным контрактам не имеют отношения к рассматриваемому делу.

Комиссия считает, что у Участника имелось достаточное количество времени для надлежащего исполнения обязательств по Контракту.

Комиссия в каждом деле исходит из того, что потребность Заказчика заключается в выполнении 100% обязательств, само по себе выполнение части работ (качество которых не соответствует ГОСТу), не может свидетельствовать о надлежащей степени заботливости и осмотрительности, как и доказательством заинтересованности в исполнении всех условий Контракта, поскольку Заказчик нуждается в завершенном объекте, а не в исполнении Участником Контракта в какой-либо части.

Иная трактовка дела, в конкретных и отдельных обстоятельствах, ведет к нивелированию меры публично-правовой ответственности Участника посредством незавершенного и некачественного исполнения обязательств, что ведет к формальному освобождению лица, не исполнившему обязательства от санкций, а также самоустранению антимонопольного органа от признания недобросовестным поведения стороны в подобных ситуаций по формальным причинам, что не способствует укреплению законности в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку ни Комиссии, ни Заказчику от Общества не предоставлено документальных доказательств, которые свидетельствуют о том, что Участник действительно сталкивался с обстоятельствами, препятствующими исполнению Контракта, то следует признать подобные действия недобросовестными.

4) При применении Комиссией такой меры как включение в реестр недобросовестных поставщиков, необходимо оценить соразмерность применяемых санкций существу совершенных Участником действий (бездействия) и возможными для него последствиями.

В рассматриваемом деле, действия (бездействия) Участника привели к тому, что Заказчику, нанесен значительный ущерб, поскольку отсутствие обустройства тротуара с пешеходным ограждением влияет на транспортную безопасность, что имеет негативные последствия и создает риск и угрозу здоровью граждан Ленинградской области.

Комиссия установила, что Заказчик в значительной степени лишился того, на что рассчитывал при заключении Контракта, что дополнительно приводит к срыву ранее утвержденных планов и программ реализации в Ленинградской области и в срочном порядке требует поиска нового исполнителя.

При таких обстоятельствах Комиссия Ленинградского УФАС, с учетом всех фактов и доказательств, усматривает в действиях Участника признаки недобросовестности, выраженные в действиях (бездействии) по исполнению возложенных на себя обязательств в рамках заключенного Контракта соразмерные санкции в виде включения сведений о нем в РНП.

Руководствуясь статьей 104 Закона о контрактной системе, Комиссия

РЕШИЛА:

включить сведения об ООО "СК РУБИН" в реестр недобросовестных поставщиков.

Настоящее решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке в установленные законом сроки.