Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 20 декабря 2023 г. N 047/10/104-4224/2023

Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия, Комиссия Ленинградского УФАС) в составе:

в присутствии представителей (посредством системы видеоконференцсвязи в соответствии с письмом ФАС России от 29 мая 2020 г. N МЕ/45732/20 "О рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок, рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных поставщиков"):

рассмотрев направленное Заказчиком во исполнение требований статьи 104 Федерального закона от 05.04.2014 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) обращение о включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр недобросовестных поставщиков, РНП),

УСТАНОВИЛА:

В Ленинградское УФАС России поступила информация, изложенная в обращении Заказчика, о включении сведений об ООО "СТРОЙ-АЛЬЯНС" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с принятием Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из представленных в Ленинградское УФАС Заказчиком документов следует, что между Заказчиком и Участником заключен контракт N ЭА-010-1/23 от 25.09.2023 на благоустройство территории по адресу: ул. Школьная, д. 5, ул. Полевая д.14 в пос. Бугры, Всеволожского района (далее - Контракт).

Из направленного Заказчиком обращения следует, что 01.12.2023 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Комиссия Ленинградского УФАС в рассматриваемом деле считает необходимым выяснить и оценить все фактические обстоятельства дела в их совокупности и взаимосвязи.

Согласно части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом "б" пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом "в" пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В рассматриваемом случае п. 11.2. Контракта установлено, что Заказчик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения Контракта.

Из существа обращений Заказчика в Ленинградское УФАС следует, что решение об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Контракта принято на основании того, что на 01.12.2023 обязательства по Контракту не были выполнены, при том, что срок исполнения обязательств установлен Контрактом до 30.11.2023.

Комиссия Ленинградского УФАС учитывает данную позицию Заказчика и отмечает, что основания включения в реестр недобросовестных поставщиков не могут ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных обязательств, нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Так, на основании п. 1.1. Контракта Подрядчик обязуется в установленный срок по заданию Заказчика выполнить работы по благоустройству территории по адресу: ул. Школьная, д. 5, ул. Полевая д.14 в пос. Бугры, Всеволожского района (далее - Работы) поставив при выполнении Работ товары в соответствии со Спецификацией (Приложение N 3 к Контракту), а Заказчик обязуется принять и оплатить надлежащим образом выполненные Работы и поставленные товары в порядке и сроки, установленные Контрактом.

Согласно Контракта:

- 1.2. Подрядчик выполняет Работы в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту), Сметной документацией (Приложение N 2 к Контракту), определяющими объем, содержание Работ и другие, предъявляемые к ним требования, и условиями настоящего Контракта, определяющими цену Работ и сроки их выполнения.

- 3.1. Место выполнения Работ: Ленинградская область, Всеволожский район, пос. Бугры, ул. Школьная, д. 5 до ул. Полевая д. 14 (далее Объект).

- 3.2. Срок выполнения Работ:

3.2.1. Начало выполнения Работ: с даты передачи Объекта.

3.2.2. Окончание выполнения Работ: не позднее 30.11.2023 г. (включительно).

По Контракту Заказчик среди прочего обязан:

4.1.1. Осуществлять контроль за ходом и качеством выполнения Работ и поставляемых товаров с соблюдением сроков их выполнения и соответствием установленной Контрактом цене, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность Подрядчика.

4.1.2. При обнаружении в ходе выполнения Работ недостатков (дефектов), отступлений от условий Контракта, которые ухудшают или могут ухудшить качество выполненных Работ, или иных недостатков, немедленно заявить об этом Подрядчику в письменной форме, назначив срок для их устранения.

По Контракту Участник среди прочего обязан:

4.3.1. До начала производства Работ в случаях, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и Ленинградской области, самостоятельно и за свой счет получить все необходимые для производства Работ по Контракту согласования (разрешения, ордера и т.п.) в соответствующих уполномоченных органах и организациях. Срок на получение Подрядчиком необходимых согласований (разрешений, ордеров и т.п.) входит в общий срок выполнения Работ по Контракту.

4.3.2. Выполнить все Работы по Контракту в объеме и сроки, предусмотренные Контрактом, сдать результат выполненных Работ Заказчику с качеством, соответствующим требованиям Контракта, Технического задания (Приложение N 1 к Контракту), Сметной документации (Приложение N 2 к Контракту) и нормативно-технической документации (действующих ГОСТов, технических регламентов, норм и правил) в соответствии с условиями Контракта. Устранять все замечания Заказчика в сроки, установленные Заказчиком.

4.3.3. Поставить при выполнении Работ товары в ассортименте и количестве, установленном в Спецификации (Приложение N 3 к Техническому заданию).

4.3.4. Поставить при выполнении Работ товары, конкретные показатели которых соответствуют значениям показателей (характеристик) товаров, поставляемых при выполнении Работ, указанных в предложении Подрядчика в отношении объекта закупки (Приложение N 4 к Контракту).

4.3.5. Назначить уполномоченного представителя Подрядчика для координации и согласования с Заказчиком хода выполнения Работ и письменно уведомить о таком назначении Заказчика в срок, не превышающий 3 (Трёх) рабочих дней с даты заключения Контракта, с указанием фамилии, имени, отчества (при наличии) такого лица, полномочий, контактных данных (номера телефона, адреса электронной почты, иных (при необходимости)), а также в течение 3 (трех) рабочих дней с момента изменения указанной информации, сообщать об этом Заказчику в письменной форме.

4.3.6. Обеспечить Заказчику и его представителям возможность контроля и надзора за ходом выполнения Работ, качеством поставляемых товаров, качеством используемых товаров, представлять по их требованию отчеты о ходе выполнения Работ, беспрепятственно допускать представителей Заказчика к любому участку, на котором осуществляется выполнение Работ.

4.3.12. Немедленно (не позднее 1 (Одного) рабочего дня с момента обнаружения) известить Заказчика и до получения от него указаний приостановить выполнение Работ при обнаружении:

- возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения Работ;

- иных, не зависящих от Подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемых Работ либо создающих невозможность завершения Работ в установленный Контрактом срок.

К Контракту прилагаются и являются неотъемлемой его частью:

15.6.1. Техническое задание (Приложение N1);

15.6.2. Сметная документация (Приложение N 2);

15.6.3. Спецификация (Приложение N 3);

15.6.4. Конкретные значения показателей (характеристик) товаров, поставляемых при выполнении Работ, указанные в предложении Подрядчика в отношении объекта закупки (Приложение N 4).

15.6.5. Акт о проведении входного контроля (форма) (Приложение N 5).

Из анализа материалов и документов между Заказчиком и Участником (приобщены в материалы дела), Комиссия УФАС Ленинградской области усматривает следующие обстоятельства.

25.09.2023 стороны заключили Контракт.

Заказчиком посредством ЕИС неоднократно направлялись Подрядчику уведомления о нарушении Графика выполнения работ с требованием приступить к выполнению работ на объекте и соблюдать сроки выполнения работ, установленные в Графике выполнения работ (уведомление претензионной переписки N 1 от 24.10.2023 (исх. N 180 от 24.10.2023 г.), уведомление претензионной переписки N 2 от 26.10.2023 (исх. N 182 от 26.10.2023 г.), уведомление претензионной переписки N 3 от 30.10.2023 (исх. N 183 от 30.10.2023), уведомление претензионной переписки N 4 от 02.11.2023.

27.11.2023 Заказчику стало очевидно, что окончание работ к сроку явно невозможно, вследствие чего Заказчиком было направлено Подрядчику посредством ЕИС предписание о приведении объекта в первоначальное состояние и передачу его по акту Заказчику не позднее 30.11.2023.

Обществом направлен ответ об отсутствии оснований "расторгнуть данный Контракт и признать его ничтожным", а также, что "об окончании работ будет сообщено дополнительно".

30.11.2023 Общество посредством электронной почты направило Заказчику уведомление о приостановке работ, в связи с невозможностью их исполнения из-за необходимости внесения изменений в виды работ и материалы.

01.12.2023 Заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнен

Подрядчиком были направлены возражения на односторонний отказ Заказчика от исполнения Контракта.

В соответствии с частью 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Как следует из материалов дела, решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта принято 01.12.2023.

Комиссия установила, что информация размещена в ЕИС, Участник был уведомлен надлежащим образом.

Согласно доводам Заказчика в письменных документах.

Подрядчик не исполнил взятые на себя обязательства, не принял мер для надлежащего исполнения Контракта, в результате чего Заказчик считает, что он правомерно действовал при принятии решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Однако, Заказчик указал, что ранее взаимодействовал с Участником, обязательства ранее исполнялись надлежащим образом, в настоящее время объект приведен в изначальное состояние, в результат чего вопрос соразмерности меры в виде включения в РНП оставляет на усмотрение Комиссии.

Подрядчик представил Комиссии Ленинградского УФАС следующую позицию.

Участник планомерно вел работу по исполнению своих обязательств с момента подписания Контракта, намерений уклониться от своих обязательств не имелось. Участник при этом просит обратить внимание Комиссии на следующие дополнительные обстоятельства:

- Участник выполнял работы как в установленный срок, так и действительно после установленного Контрактом срока, однако Общество стремилось закончить и передать результат Заказчику;

- Участник просит обратить внимание, что задержка связанна с различными сложностями (которые в том числе не связанны с самим Участником), в первую очередь в момент выполнения работ выло выявлено наличие грунтовых вод, которые требовали дополнительных дренажных решений и изменения части используемых материалов, Участник признает, что обсуждение этих проблем шло с Заказчиком и Техническим надзором в устном режиме и впервые обозначены в письме о приостановке работ, однако их обсуждение шло в мессенджере, даже выявив их Участник готов был взаимодействовать с Заказчиком. Исполнитель подчеркивал, что качество и аккуратность работ - первоочередная задача, так как Исполнитель специализируется на данном виде работ;

- Участник сообщает, что планомерно вел работу по исполнению своих обязательств с момента подписания Контракта, при этом не отказывался и не уклонялся от устранения недостатков и дальнейшей работы, кроме того, он привел объект в изначальное состояние, обращаться в судебную инстанцию не планирует.

На основании чего Общество просит не включать сведения о нем в РНП, поскольку намерении целенаправленно сорвать Заказчику закупку у него не имелось.

Согласно части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливается порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

Правилами установлено, что уполномоченный орган по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона (пп. б п. 13 Правил).

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контракта.

Исходя из представленных доказательств, документов и пояснений сторон, Комиссия УФАС по Ленинградской области пришла к следующим выводам:

1) Комиссия считает необходимым отметить, что принимает позицию Заказчика о том, что при исполнении Контракта наступили обстоятельства, являющиеся для Заказчика основанием для принятия решения об одностороннем отказе, а именно окончание срока выполнения работ Исполнителем установленного в Контракте, в течение которого Заказчику не был передан результат, являющийся предметом Контракта в полном объеме.

Таким образом, Комиссия поддерживает Заказчика в том, что основания принятия одностороннего отказа у него имелись.

Тем не менее, Комиссия при этом учитывает, что в случае ненадлежащего исполнения Обществом условий Контракта законодательством и положениями Контракта предусмотрено применение к Обществу гражданско-правовых санкций в виде взыскания штрафов, пени, убытков, что может является в данном случае достаточной мерой по сравнению с санкцией в виде включения сведений в РНП, которая несоразмерна всем действиям, которые осуществлял Участник исходя из последующих выводов настоящего решения.

В настоящем решении, предмет оценки вытекает исключительно из механизма полномочий антимонопольного органа, закрепленного в соответствующих нормативных правовых актах, а именно, к выявлению намеренности в действиях (бездействии) Участника какого-либо уклонения от исполнения обязательств по Контракту, которые подтвердят его недобросовестное поведение и позволят выявить признаки, позволяющие включить сведения о таком исполнителе в РНП.

То есть, Комиссия по обращению Заказчика рассматривала лишь применение такой меры публичной ответственности как включение сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков на 2 года с учетом всех обстоятельств и фактов в рамках полномочий Комиссии Ленинградского УФАС в соответствии с Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Поэтому Комиссия считает необходимым учесть, что между Участником и Заказчиком возникли разногласия, а поскольку Комиссия не решает гражданско-правовой спор между сторонами, Комиссия принимает во внимание только факт возникновения противоречий между сторонами Контракта, которые могли оказать влияние на возможность исполнения обязательств по Контракту, так как оба контрагента должны учитывать права и законные интересы друг друга, а также действовать в соответствии с ожиданиями обычного поведения участника гражданского оборота.

Согласно правовой позиции ФАС России и Верховного суда Российской Федерации, Комиссия не может руководствоваться лишь односторонним отказом Заказчика без учета всех фактов, которые свидетельствуют о том, что Участник стремился выполнить обязательства в рамках исполнения Контракта.

То есть, Комиссия исходит из того, что принятое решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта Заказчиком (в том числе правомерное), не означает автоматическое включение Участника в РНП.

При этом, в ходе полного и совокупного анализа всех документов в материалах дела Комиссия находит подтверждение доказательств того, что к Участнику данная мера несоразмерна.

Комиссия находит подтверждение и доказательства того, что Участник приступил к работам, вел переговоры при возникновении рабочих вопросов, стремился согласовать возникшую ситуацию, неоднократно при встречах просил содействия Заказчика и рассчитывал на дальнейшее сотрудничество.

Со своей стороны, Комиссия предупреждает Общество, что устные доводы не могут быть оценены, а исполняя государственный и муниципальные контракты вся переписка и взаимодействие сторон должно документально подтверждаться (встречи фиксироваться протоколами, проблемы сообщаться исключительно в официальной переписке и т.д.), а настоящее дело должно служить основанием изменения работы Участником, поскольку незнание законов не освобождает от ответственности.

Однако появление гражданско-правового спора не означает, что они возник при безусловной недобросовестности Общества.

2) Комиссия также основывает свое решение на том, что при включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков должен быть доказан в том числе факт осуществления последней каких-либо действий, направленных на намеренное уклонение от исполнения Контракта.

Комиссия руководствуется статьями 95, 104 Закона о контрактной системе, а также Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078, при этом, анализ вышеприведенных положений законодательства свидетельствует о том, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования соответствующих отношений по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, и соответственно является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков о недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Также включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном неисполнении обязанностей по контракту. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от неисполнения обязанностей по контракту, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Термин недобросовестное поведение предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность действий (бездействия) и подтвердить недобросовестный характер поведения Участника.

При этом, по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Комиссия на основе анализа фактической стороны дела не находит доказательств целенаправленных действий Участника, которые имели намерение не исполнить обязательства по Контракту, и в этой связи не усматривает в действиях Исполнителя сознательного неисполнения Контракта вины, выраженной в умышленных действиях (бездействии), которые были направлены на уклонение от возложенных на Общество обязательств в рамках заключенного Контракта с целью сорвать его.

Рассматривая вопрос соразмерности действий (бездействия) Участника, Комиссия Ленинградского УФАС приходит к выводу, что включение Участника в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей как ведения реестра, так и Закона о контрактной системе, а также является несоразмерным характеру осуществленных действий (бездействия) Участника, при этом Комиссия дополнительно учла позицию самого Заказчика.

Таким образом, Комиссия при изучении материалов дела не находит безусловных действий (бездействия) Участника при исполнении обязательств по Контракту, которые соразмерны включению сведений о нем в РНП.

При таких обстоятельствах, Комиссия Ленинградского УФАС руководствуясь статьей 104 Закона о контрактной системе

РЕШИЛА:

сведения об ООО "СТРОЙ-АЛЬЯНС" в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Настоящее решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке в установленные законом сроки.