Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 28 декабря 2023 г. N 047/10/104-4299/2023

Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия, Комиссия Ленинградского УФАС) в составе:

в присутствии представителей (посредством системы видеоконференцсвязи в соответствии с письмом ФАС России от 29 мая 2020 г. N МЕ/45732/20 "О рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок, рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных поставщиков"):

рассмотрев направленное Заказчиком во исполнение требований статьи 104 Федерального закона от 05.04.2014 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) обращение о включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр недобросовестных поставщиков, РНП),

УСТАНОВИЛА:

В Ленинградское УФАС России поступила информация, изложенная в обращении Заказчика, о включении сведений об ООО "Компания Флорин" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с принятием Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из представленных в Ленинградское УФАС Заказчиком документов следует, что между Заказчиком и Участником заключен контракт N 266/2023 от 15.05.2023 на выполнение работ по благоустройству воинского захоронения N71 на ул. Раппатила (далее - Контракт).

Из направленного Заказчиком обращения следует, что 05.12.2023 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Комиссия Ленинградского УФАС в рассматриваемом деле считает необходимым выяснить и оценить все фактические обстоятельства дела в их совокупности и взаимосвязи.

Заседание Комиссии проходило 26.12.2023 в 09:20 в формате видеоконференцсвязи.

В связи с необходимостью дополнительного изучения материалов дела, которые имеют решающие значение в рассматриваемом деле, Комиссия сделала перерыв в заседании с повторным вызовом сторон в формате видеоконференцсвязи, заседание продолжилось 28.12.2023 в 12:30.

Комиссия Ленинградского УФАС, оценив представленные Заказчиком и Участником документы и пояснения, пришла к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом "б" пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом "в" пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В рассматриваемом случае п. 11.4. Контракта установлено, что Заказчик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения Контракта.

Из существа обращений Заказчика в Ленинградское УФАС следует, что решение об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Контракта принято на основании того, что на 05.12.2023 обязательства по Контракту не выполнены, при том, что срок исполнения обязательств установлен Контрактом 40 дней.

Комиссия Ленинградского УФАС учитывает данную позицию Заказчика и отмечает, что основания включения в реестр недобросовестных поставщиков не могут ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных обязательств, нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Так, на основании п. 1.2. Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить: Благоустройство воинского захоронения N71 на ул. Раппатила.

Согласно п. 1.3. Контракта Подрядчик выполняет работы в соответствии с Описанием объекта закупки (Приложением N1 к Контракту), сметой (Приложение N 2 к Контракту), календарным графиком выполнения работ (Приложение N 3 к Контракту), определяющими объем, содержание и сроки выполнения работ, а также стоимость работ.

Согласно Контракта:

- 3.1. Место выполнения работ: г. Выборг, мкр. Сайменский, ул. Раппатила, воинское захоронение N71

- 3.2. Срок выполнения работ: 40 (сорок) дней с даты заключения Контракта.

По Контракту Участник среди прочего обязан:

- 4.2.1. Выполняет предусмотренные Контрактом подрядные работы, обеспечив их надлежащее качество в соответствии с Описанием объекта закупки (Приложением N1 к Контракту), Строительными нормами и Правилами, в сроки, установленные Контрактом. Товары, используемые при производстве работ, должны соответствовать требованиям государственных стандартов, иметь сертификат и технический паспорт, удостоверяющий их качество, а также требованиям Описания объекта закупки.

- 4.2.2. Выполняет и обеспечивает выполнение работ с соблюдением норм техники безопасности, охраны труда, пожарной безопасности и охраны окружающей среды.

- 4.2.3. Обеспечивает в течение всего периода выполнения работ по Контракту чистоту на Объекте.

- 4.2.4. В соответствии с условиями Контракта своевременно предоставляет достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении Контракта, а также к установленному Контрактом сроку предоставляет Заказчику результаты выполнения работы, предусмотренные Контрактом, результаты отдельного этапа исполнения Контракта. Своевременно оформляет исполнительную документацию в соответствии с ГОСТами, акты выполнения этапов работ, акты на скрытые работы, извещая Заказчика не менее чем за 48 часов о времени освидетельствования скрытых работ. Если закрытие скрытых работ последующими работами выполнено без информирования, то Подрядчик обязан за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ, а затем восстановить ее за свой счет. При закрытии скрытых работ, не предъявленных Заказчику согласно настоящему пункту и/или невозможности осуществить вскрытие таких работ, указанные работы Заказчиком не принимаются и оплате не подлежат.

- 4.2.5. Обеспечивает своими силами сохранность материалов и оборудования.

- 4.2.6. Ко дню сдачи работ вывозит строительный мусор, производит уборку Объекта, вывозит не позднее двух дней со дня подписания документа о приемке на Объекте принадлежащее ему оборудование.

- 4.2.7. Подрядчик в ходе выполнения работ обязуется сохранить в работоспособном состоянии кабельно-распределительные сети, телефонные линии. В случае повреждения указанных систем, Подрядчик обязуется восстановить их работоспособность в полном объеме за счет собственных средств. В случае необходимости демонтажа и монтажа оборудования указанных систем в процессе ремонта, Подрядчик обязуется самостоятельно выполнить данные работы.

- 4.2.8. В течение 3 дней с даты подписания Контракта Подрядчик разрабатывает и представляет Заказчику календарный график выполнения работ по форме согласно Приложения N3 к Контракту.

Согласно п 11.1. Контракт вступает в силу с момента его заключения и действует до 31 декабря 2022 г., а в части исполнения принятых по настоящему Контракту обязательств - до полного их выполнения Сторонами.

К Контракту прилагаются и являются неотъемлемой его частью:

Приложение N 1 - Описание объекта закупки;

Приложение N 2 - Смета;

Приложение N 3 - Форма календарного графика выполнения работ.

Приложением N2 определено, что Заказчику необходимы следующие работы:

Из анализа материалов и документов между Заказчиком и Участником (приобщены в материалы дела), Комиссия УФАС Ленинградской области усматривает следующие обстоятельства.

Согласно доводам Заказчика в письменных документах.

Ввиду несоответствия сроков, качества, и объёма выполненных работ требованиям Контракта, приемка выполненных работ не представляется возможной.

Таким образом, Исполнитель не исполнил и не исполняет должным образом взятые на себя обязательства, нарушает условия Контракта.

В связи с вышеизложенным, на основании ч.9 ст.95 Закона N 44-ФЗ, п.11.6 Контракта Заказчиком 05.12.2023 принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Подрядчик не устранил нарушения, послужившее основанием для принятия Решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, Заказчик считает, что правомерно действовал, со своей стороны.

По вопросу соразмерности меры в виде включения сведений в РНП, представители Заказчик оставили данный вопрос на усмотрение Комиссии.

Подрядчик представил Комиссии Ленинградского УФАС следующую позицию.

Сразу после заключения Контракта, Общество приступило к обязательствам.

На исполнения обязательств повлияла следующая ситуация.

В связи с тем, что объем по выполнению гранитных элементов был небольшой, а производители были загружены выполнением более объемных контрактов, крупные компании отказывались брать в работу заказ Участника, небольшие же компании отказывались брать в работу из-за нестандартных размеров плиты с именами.

За это время Общество согласовало заказ с одним из субподрядчиков, который согласился выполнить объем в порядке очереди, о чем Участник известил Заказчика.

Когда в сентябре 2023 года Обществу стало понятно, что сроки затягиваются, и Заказчику поступило предложение представителю Заказчика расторжении Контракта по соглашению сторон.

После чего Заказчиком было инициировано совещание, на котором присутствовало Общество, а также технадзор службы Заказчика, и обоюдно было принято решение о продолжении работы.

Участник представителя Заказчика в дальнейшем информировал, что по срокам выполнения работ лучше их закончить при благоприятных погодных условиях, а именно весной 2024 года.

Работы, несвязанные с гранитными элементами, выполнены Обществом по ведомости выполненных работ.

На протяжении всего периода выполнения работ Участник находился в контакте с представителем Заказчика и технадзором, о чем свидетельствует переписка в общем чате.

От уплаты неустойки Обществом не отказывается.

Также Участник в адрес Заказчика направлял письмо с просьбой об отзыве своего решения и дать возможность выполнить до конца свои обязательства.

Учитывая указанные выше обстоятельства, действия Подрядчика не были направлены на умышленное уклонение от исполнения обязательств по Контракту.

Таким образом, намерений сорвать исполнение Контракта не имелось, Общество просит не применять к нему меру в виде включения в РНП, поскольку она явно несоразмерно всем действиям, которые предпринимал Участник.

В соответствии с частью 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Как следует из материалов дела, решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта принято 05.12.2023.

Комиссия установила, что информация размещена в ЕИС, Участник был уведомлен надлежащим образом.

Представитель Участника дополнительно пояснил, что Участник планомерно вел работу по исполнению своих обязательств с момента подписания Контракта, намерений уклониться от своих обязательств не имелось. Участник при этом просит обратить внимание Комиссии на следующие дополнительные обстоятельства:

- Участник выполнял работы как в установленный срок, так и действительно после установленного Контрактом срока, однако Общество стремилось закончить и передать результат Заказчику;

- Участник просит обратить внимание, что задержка связанна с различными сложностями (которые в том числе не связанны с самим Участником), в первую очередь задержкой работ по граниту;

- Участник сообщает, что планомерно вел работу по исполнению своих обязательств с момента подписания Контракта, при этом не отказывался и не уклонялся от устранения недостатков и дальнейшей работы, кроме того, он реагировал на письма Заказчика, что не свидетельствует о его намерении Участника выполнить работы некачественно и целенаправленно сорвать Заказчику закупку.

Согласно части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливается порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

Правилами установлено, что уполномоченный орган по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона (пп. б п. 13 Правил).

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контракта.

Исходя из представленных доказательств, документов и пояснений сторон, Комиссия УФАС по Ленинградской области пришла к следующим выводам:

1) Комиссия считает необходимым отметить, что принимает позицию Заказчика о том, что при исполнении Контракта наступили обстоятельства, являющиеся для Заказчика основанием для принятия решения об одностороннем отказе, а именно окончание срока выполнения работ Исполнителем установленного в Контракте, в течение которого Заказчику не был передан результат, являющийся предметом Контракта в полном объеме.

Поскольку Участник не выполнил работы в 40 дней, то ссылки на данные обстоятельства, применительно к несогласию с односторонним отказом, не принимаются.

Тем не менее, Комиссия при этом учитывает, что в случае ненадлежащего исполнения Обществом условий Контракта законодательством и положениями Контракта предусмотрено применение к Обществу гражданско-правовых санкций в виде взыскания штрафов, пени, убытков, что может является в данном случае достаточной мерой по сравнению с санкцией в виде включения сведений в РНП, которая несоразмерна всем действиям, которые осуществлял Участник исходя из последующих выводов настоящего решения.

Тем более в ситуации, что Общество не отказывалось от оплаты данных штрафных санкций.

2) Комиссия, озвучивала во время заседания, а также в решении дополнительно подчеркивает Заказчику и Участнику, что она не рассматривала гражданско-правовой спор между сторонами, так как не может дать по нему свою оценку, ввиду того, что это не входит в сферу ее компетенции.

В настоящем решении, предмет оценки вытекает исключительно из механизма полномочий антимонопольного органа, закрепленного в соответствующих нормативных правовых актах, а именно, к выявлению намеренности в действиях (бездействии) Участника какого-либо уклонения от исполнения обязательств по Контракту, которые подтвердят его недобросовестное поведение и позволят выявить признаки, позволяющие включить сведения о таком исполнителе в РНП.

То есть, Комиссия по обращению Заказчика рассматривала лишь применение такой меры публичной ответственности как включение сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков на 2 года с учетом всех обстоятельств и фактов в рамках полномочий Комиссии Ленинградского УФАС в соответствии с Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно правовой позиции ФАС России и Верховного суда Российской Федерации, Комиссия не может руководствоваться лишь односторонним отказом Заказчика без учета всех фактов, которые свидетельствуют о том, что Участник стремился выполнить обязательства в рамках исполнения Контракта.

То есть, Комиссия исходит из того, что принятое решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта Заказчиком (в том числе правомерное), не означает автоматическое включение Участника в РНП.

При этом, в ходе полного и совокупного анализа всех документов в материалах дела Комиссия находит подтверждение доказательств того, что Участник стремился выполнить обязательства, а также был заинтересован в исполнении Контракта.

Комиссия находит подтверждение и доказательства того, что Участник приступил к работам, часть обязательств исполнял, хотя и не сдавал ее Заказчику, реагировал на письма и замечания при возникновении рабочих вопросов, стремился согласовать возникшие ситуации, неоднократно просил содействия Заказчика и рассчитывал на дальнейшее сотрудничество, Заказчик ставился в известность по ситуации с гранитом, при этом Участник был заинтересован в выполнении объема в 2024 году.

Последовательность действий, намерение и желание Исполнителя выполнить обязательства и взаимодействовать с Заказчиком являются для Комиссии доказательством его стремления Участника исполнить возложенные на себя обязательства.

Следовательно, Комиссия принимает доводы представителя Участника, о том, что Общество сталкивалось со сложностями, информировало о них Заказчика и пыталось исполнить обязательства, что, по мнению Комиссии, не свидетельствует о необходимости задействования ответственность в виде санкции о включении его в РНП.

3) Комиссия также основывает свое решение на том, что при включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков должен быть доказан в том числе факт осуществления последней каких-либо действий, направленных на намеренное уклонение от исполнения Контракта.

Комиссия руководствуется статьями 95, 104 Закона о контрактной системе, а также Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078, при этом, анализ вышеприведенных положений законодательства свидетельствует о том, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования соответствующих отношений по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, и соответственно является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков о недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Также включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном неисполнении обязанностей по контракту. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от неисполнения обязанностей по контракту, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Термин недобросовестное поведение предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность действий (бездействия) и подтвердить недобросовестный характер поведения Участника.

При этом, по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Комиссия на основе анализа фактической стороны дела не находит доказательств целенаправленных действий Участника, которые имели намерение не исполнить обязательства по Контракту, и в этой связи не усматривает в действиях Исполнителя сознательного неисполнения Контракта вины, выраженной в умышленных действиях (бездействии), которые были направлены на уклонение от возложенных на Общество обязательств в рамках заключенного Контракта.

Рассматривая вопрос соразмерности действий (бездействия) Участника, Комиссия Ленинградского УФАС приходит к выводу, что включение Участника в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей как ведения реестра, так и Закона о контрактной системе, а также является несоразмерным характеру осуществленных действий (бездействия) Участника.

Таким образом, Комиссия при изучении материалов дела не находит безусловных действий (бездействия) Участника при исполнении обязательств по Контракту, которые соразмерны включению сведений о нем в РНП.

При таких обстоятельствах, Комиссия Ленинградского УФАС руководствуясь статьей 104 Закона о контрактной системе

РЕШИЛА:

сведения об ООО "Компания Флорин" в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Настоящее решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке в установленные законом сроки.