Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 22 декабря 2023 г. N 047/10/104-4226/2023

Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия, Комиссия Ленинградского УФАС) в составе:

в присутствии представителей (посредством системы видеоконференцсвязи в соответствии с письмом ФАС России от 29 мая 2020 г. N МЕ/45732/20 "О рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок, рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных поставщиков"):

рассмотрев направленное Заказчиком во исполнение требований статьи 104 Федерального закона от 05.04.2014 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) обращение о включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр недобросовестных поставщиков, РНП),

УСТАНОВИЛА:

Заказчиком 31.03.2023 в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на сайте Единой информационной системы по адресу www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение N 0345200015723000046 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту помещений для зоны питания (в соответствии с требованиями стандарта учреждения молодежной политики) в рамках реализации программы комплексного развития молодежной политики в регионах Российской Федерации "Регион для молодых" (с НМЦК 3 084 549,77 рублей).

По результатам аукциона, между Заказчиком и Участником был заключен контракт N 0345200015723000046 от 05.05.2023 на сумму 2 307 243,22 рублей (далее - Контракт).

Из обращения, направленного Заказчиком в Ленинградское УФАС России, следует, что 28.11.2023 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Комиссия Ленинградского УФАС в рассматриваемом деле считает необходимым выяснить и оценить все фактические обстоятельства дела в их совокупности и взаимосвязи.

В результате чего, заседание Комиссии проходило 20.12.2023 в 12:45 в формате видеоконференцсвязи.

Однако, в связи с ходатайством Заказчика, а также необходимостью дополнительного изучения материалов дела, которые имеют решающие значение в рассматриваемом деле, Комиссия сделала перерыв в заседании с повторным вызовом сторон в формате видеоконференцсвязи, заседание продолжилось 22.12.2023 в 13:00.

Комиссия Ленинградского УФАС, оценив представленные Заказчиком и Участником документы и пояснения, пришла к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты признания в соответствии с настоящим Федеральным законом участника закупки уклонившимся от заключения контракта, расторжения контракта по основаниям, указанным в части 2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В рассматриваемом случае п. 8.2 Контракта предусмотрено, что Контракт может быть, расторгнут в том числе в связи с односторонним отказом Заказчика.

Из обращения Заказчика следует, что Заказчик принял решение об одностороннем отказе 28.11.2023 в связи с тем, что качество работ подтверждено лишь на 47 814,78 рублей, остальные работы не соответствуют Контракту, что подтверждено экспертизой.

Комиссия Ленинградского УФАС России принимает данную позицию Заказчика, однако также исходит из того, что основания включения в реестр недобросовестных поставщиков не могут ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных обязательств и нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Комиссия Ленинградского УФАС России, внимательно ознакомилась с Контрактом, в соответствии с п. 1.1 которого Подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту помещений для зоны питания (в соответствии с требованиями стандарта учреждения молодежной политики) в рамках реализации программы комплексного развития молодежной политики в регионах Российской Федерации "Регион для молодых" (далее - Работы), а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и в сроки, предусмотренные настоящим Контрактом.

По Контракту:

- 1.2. Работы выполняются в соответствии с Описанием объекта закупки (Приложение N1 к Контракту), графиком выполнения работ (Приложение N2 к Контракту), требованиями законодательства Российской Федерации, установленными для данного вида работ.

- 1.3. Место выполнения работ: здание столовой Государственного бюджетного учреждения Ленинградской области "Центр патриотических, добровольческих, учебных и досуговых программ "Молодежный", расположенное по адресу: 188679, Ленинградская область, Всеволожский район, дер. Кошкино, зд. 1 (далее - Объект).

- 1.4. Срок выполнения работ: в течение 30 (тридцати) календарных дней, в период с 17.08.2023 по 15.09.2023.

На основании п. 8.1. Контракт вступает в силу с момента его заключения и действует по 31.12.2022 г. включительно. В случае, если к моменту окончания срока действия Контракта, обязательства Сторон не исполнены, окончание срока действия Контракта не влечет прекращение исполнения Сторонами обязательств по Контракту. В этом случае Контракт признается действующим до момента надлежащего исполнения Сторонами обязательств по Контракту.

Приложениями к Контракту являются:

Приложение N 1 "Описание объекта закупки".

Приложение N 2 "График выполнения работ".

Комиссия исходя из анализа представленной сторонами хронологии событий в момент заседания выявила что между сторонами имеется существенный гражданско-правовой спор о качестве работ и его объему, оценку обозначенного спора антимонопольный орган в настоящем решении не дает (в силу абсолютно иного предмета рассмотрения настоящего дела), однако считает необходимым коротко предоставить основные положения сторон (при этом подчеркивая, что упоминание позиций, не означает поддержку какой-либо стороны по нему).

Позиция Заказчика в виде выводов:

Для проверки предоставленных Подрядчиком результатов выполнения Работ, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта Заказчик проводит экспертизу своими силами или с привлечением экспертов или экспертных организаций на основании контрактов, заключенных в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 3.13 Контракта).

Заказчиком на основании приказов ГБУ ЛО "Центр "Молодежный"

от 09.10.2023 N П-483/2023 "Об организации приемки выполненных работ

и создании приемочной комиссии в рамках контракта от 05.05.2023 N 0345200015723000046 на выполнение работ по ремонту помещения для зоны питания (в соответствии с требованиями стандарта учреждения молодежной политики), в рамках реализации программы комплексного развития молодежной политики в регионах Российской Федерации "Регион для молодых" и от 30.10.2023 N 34.2-ОРД "О внесении изменений в состав приемочной комиссии" на основании контракта от 30.10.2023 N 111770-23 была проведена экспертиза предъявленного результата Работ.

Результаты Работ принимаются Заказчиком только при условии наличия положительного экспертного заключения на указанную отчетную документацию и выполненные Работы.

Датой приемки выполненных Работ считается дата размещения в ЕИС документа о приемке, подписанного Заказчиком.

Так, в ходе проведения исследования выявлены дефекты и недостатки, которые являются существенными и неустранимыми, так как фактически как окраска, так и работы по монтажу систем электроснабжения требуют переделки с соответствующим демонтажем, что превышает стоимость самого монтажа.

На основании протокола о приемке от 27.11.2023 согласно экспертному заключению от 10.11.2023 N 111770-1, приемочной комиссией принято решение о приемке и оплате качественных Работ, потребительская ценность которых составляет 1220713 (один миллион двести двадцать тысяч семьсот тринадцать) рублей 78 копеек.

Остальные предъявленные виды и объемы некачественно выполненных Работ и работ, не предусмотренных условиями Контракта от 05.05.2023 N 0345200015723000046, приемке и оплате не подлежат.

Кроме того, ранее неоднократно Заказчик в рамках осуществления контроля за ходом выполнения Работ по Контракту направлял Подрядчику претензии от 24.08.2023 N ИСХ-1080/2023 и от 27.09.2023 N ИСХ-1252/2023, что свидетельствует о нарушениях последним условий Контракта.

Таким образом, руководствуясь частями 8 - 11 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Заказчиком принято решение от 28.11.2023 N 47-ОРД об одностороннем отказе от исполнения Контракта, во исполнение пунктов 8.2 - 8.4 Контракта и на основании пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как отступления Подрядчика в работе от условий Контракта и иные недостатки результата Работ являются существенными и неустранимыми, что подтверждается выводами экспертного заключения от 10.11.2023 N 111770-1.

Заказчик указал, что его односторонний отказ является правомерным, а по вопросу соразмерности меры в виде включения в РНП оставил его на усмотрение Комиссии.

Позиция Участника в виде выводов:

17.05.2023 Заказчик приказом N П-202/2023 назначил Середу Г.П. ответственным лицом за взаимодействие с представителями Подрядчика, за осуществление контроля за ходом, периодичностью и качеством выполняемых работ по Контракту, предоставления информации по организации входа Подрядчика на территорию Объекта, сохранения имущества, входящего в состав Объекта и оперативного информирования о действиях Подрядчика в ходе исполнения Контракта.

09.06.2023 Заказчик направил в наш адрес письмо с исх. N 09.06.2023 года, в котором направил акт приема-передачи площадки, и попросил в срок до 17.08.2023 года, направить нашего представителя Алиева Я.А. для передачи площадки и подписания документа.

18.08.2023 Заказчик в лице Середы Г.П. Подписал Акт освидетельствования скрытых работ N 1.

21.08.2023 Заказчик в лице Середы Г.П. Подписал Акт освидетельствования скрытых работ N 2 и N 3.

30.08.2023 Заказчик в лице Середы Г.П. Подписал Акт освидетельствования скрытых работ N 4 и N 5.

08.09.2023 Заказчик в лице Середы Г.П. подписал акт N 1 о согласовании изменения применяемых материалов.

02.10.2023 под роспись Заказчик в лице Середы Г.П. получил Акт приема-передачи документации от ООО "ОРИАЛЛ".

ООО "ОРИАЛ" выполнило работы и разместило закрывающие документы и исполнительную документацию в единой информационной системе 03.10.2023.

05.10.2023 Заказчик направил в адрес Подрядчика письмо с исх. N ИСХ 1330/2023, в котором указал что Эксперт от ООО "ЦЕНТР РРУИС" приступит к проведению экспертизы работ 10.10.2023 в 10.00, и предложил направить своего представителя для предъявления результата работ.

10.10.2023 была проведена экспертиза работ, в которой Подрядчик представил Эксперту от ООО "ЦЕНТР РРУИС" исполнительную документацию и предъявил результат работ.

14.11.2023 Подрядчик направил в адрес Заказчика Претензию с исх. N 15/11 в которой указал что Заказчик нарушает пункт 3.12 Контракта относительно сроков приемки выполненных работ.

По условиям контракта Заказчик, в случае создания приёмной комиссии, обязан в течение 20 рабочих дней принять работы (пункт 3.12 Контракта).

28.11.2023 Заказчик разместил мотивированный отказ в приёмке выполненных работ.

В ходе устных переговоров, Заказчик попросил нас разместить закрывающие документы еще раз для проведения оплаты работ.

Однако, 05.12.2023 Заказчик разместил мотивированный отказ при этом в качестве причины приложив к заключению комиссии экспертное заключение от ИП Коровина от 10.11.2023 N 111770-2.

05.12.2023 Подрядчик направлял в адрес Заказчика письмо с исх. N 05/12 о своем несогласии с данным отказом, указав на конкретные доводы, почему приложенная Заказчиком экспертное заключение не может быть принято.

После получения мотивированного отказа, Общество самостоятельно обратилось в ООО "Центр РРУИС" для получения от них информации относительно экспертного заключения по Контракту, и получили от них экспертное заключение от 27.10.2023 по 4 контрактам, 2 из которых выполнялись организацией.

В соответствии с данным экспертным заключением работы были оценены стоимостью в 2 307 243 рубля 22 копейки после устранения незначительных недостатков. (Результаты экспертизы по Контракту N 0345200015723000046 изложены на страницах с 11 по 33).

11.12.2023 Подрядчик, не дождавшись ответа на письмо от 05.12.2023 на согласование допуска сотрудников ООО "ОРИАЛЛ" на объект" выехало на место лично, для составления план графика на устранения нарушений, однако им был получен отказ в допуске в соответствии с распоряжением Руководителя.

Таким образом, Заказчиком создана невозможность устранения недостатков в 10 дневной срок, после ознакомления с мотивированным отказом.

11.12.2023 Подрядчик направил в адрес Заказчика ответ на решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Представитель Участника пояснил Комиссии, что Общество планомерно вело работу по исполнению своих обязательств с момента подписания Контракта, намерений уклониться от своих обязательств не имелось. Участник считает, что работы если и имеют недостатки, но могли быть устранены Участником, умысла сорвать Заказчику закупку не имелось, на основании чего просит Комиссию не включать сведения о нем в РНП.

Согласно части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливается порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

Правилами установлено, что уполномоченный орган по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона (пп б п. 13 Правил).

Исходя из представленных доказательств, документов и пояснений, Комиссия Ленинградского УФАС России пришла к следующим выводам.

1) Согласно нормам действующего законодательства РФ и заключенному Контракту работы должны выполняться в соответствии с согласованным и утвержденным техническим заданием.

Комиссией установлено, а также материалами дела подтверждается, что между Заказчиком и Участником существует гражданско-правовой спор по вопросу качества работ требованиям Контракта и того, какая экспертиза была достоверной.

Комиссия, озвучивала во время заседания, а также в решении дополнительно подчеркивает Заказчику и Участнику (а также Суду, в случае предоставления настоящего решения в материалы дела), что она не рассматривала данный гражданско-правовой спор между сторонами, так как не может дать по нему свою оценку, ввиду того, что это не входит в сферу ее компетенции, а выводы, изложенные в настоящем деле, не предрешают исход спора и не нацелены на поддержку какой-либо стороны.

В настоящем решении, предмет оценки вытекает исключительно из механизма полномочий антимонопольного органа, закрепленного в соответствующих нормативных правовых актах, а именно, к выявлению намеренности в действиях (бездействии) Участника какого-либо уклонения от исполнения обязательств по Контракту, которые подтвердят его недобросовестное поведение и позволят выявить признаки, позволяющие включить сведения о таком исполнителе в РНП.

То есть, Комиссия по обращению Заказчика рассматривала лишь применение такой меры публично-правовой ответственности как включение сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков на 2 года с учетом всех обстоятельств и фактов в рамках полномочий Комиссии Ленинградского УФАС в соответствии с Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков, которые имелись у антимонопольного органа на 22.12.2023 (дата заседания Комиссии).

Поскольку иных документов у сторон на дату рассмотрения дела нет, то последующее изготовление экспертиз и доказательств не может повлиять на принимаемое решение, поскольку законодатель не наделил антимонопольный орган соответствующим инструментарием, который имеется у судебной власти, при этом в силу ч. 7 ст. 104 Закона о контрактной системе законодатель установил срок для рассмотрения такого обращения в 5 рабочих дней.

Поэтому Комиссия считает необходимым учесть, что между Участником и Заказчиком возникли разногласия по экспертизам, а поскольку Комиссия не решает гражданско-правовой спор между сторонами, Комиссия принимает во внимание только факт возникновения противоречий между сторонами Контракта, которые могли оказать влияние на возможность исполнения обязательств по Контракту, так как оба контрагента должны учитывать права и законные интересы друг друга, а также действовать в соответствии с ожиданиями обычного поведения участника гражданского оборота.

То есть оценке подлежать будет исключительно оценку необходимости задействования дополнительной санкции к Участнику, а принятое решение не означает разрешение гражданско-правового спора о качестве представленного Участником.

В ходе полного и совокупного анализа всех документов в материалах дела Комиссия не находит подтверждение прямого умысла Участника не исполнять Контракт.

При этом, Комиссия Ленинградского УФАС отмечает, что она оказалась в ситуации, когда со стороны Заказчика и Участника имеются противоположные по своим выводам документы (при этом обе экспертизы проводились Заказчиком), а инструментарием проверки, как указано выше, антимонопольный орган не наделен.

Поэтому, Комиссия подчеркивает, что не отдает предпочтение позиции какой-либо стороны по спорному вопросу, Комиссия лишь в ходе совокупного анализа материалов дела находит подтверждение и доказательства о невозможности достоверно подтвердить соответствует качество и какие объемы по Контракту выполнены.

Позиция Комиссии строится на позиции изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 11.02.2016 N 305-КГ15-19295 по делу N А40-51204/2015: "Контрольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта расторжения государственного контракта по решению суда, а в рамках выполнения возложенной на него функции был обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков;

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении".

Поскольку на 22.12.2023 у каждой из сторон имеются соответствующие доказательства опровергающих позицию иной стороны, то Комиссия не считает объективным включать сведения в РНП, основанным исключительно на документах Заказчика. Иное означает, что Ленинградскому УФАС России в настоящем решении необходимо проигнорировать экспертизу представленную со стороны Участника.

Закон о контрактной системе для данных ситуаций предусматривает соблюдение Заказчиком статьи 94 о проведении экспертизы, что и было им реализовано дважды, но в ситуации противоположных экспертиз, контролирующий орган в подобных ситуациях, не наделен однозначной информацией, в результате чего, Комиссия основывает свое решение в данном конкретной случае на том, что при включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков должен быть доказан в том числе факт осуществления последней каких-либо действий, направленных на недобросовестное и неправомерное уклонение от исполнения Контракта.

При этом, последовательность действий Участника не говорит о подобном намеренном уклонении от исполнения Контракта, она говорит о возможности наложения финансовых санкций, но реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования соответствующих отношений по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, и соответственно является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков о недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном неисполнении обязанностей по Контракту. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от неисполнения обязанностей по контракту, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Термин недобросовестное поведение предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность действий (бездействия) и подтвердить недобросовестный характер поведения Участника.

При этом, по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Комиссия на основе анализа фактической стороны дела не находит доказательств целенаправленного и заведомо неправомерного желания неисполнения Участником обязательств по Контракту, и в этой связи не усматривает в материалах документальных доказательств в умысле поставить некачественный Товар (даже если в итоге он окажется таковым).

Из вышеуказанного Комиссия считает возможным особо подчеркнуть Заказчику об отсутствии направленности данного решения против его позиции (то есть как уже упоминалось, в решении не делается вывод о качестве работ в поддержку одной и сторон), а лишь указывается на невозможность задействовать дополнительную меру ответственности с неопровержимыми доказательствами, при том, что в случае ненадлежащего исполнения условий Контракта законодательством и положениями Контракта предусмотрено применение к Участнику гражданско-правовых санкций в виде взыскания штрафов, пени, убытков, что может является в данном случае достаточной мерой по сравнению с санкцией в виде включения сведений в РНП.

С учетом всех фактов и доказательств, при изложенных обстоятельствах Комиссия Ленинградского УФАС России руководствуясь статьей 104 Закона о контрактной системе

РЕШИЛА:

сведения об ООО "ОРИАЛЛ" в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Настоящее решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке в установленные законом сроки.