Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 1 марта 2024 г. N 047/10/104-327/2024

Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия, Комиссия Ленинградского УФАС) в составе:

в присутствии представителей (посредством системы видеоконференцсвязи в соответствии с письмом ФАС России от 29 мая 2020 г. N МЕ/45732/20 "О рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок, рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных поставщиков"):

рассмотрев направленные Заказчиком во исполнение требований статьи 104 Федерального закона от 05.04.2014 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) обращения о включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр недобросовестных поставщиков, РНП),

УСТАНОВИЛА:

В Ленинградское УФАС России поступила информация, изложенная в двух обращениях Заказчика, о включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков в связи с принятием смежных решений об одностороннем отказе от исполнения контрактов (вх. N1871-ЭП/24 от 20.02.2024).

Поскольку, стороны в лице Заказчика и Участника, а также обстоятельства двух дел схожи по обстоятельствам, то Комиссия приняла решение рассмотреть их в одном заседании при отсутствии возражений, также в связи с необходимостью дополнительного изучения материалов дела, которые имеют решающие значение в рассматриваемом деле, Комиссия делала перерыв в заседании с 28.02.2024 до 01.03.2024 (стороны обеспечили явку).

Из представленных в Ленинградское УФАС документов следует, что между Заказчиком и Участником заключены контракты:

- N 0104 от 30.06.2021 на выполнение работ по объекту: "Устройство элементов обустройства на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения "Павлово - Мга - Шапки - Любань - Оредеж - Луга", "Подъезд к г. Колпино" в Тосненском районе и "Пружицы - Красный Луч" в Волосовском районе Ленинградской области". 4 Этап: Ленинградская область, Волосовский район, н.п. Каложицы, а/д "Пружицы - Красный Луч". 5 Этап : Ленинградская область, Волосовский район, н.п. Курск, а/д "Пружицы - Красный Луч". 6 Этап: Ленинградская область, Волосовский район, н.п. Красный Луч, а/д "Пружицы -Красный Луч" на сумму 92 000 044,23 рублей (далее - Контракт N1);

- N 0082 от 03.06.2021 на выполнение работ по объекту: "Устройство элементов обустройства на автомобильной дороге общего пользования регионального значения в Волосовском районе Ленинградской области (устройство тротуаров)" на сумму 82 960 232,67 рублей (далее - Контракт N2).

Из направленных обращений следует, что 23.01.2024 Исполнителем, а 31.01.2024 Заказчиком приняты решения об одностороннем отказе от исполнения Контрактов N1 и N2.

Комиссия Ленинградского УФАС в рассматриваемом случае считает необходимым выяснить и оценить все фактические обстоятельства дел в их совокупности и взаимосвязи.

Согласно части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом "б" пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом "в" пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 19 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В рассматриваемом случае п. 17.2. Контрактов N1 и N2 установлено, что стороны имеют право в одностороннем порядке отказаться от исполнения Контракта.

Из существа односторонних отказов Заказчика следует, что обязательства по Контракту N1 и N2 не исполнены Обществом в полном объеме в установленные сроки.

Из существа односторонних отказов Участника следует, что обязательства по Контракту N1 и N2 невозможно исполнить Обществу в надлежащем виде, в связи с возникшими сложностями, которые возникли при их исполнении, при том, что от расторжения Контрактов по соглашению сторон Заказчик отказался.

Комиссия Ленинградского УФАС учитывает данную позицию сторон и отмечает, что основания включения в реестр недобросовестных поставщиков не могут ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных обязательств, нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Обязательства по Контракту N1:

- 1.2. Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по объекту: "Устройство элементов обустройства на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения "Павлово - Мга - Шапки - Любань - Оредеж - Луга", "Подъезд к г. Колпино" в Тосненском районе и "Пружицы - Красный Луч" в Волосовском районе Ленинградской области". 4 Этап: Ленинградская область, Волосовский район, н.п. Каложицы, а/д "Пружицы - Красный Луч". 5 Этап : Ленинградская область, Волосовский район, н.п. Курск, а/д "Пружицы - Красный Луч". 6 Этап: Ленинградская область, Волосовский район, н.п. Красный Луч, а/д "Пружицы -Красный Луч"" (далее - Работы), в сроки, предусмотренные контрактом, Графиком выполнения и оплаты строительно-монтажных работ на объекте (Приложение N 3 к Контракту), а Заказчик обязуется принять надлежащим образом выполненные Работы и оплатить их в соответствии с условиями Контракта.

- 1.4. Подрядчик выполняет Работы в соответствии с Описанием объекта закупки (Приложение N 1 к Контракту), Расчетом стоимости работ (Приложение N 2 к Контракту), проектно-сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу в установленном законом порядке, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, а также условиями Контракта.

Все имеющиеся в проектно-сметной документации ссылки на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя носят описательный характер для определения сметной стоимости строительно-монтажных работ.

Место выполнения работ указанно в Описании объекта закупки (Приложение N 1 к Контракту).

- 2.1. Подрядчик обязан выполнить Работы по Контракту в следующие сроки:

Начало выполнения Работ - с момента заключения Контракта.

Окончание выполнения Работ - 30.12.2023 г. (с учетом Дополнительного соглашения).

Согласно п. 17.1.Контракт вступает в силу с момента его заключения и действует до 31.12.2022 года включительно. В случае, если к моменту окончания срока действия Контракта, обязательства Сторон не исполнены, окончание срока действия Контракта не влечет прекращение исполнения Сторонами обязательств по Контракту. В этом случае Контракт признается действующим до момента надлежащего исполнения Сторонами обязательств по Контракту.

К Контракту прилагаются:

19.1.1. Приложение N 1 "Описание объекта закупки";

19.1.2. Приложение N 2 "Расчет стоимости работ";

19.1.3. Приложение N 3 "График выполнения и оплаты строительно-монтажных работ на объекте".

Обязательства по Контракту N2:

- 1.2. Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по объекту: "Устройство элементов обустройства на автомобильной дороге общего пользования регионального значения в Волосовском районе Ленинградской области (устройство тротуаров)" (далее - Работы), в сроки, предусмотренные контрактом, Графиком выполнения и оплаты строительно-монтажных работ на объекте (Приложение N 3 к Контракту), а Заказчик обязуется принять надлежащим образом выполненные Работы и оплатить их в соответствии с условиями Контракта.

- 1.4. Подрядчик выполняет Работы в соответствии с Описанием объекта закупки (Приложение N 1 к Контракту), Расчетом стоимости работ (Приложение N 2 к Контракту), проектно-сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу в установленном законом порядке, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, а также условиями Контракта.

Все имеющиеся в проектно-сметной документации ссылки на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя носят описательный характер для определения сметной стоимости строительно-монтажных работ.

Место выполнения работ указанно в Описании объекта закупки (Приложение N 1 к Контракту).

- 2.1. Подрядчик обязан выполнить Работы по Контракту в следующие сроки:

Начало выполнения Работ - с момента заключения Контракта.

Окончание выполнения Работ - 30.12.2023 г. (с учетом Дополнительного соглашения).

Согласно п. 17.1. Контракт вступает в силу с момента его заключения и действует до 31.12.2022 года включительно. В случае, если к моменту окончания срока действия Контракта, обязательства Сторон не исполнены, окончание срока действия Контракта не влечет прекращение исполнения Сторонами обязательств по Контракту. В этом случае Контракт признается действующим до момента надлежащего исполнения Сторонами обязательств по Контракту.

К Контракту прилагаются:

19.1.1. Приложение N 1 "Описание объекта закупки";

19.1.2. Приложение N 2 "Расчет стоимости работ";

19.1.3. Приложение N 3 "График выполнения и оплаты строительно-монтажных работ на объекте".

Комиссией установлено и сторонами не оспаривается, что Участник вышел на объекты и начал исполнят обязательства, так согласно ЕИС на дату рассмотрения дел:

- по Контракту N1 со стороны Общества Заказчику переданы, а последним оплачены результаты исполнения обязательств на сумму 37 445 564,59 рублей;

- по Контракту N2 со стороны Общества Заказчику переданы, а последним оплачены результаты исполнения обязательств на сумму 19 643 350,38 рублей.

Вместе с тем в ходе исполнения Контрактов между сторонами возник существенный гражданско-правовой спор, который привел к смежным односторонним отказам.

Комиссия при этом отмечает, что не разрешает гражданско-правовой спор, однако считает необходимым указать позиции стороны в настоящем решении, при этом изложение доводов не сводится к поддержке Заказчика или Участника, поскольку это не входит в компетенцию антимонопольного органа.

Из позиции Заказчика следует:

По Контракту N1.

На основании дополнительного соглашения N 7 от 29.12.2022 к Контракту N1, сроки выполнения работ по Контракту были продлены до 30.12.2023.

Пунктом 8.4 Контракта установлено, что Работы считаются принятыми с момента подписания Заказчиком документа о приемке, указанного в п. 8.2. Контракта.

Вместе с тем, работы по Контракту не завершены в установленные сроки.

Со стороны Заказчика платежным поручением от 05.07.2022 N 283503 был оплачен аванс в размере 28 287 867 руб. 00 коп.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения 4 от 15.06.2022 Подрядчик принял на себя обязательство в срок до 30.11.2022 произвести погашение аванса.

Вместе с тем, согласно КС-3 N4 от 19.12.2022 Подрядчиком был погашен аванс в размере 7 135 124,75 руб., 05.06.2023 погашен аванс в размере З 591 567,90 руб. (КС-3 от 05.06.2023), 08.08.2023 был погашен аванс в размере 072 410, 49 руб. (КС-3 от 08.08.2023), 01.09.2023 был погашен аванс в размере 450 686. 60 руб. (КС-3 от 01.09.2023). 02.10.2023 был погашен аванс в размере 331 821,34 руб. (КС-3 от 02.10.2023), 06.12.2023 был погашен аванс в размере 2 131 056, 41 руб. (КС-3 от 06.12.2023). На дату направления настоящего одностороннего отказа от исполнения Контракта сумма непогашенного аванса составляет 12 575 199, 50 рублей.

Пунктом 7.4.12. Контракта N1 прямо установлено, что Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе выполнения работ указания и предписания Заказчика, инженерной организации, организации, осуществляющий авторский надзор, в том числе отраженные в соответствующих журналах, в установленный предписаниями срок, устранять обнаруженные ими недостатки в выполненной работе или иные отступления от условий настоящего Контракта.

Вместе с тем, 11.07.2023 представителем ООО "ЦДКИ", являющееся организацией. осуществляющей инженерное сопровождение на объекте, в связи с выявленными многочисленными нарушениями при производстве работ выдано предписание N СК-2 от 11.07.2023 с указанием на устранение выявленных недостатков в срок до 18.07.2023. Данное предписание за исх. 18-5782/2023-0-l от 13.07.2023 направлено в адрес Участника, однако не было исполнено.

31.01.2024 Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта N1.

На основании вышеизложенного Заказчик считает, что правомерно действовал, со своей стороны по Контракту N1, а меру в виде включения в РНП необходимой.

По Контракту N2.

На основании дополнительного соглашения N 6 от 29.12.2022 к Контракту N2, сроки выполнения работ по Контракту были продлены до 30.12.2023.

Пунктом 8.4 Контракта установлено, что Работы считаются принятыми с момента подписания Заказчиком документа о приемке, указанного в п. 8.2. Контракта.

Вместе с тем, работы по Контракту не завершены в установленные сроки.

Со стороны Заказчика платежным поручением от 28.076.2022 N 157283 был оплачен аванс в размере 21 951 250 руб. 00 коп.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения 3 от 14.06.2022 Подрядчик принял на себя обязательство в срок до 30.11.2022 произвести погашение аванса.

Вместе с тем, согласно КС-3 от 19.12.2022 Подрядчиком был погашен аванс в размере 9 468 286.83 руб., 02.08.2023 был погашен аванс в размере 547 657,78 руб., 08.12.2023 был погашен аванс в сумме 2 885 096, 45 руб.

На дату направления одностороннего отказа от исполнения Контракта сумма непогашенного аванса составляла 9 050 208,94 руб.

31.01.2024 Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта N2.

На основании вышеизложенного Заказчик считает, что правомерно действовал, со своей стороны по Контракту N2, а меру в виде включения в РНП необходимой.

Из позиции Участника:

По Контракту N1.

Приступив к исполнению Контракта, Подрядчиком обнаружено несоответствие проектной документации фактическому положению дел на объекте. В течение 2022 года стороны обоюдно предпринимали меры к устранению выявленных противоречий, внесены изменения в графическую и сметную части проектной документации.

Протоколом Технического совета N 1 в конце 2022 стороны признали необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных Контрактом, изменение материалов и расценок, утверждены оптимизированные проектные решения и согласована возможность внесения соответствующих изменений в Контракт (обосновывающие материалы к Техсовету N1).

Принятые решения нашли отражение в дополнительном соглашении от 14.12.2022 N 6 к Контракту об увеличении цены и утверждении Расчета стоимости работ (приложение 2 к Контракту) в новой редакции.

Эти обстоятельства послужили основанием для продления первоначального срока выполнения работ дополнительным соглашением от 29.12.2022 N 7 к Контракту о его продлении до 30.12.2023.

Между тем, в течение 2022 года устранить все препятствия к исполнению Контракта не удалось.

Так, письмом от 05.04.2023 N 17-996/2023 в результате выездной комиссионной работы Заказчиком подтверждены существенные нуждающиеся в решении проектные ошибки.

Протоколом Техсовета N 2 согласовано изменение части применяемых материалов и замена марки светильников, откорректированы раздел проекта "плата за негативное воздействие на окружающую среду" и затраты по дальности возки материалов.

Согласно протоколу Техсовета N 3 04.08.2023 также согласованы некоторое изменение проекта.

Принятые решения нашли свое отражение в дополнительных соглашениях от 23.05.2023 N 8, от 08.11.2023 N 10 и от 05.12.2023N 11.

Вместе с тем, по Контракту N1 остались нерешенными вопросы, которые невозможно разрешить Обществу самостоятельно, а именно:

- пересечение линии электроснабжения и выполнение строительно-монтажных работ в охранной зоне ВЛ 330 кВт,

- опоры электроснабжения и существующие заборы граждан, препятствующие выполнению работ по водоотведению и устройству тротуаров.

В период всего срока действия Контракта Участник уведомлял Заказчика о фактической ситуации на объекте и невозможности выполнения работ.

Письмом от 25.12.2023 N 90/23 Подрядчик обратился к Заказчику с предложением о расторжении Контракта по соглашению сторон в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении (статья 451 Гражданского кодекса РФ), однако, ответа не последовало.

При таких обстоятельствах Общество было лишено возможности завершить выполнение работ на объекте, что послужило основанием для его принятия 23.01.2024 одностороннего отказа от исполнения Контракта N1.

Получив решение об одностороннем отказе со стороны Участника, Заказчик 31.01.2024 принял свое решение.

Общество неоднократно обращалось к Заказчику за реквизитами для возврата аванса: обращения от 14.12.2023 N 07/23/122 и от 26.01.2024 N 18/24/33-01, которые оставлены без ответа, в связи с чем принято решение о списании денежных средств за счет банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения Контракта.

Получив корректные банковские реквизиты, платежным поручением от 07.02.2024 N 6 Общество осуществило возврат непогашенного аванса в полном размере, что послужило основанием для отказа Заказчика от требования в банк.

По Контракту N2.

Приступив к исполнению Контракта N2, Подрядчиком обнаружено несоответствие проектной документации фактическому состоянию объекта. В течение 2022 года стороны предпринимали меры к устранению выявленных противоречий, внесены изменения в графическую и сметную части документации.

Заказчик и Участник заключили дополнительное соглашение от 29.12.2022 N 6 о продлении срока выполнения работ до 30.12.2023.

Между тем, установлен ряд проблем невозможно решить Обществу, а имено:

1) Проектная документация содержит противоречие в указании дальности возки материалов (доставка): километраж, содержащийся в ведомости объемов работ

и транспортной схеме, что не соответствует сметной документации.

Существенное различие показателей влечет за собой значительное увеличение затрат Подрядчика при выполнении работ по Контракту.

На запрос от 16.03.2023 N 01/23/23 разработчик проекта ООО "Фундаментстрой" письмом от 21.04.2023 N 7179, направил по всем вопросам к Заказчику.

Кроме того, выявлены неоцененные в смете виды и объемы работ, подлежащих выполнению на объекте, а также работы, выполнение которых не требуется, и дополнительные работы, неучтенные проектом.

В адрес Заказчика направлено обращение от 24.04.2023 N01/23/32-7 с описанием сложившейся ситуации и предложениями по ее разрешению; письмом от 16.05.2023 N 01/23/226 направлены материалы для проведения технического совета с Заказчиком по данному вопросу.

Исходящим от 10.08.2023 N 01/23/48 в адрес Заказчика направлен повторный запрос о разъяснении порядка компенсации затрат, возникших в результате неверно примененной проектной расценки.

Сопроводительным письмом от 06.10.2023 N 01/23/47 Подрядчик предоставил на подписание проект дополнительного соглашения к Контракту об изменении цены и расчета стоимости работ.

Перечисленные обстоятельства признаны Заказчиком обоснованными, сторонами заключено дополнительное соглашение от 08.11.2023 N9.

2) в населенном пункте Волосово в полосу отвода автомобильной дороги попадают опоры электроснабжения, что препятствует устройству тротуара, предусмотренного Контрактом.

Письмами от 20.09.2023 N 01/54/23 и от 06.10.2023 N 01/54/54 Участник обращался к Заказчику с просьбой устранить обстоятельства, препятствующие исполнению Контракта N2, однако ответов не поступало.

На протяжении 2022-2023 годов технические специалисты Подрядчика и Заказчика совместно стремились разрешать и урегулировать вопросы, возникающие при исполнении Контракта, и проблемные ситуации в рабочем порядке.

В результате, протоколами Технического совета N 1 и 2 утверждены предложенные проектные решения и согласована возможность внесения соответствующих изменений в Контракт.

При этом согласованная протоколом Техсовета N 1 дальность возки материалов и работы по увеличению штробы на участке 900 м2 нашли свое отражение в согласованной смете лишь в дополнительном соглашении от 08.11.2023 N 9, а вопрос установки перильного ограждения, материал для изготовления которого снят с производства, так и не был урегулирован (обращение от 24.04.2023 N 01/23/32-7 и обосновывающие материалы к Техсовету).

При этом, вопрос выноса опор электропередач, попадающих в полосу отвода автомобильной дороги и препятствующих устройству тротуара, предусмотренного Контрактом, не был решен на состоявшихся Техсоветах, Общество направило Заказчику письменное обращение от 20.09.2023 N 01/54/23, ответа на который не получено.

Подрядчик, в свою очередь самостоятельно предпринимал попытки разрешения возникшей ситуации и направил соответствующие письма в ПАО "Россети Ленэнерго" от 20.09.2023 N 01/24/23 и в Администрацию Волосовского муниципального района Ленинградской области от 06.10.2023 N 01/54/54.

Обе организации ответили, что опоры электрических сетей у них на балансе не значатся (письма от 03.10.2023 N ПЭС/032/6081 и от 25.10.2023 N 3086).

В период всего срока действия Контракта Заказчик был осведомлен о фактической ситуации на объекте и невозможности выполнения работ.

Письмом от 25.12.2023 N 89/23 Подрядчик обратился к Заказчику с предложением о расторжении Контракта N2 по соглашению сторон в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении (статья 451 Гражданского кодекса РФ), ответа не последовало.

При таких обстоятельствах Общество было лишено возможности завершить выполнение работ на объекте, что послужило основанием для его принятия 23.01.2024 одностороннего отказа от исполнения Контракта N2.

Получив решение об одностороннем отказе со стороны Участника, Заказчик 31.01.2024 принял свое решение.

Общество неоднократно обращалось к Заказчику за реквизитами для возврата аванса: обращения от 14.12.2023 N 07/23/122 и от 26.01.2024 N 18/24/33-01, которые оставлены без ответа, в связи с чем принято решение о списании денежных средств за счет банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения Контракта.

Получив корректные банковские реквизиты, платежным поручением от 05.02.2024 N 7 Общество осуществило возврат непогашенного аванса в полном размере, что послужило основанием для отказа Заказчика от требования в банк.

Представитель Участника пояснил, что Участник вел работу по исполнению своих обязательств с момента подписания Контракта N1 и N2, намерений уклониться от своих обязательств не имелось. Участник при этом просит обратить внимание Комиссии на следующие дополнительные обстоятельства:

- Участник выполнял работы в 2021-2023 годах и стремился закончить и передать результат Заказчику, намерений сорвать Заказчику закупки не имелось, Общество просит обратить внимание, что в той части где это было возможно, обязательства исполнены;

- Участник просит обратить внимание, что в Общество специализируется на данном виде работ, от обязательств не отказывалось, считает меру в виде включения сведений о нем в РНП неприменимой, с учетом фактических обстоятельств дел.

В соответствии с частью 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Комиссия Ленинградского УФАС установила, что стороны уведомлены о принятых смежных решениях об односторонних отказах от исполнения Контрактов N1 и N2.

Согласно части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливается порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

Правилами установлено, что уполномоченный орган по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона (пп б п. 13 Правил).

Исходя из представленных доказательств, документов и пояснений сторон, Комиссия УФАС по Ленинградской области пришла к следующим выводам:

1) Комиссия считает необходимым особо отменить отметить, что материалами дела подтверждается, что между Заказчиком и Участником существует гражданско-правовой спор по Контракту N1 и N2.

Комиссия, озвучивала во время заседания, а также в решении дополнительно подчеркивает Заказчику и Участнику, что она не рассматривала данный гражданско-правовой спор между сторонами, так как не может дать по нему свою оценку, ввиду того, что это не входит в сферу ее компетенции.

В настоящем решении, предмет оценки вытекает исключительно из механизма полномочий антимонопольного органа, закрепленного в соответствующих нормативных правовых актах, а именно, к выявлению намеренности в действиях (бездействии) Участника какого-либо уклонения от исполнения обязательств по Контракту, которые подтвердят его недобросовестное поведение и позволят выявить признаки, позволяющие включить сведения о таком исполнителе в РНП.

То есть, Комиссия по обращениям Заказчика рассматривала лишь применение такой меры публичной ответственности как включение сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков на 2 года с учетом всех обстоятельств и фактов в рамках полномочий Комиссии Ленинградского УФАС в соответствии с Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков, а не разрешала гражданско-правовые споры.

На вышеуказанные моменты Комиссия обращает внимание сторон в связи с тем, что Верховный Суд РФ в Определении по делу N А32-47028/2018 от 12.03.2020 перечислил обязанности антимонопольного органа, которые сводятся к проверке, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком и является ли существенным такое нарушение. Сам по себе отказ заказчика от исполнения контракта не имеет как такового значения для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, а выступает поводом для передачи сведений от заказчиков к контролирующему органу.

Под влиянием судебной власти сформировался подход, согласно которому антимонопольный орган обязан установить вину лица в форме умысла, определить степень его заботливости и осмотрительности, выявить наличие или отсутствие нацеленности и заинтересованности в действиях (бездействии), направленных на исполнение его обязательств.

Таким образом, антимонопольный орган полноценно исследует и анализирует действия (бездействие) участника контрактной системы в связи с развитием института РНП, основанном на эволюции судебной интерпретации положений Закона о контрактной системе, а не поверхностном анализе текста одностороннего отказа Заказчика.

Комиссия принимает во внимание факт возникновения противоречий между сторонами Контракта, которые могли оказать влияние на возможность исполнения обязательств, так как оба контрагента должны учитывать права и законные интересы друг друга, а также действовать в соответствии с ожиданиями обычного поведения участника гражданского оборота.

Из всего вышеизложенного, Комиссия Ленинградского УФАС, согласно правовой позиции ФАС России и Верховного суда Российской Федерации, не может руководствоваться лишь формальным несоблюдением сроков без учета всех фактов, которые свидетельствуют о том, что Участник стремился выполнить обязательства в рамках исполнения Контрактов.

В ходе полного и совокупного анализа всех документов в материалах дела Комиссия находит подтверждение доказательств того, что Участник исполнял обязательства по Контрактам.

Комиссия находит данные подтверждения и доказательства в том, что Участник приступил к обязательствам и делал их в той части, где это возможно, в ходе исполнения Контрактов фиксировалась необходимость внесения изменений в документацию, что подтверждается Техническими советами, о сложностях Участник направлял письма Заказчику, стремился разрешить с Заказчиком возникшую ситуацию, вместе с тем при возникновении неразрешимых вопросов (например по заборам жителей на месте тротуаров по Контракту N1, по линиям электропередач по Контракту N2), просил содействия Заказчика, а не получив ответа предложил расторгнуть Контракты по соглашению сторон, а поняв что предложение проигнорировано, принял решения об односторонние отказе, что в совокупности не может доказывать намеренное неисполнение обязательств, даже если действительно принять во внимание позицию Заказчика, что имелись нарушения со стороны Исполнителя.

То есть, Комиссия в материалах дела не усматривает того, что Участник каким-то образом намеренно действиями или бездействием пытался сорвать обязательства.

Согласно части 1 статьи 178 Гражданского Кодекса Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Общество сообщило о сложностях исполнения обязательств по Контракту N1 и N2, просило содействия Заказчика.

Таким образом, Комиссия руководствуется тем, что в ходе исполнения Контракта действительно могли возникнуть обстоятельства, разрешение которого возможно лишь при взаимодействии сторон, Комиссия не считает объективным и целесообразным задействовать механизм включения в РНП по отношению к Обществу.

Комиссия при этом подчеркивает сторонам, что не занимает, чью-либо позицию по гражданско-правовому спору, то есть не говорит о том, что и как было выполнено или настолько замечания Заказчика являются обоснованными/необоснованными, поскольку инструментарием такой оценки/проверки и компетенцией антимонопольный орган не облает.

Комиссия лишь усматривает в хронологии событий последовательность действий Общества, желание выполнить обязательства и взаимодействовать с Заказчиком, что для Комиссии является доказательством его стремления исполнить возложенные на себя обязательства, что не может трактоваться как исключительно недобросовестное поведение Общества.

То есть, анализ дел в своей совокупности не позволяет Комиссии усмотреть прямого умысла в действиях Участника сорвать обязательства перед Заказчиком.

Комиссия основывает свое решение на том, что при включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков должен быть доказан в том числе факт осуществления последней каких-либо действий, направленных на намеренное уклонение от исполнения Контракта, чего в настоящем случае не усматривается.

2) Комиссия руководствуется статьями 95, 104 Закона о контрактной системе, а также Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078, при этом, анализ вышеприведенных положений законодательства свидетельствует о том, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования соответствующих отношений по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, и соответственно является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков о недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Также включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном неисполнении обязанностей по контракту. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от неисполнения обязанностей по контракту, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Термин недобросовестное поведение предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность действий (бездействия) и подтвердить недобросовестный характер поведения Участника.

При этом, по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Комиссия на основе анализа фактической стороны дела не находит доказательств целенаправленных действий Участника, которые имели намерение не исполнить обязательства по Контракту N1 и N2, сами по себе претензии Заказчика не могут являться безусловным критерием недобросовестности с учетом гражданско-правового спора в этой части, и в этой связи не усматривает в действиях Исполнителя сознательного неисполнения Контрактов и вины, выраженной в умышленных действиях (бездействии), которые были направлены на уклонение от возложенных на Общество обязательств в рамках заключенного Контракта N1 и N2.

Из вышеуказанного Комиссия считает возможным подчеркнуть, что рассматривая возможность применения дополнительной санкции, исходя из позиции Заказчика и Общества, Комиссия считает, что:

- в случае ненадлежащего исполнения условий Контракта со стороны Общество (если оно имело место быть) законодательством и положениями Контракта предусмотрено применение к Участнику гражданско-правовых санкций в виде взыскания штрафов, пени, убытков, что может является в данном случае достаточной мерой по сравнению с санкцией в виде включения сведений в РНП, которая явно несоразмерна всем действиям, которые осуществлял Участник;

- в случае, если обязательства исполнены Обществом надлежащим образом, то должны быть оплачены Заказчиком.

Резюмируя все вышеуказанное и рассматривая вопрос соразмерности действий (бездействия) Участника, Комиссия Ленинградского УФАС приходит к выводу, что включение Участника в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей как ведения реестра, так и Закона о контрактной системе, а также является несоразмерным характеру осуществленных действий (бездействия) Участника.

Таким образом, Комиссия при изучении материалов дела не находит безусловных действий (бездействия) Участника при исполнении обязательств по Контракту N1 и N2, которые соразмерны включению сведений о нем в РНП.

При таких обстоятельствах, Комиссия Ленинградского УФАС руководствуясь статьей 104 Закона о контрактной системе, по делам N 047/10/104-327/2024, N 047/10/104-331/2024

РЕШИЛА:

сведения об ООО "ГРАДИЕНТ" в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Настоящее решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке в установленные законом сроки.