Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 18 марта 2024 г.

Резолютивная часть решения оглашена 13 марта 2024 года.

Полный текст решения изготовлен 18 марта 2024 года.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по контролю за соблюдением законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: ///,

члены Комиссии: ///;

с участием представителей Областного государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения "Черемховский медицинский колледж им. Турышевой А.А." (далее - заказчик) - /// Общества с ограниченной ответственностью "Агама-Строй" (далее - ООО "Агама-Строй", Общество) - ///

рассмотрев посредством видео-конференц связи обращение заказчика о включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков, и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии со ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление Правительства РФ N 1078),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС России) от заказчика поступило обращение о включении сведений в отношении ООО "Агама-Строй" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с принятием Обществом решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 28.11.2023 г. N N 01342000001230046210001 на выполнение работ по капитальному ремонту нежилого здания (главный корпус) ОГБПОУ "ЧМК им. Турышевой А.А." по адресу: Российская Федерация, Иркутская область, г. Черемхово, ул. 1-ая Лермонтова, д.5.

ООО "Агама-Строй" представлены письменные пояснения об обстоятельствах, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Порядок рассмотрения обращения о включении сведений в отношении поставщика (подрядчика, исполнителя) установлен ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ, а также Постановлением Правительства РФ N 1078.

Часть 1 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ определяет, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Пунктом 3 Постановления Правительства РФ N 1078, Приказом Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на территориальные органы ФАС России возложены функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС России.

В соответствии с ч. 7 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

В ходе рассмотрения обращения установлено, что уполномоченным органом - Министерством по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области на основании заявки заказчика 07.11.2023 г. на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещены извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0134200000123004621 "Капитальный ремонт нежилого здания (главный корпус) ОГБПОУ "ЧМК им. Турышевой А.А." по адресу: Российская Федерация, Иркутская область, г. Черемхово, ул. 1-ая Лермонтова, д.5" (идентификационный код закупки 232382000541038510100100430014120243).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 7 929 174 рубля 61 копейка.

28.11.2023 г. между заказчиком и Обществом заключен контракт N 01342000001230046210001 на выполнение работ по капитальному ремонту нежилого здания (главный корпус) ОГБПОУ "ЧМК им. Турышевой А.А." по адресу: Российская Федерация, Иркутская область, г. Черемхово, ул. 1-ая Лермонтова, д.5 (далее - Контракт).

Цена Контракта составляет 4 361 045 рублей 41 копейка.

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта "Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по капитальному ремонту нежилого здания (главный корпус) ОГБПОУ "ЧМК им. Турышевой А.А." по адресу: Российская Федерация, Иркутская область, г. Черемхово, ул. 1-ая Лермонтова, д. 5 объекта капитального строительства (далее - Объект) в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение 1 к Контракту) (далее - Работы), а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные Работы в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом".

Пунктом 3.1 Контракта определен срок проведения работ:

- начало выполнения Работ: дата заключения Контракта;

- окончание выполнения Работ: 29.03.2024 г.

Сроки выполнения Работ по этапам (отчетным периодам) отражены в графике выполнения Работ (Приложение 2 к Контракту).

В приложении N 2 к Контракту определено:

N	Наименование работ	Сроки выполнения работ		Примечание
		Начало	Окончание
1	2	3	4	5
1 этап	Демонтажные работы в соответствии с проектом: профиля, обрешётки, стропильной системы, очистка чердачного перекрытия.	С даты заключения Контракта	до 25.12.2023 г.	Срок окончания работ включает и приемку, и оплату
2 этап	Демонтажные работы в соответствии с проектом: полового покрытия, дверных блоков, стен. Монтажные работы в соответствии с проектом: системы кровли, потолочного покрытия, системы электроснабжения, дверных блоков, стен и полового покрытия.	с 26.12.2023 г.	по 29.03.2024 г.	Срок окончания работ включает и приемку, и оплату

Из материалов дела установлено, что Обществом частично выполнены работы 1 этапа.

В ходе проведения демонтажных работ Обществом выявлено, что фактический конструктив крыши не соответствует проекту, по предварительным расчетам объем и стоимость непредвиденных работ несоразмерны непредвиденным затратам, составляющим 2% от стоимости Контракта, о чем было сообщено заказчику.

До 26.01.2024 г. от заказчика не последовало никаких указаний относительно вопроса дальнейшего производства работ.

Письмом от 26.01.2024 исх. N 06 ООО "Агама-Строй" уведомило заказчика о приостановке работ на основании п. 5.4.10 Контракта в связи с обнаружением не зависящих от Подрядчика обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на годность или прочность результатов выполняемых Работ и создать невозможность их завершения в установленный Контрактом срок.

В ответ на письмо Общества заказчик письмом от 29.01.2024 г. запросил информацию: а) перечень обнаруженных обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на годность или прочность результатов выполняемых работ; б) пункты несоответствия конструктива крыши проектной документации; в) предварительный расчет объема и стоимости непредвиденных работ.

Письмом исх. N 10 от 02.02.2024 г. ООО "Агама-Строй" представило развернутый ответ, в котором указало выявленные обстоятельства, которые могут повлечь негативное влияние на годность или прочность результатов выполняемых работ, в частности:

"- в ходе проведения демонтажных работ одной из четырех конструкций ферм, для проведения ее ремонта, были выявлены скрытые дефекты данной несущей конструкции: разрушена часть кирпичной стены, которая является основанием для укладки фермы и для монтажа требуется разборка части стены с восстановлением кладки кирпича, на снятой ферме присутствуют трещины;

- фермы, в количестве 3 (TPEX) штук, которые также необходимо отремонтировать имеют следы гниения по всей длине;

- некоторые конструкции ферм отпилены от MECT их сопряжения со стеной, невозможна их укладка без удлинения или замены".

07.02.2024 г. Общество письменно обратилось к заказчику с просьбой дать разъяснения, будет ли проводиться инструментальное обследование, для определения степени изношенности и дальнейшей эксплуатационной пригодности несущих конструкций - ферм; будет ли осуществляться разработка проектно-сметной документации по ремонту несущих конструкций - ферм, лицензированной организацией в области проектирования, с прохождением государственной строительной экспертизы и внесением соответствующих изменений в проектно-сметную документации.

Заказчиком дан ответ (письмо от 09.02.2024 г. N 65), в котором сообщено, что инструментальное обследование и разработка проектно-сметной документации по ремонту несущих конструкций-ферм проводиться не будет, так как Обществу предоставлена проектно-сметная документация, которая прошла государственную экспертизу, положительное заключение государственной экспертизы N 38-1-1-2-046995-2023 от 11.08.2023 г. ГАУ Иркутской области "Экспертиза в строительстве Иркутской области". В проектно-сметной документации, шифр ИСК -01-04.23-АС предусмотрена замена элементов конструкции кровли (доска, брус) листы 33-35, в смете поз.21-25 демонтаж, монтаж - раздел 8, поз. 67-70 деревянных конструкций крыши. Учитывая тот факт, что требуется дополнительный пиломатериал для капитального ремонта ферм, работы будут приниматься по факту выполненных объемов работ.

Со слов представителя Общества, работы, на которые ссылается заказчик в письме от 09.02.2024 (замена элементов конструкции кровли (доска, брус)), Обществом выполнены и данные работы не включают в себя работы по ремонту ферм.

Комиссия Иркутское УФАС России, установила, что входящие в состав Контракта документы не содержат в себе информации о ремонте ферм перекрытия.

В размещенном в Единой информационной системе Акте технического осмотра от 15.08.2022 г. не указано про состояние ферм.

20.02.2024 года ООО "Агама-Строй" принимает решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

В силу ч. 8 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Часть 19 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ устанавливает, что поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Возможность одностороннего отказа от исполнения контракта закреплена в статье 9 Контракта.

Порядок расторжения контракта в одностороннем порядке установлен ч. 20.1 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ, согласно которому в случае принятия поставщиком (подрядчиком, исполнителем) предусмотренного частью 19 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур, такое решение направляется заказчику в следующем порядке:

1) поставщик (подрядчик, исполнитель) с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется заказчику. Датой поступления заказчику решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен заказчик;

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта сформировано Обществом с использованием Единой информационной системы 20.02.2024 г., получено заказчиком в тот же день.

В соответствии с ч. 21 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, с учетом положений ч. 13 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 05.03.2024 г.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно нормам законодательства о контрактной системе по результатам рассмотрения представленных информации и документов, и проведения проверки выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (ч. 7 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ, пп. "б" п. 13 Постановления Правительствам РФ N 1078).

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года N ВАС-8371/13, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Часть 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ устанавливает, что в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В силу правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку только представленных заказчиком документов и информации.

Вместе с тем Федеральный закон N 44-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа на осуществление контроля в сфере закупок включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

При этом, Комиссия в рамках осуществления своих полномочий по рассмотрению обращений заказчиков о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков не наделяется законом правом осуществления дополнительных процессуальных действий, в частности: экспертизы результатов исполнения контракта, экспертизы достоверности тех или иных доказательств, вызова и допроса свидетелей, которые бы позволяли оперативно устранить возникающие сомнения и максимально всесторонне, полно и объективно провести проверку представленных сведений.

Помимо этого, в силу Постановления Правительства РФ N 1078 федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку только представленных документов и информации.

Более того, согласно пункту 5 части 8 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контроль за соответствием поставленного товара, выполненной работы (ее результата) или оказанной услуги условиям контракта осуществляют органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля.

Иными словами, установление соответствия результатов исполнения контракта его условиям не входит в компетенцию федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок, который фактически обязан установить такое соответствие или несоответствии в силу толкования, данного Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации и Конституционным Судом Российской Федерации.

Исследование фактических обстоятельств при решении вопроса о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков происходит при крайне ограниченных полномочиях ФАС России и ее территориальных органов.

Следовательно, предоставленных ФАС России и ее территориальным органам полномочий зачастую недостаточно для устранения всех сомнений относительно виновности и недобросовестности участника закупки.

Поскольку в силу толкования данного Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации и Конституционным Судом Российской Федерации, включение сведений в реестр является публично-правовой санкцией, предполагающей для ее применения опровержения презумпции невиновности участника закупки, то предусмотренное частью 3 статьи 49 Конституции Российской Федерации правило о том, что неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого, применяются при рассмотрении обращений заказчиков о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В рамках рассматриваемого обращения Иркутское УФАС России не смогло устранить все сомнения в виновности Общества.

При этом Комиссия не наделена полномочиями по оценке качества выполненных работ.

В силу пункта 15 Постановления Правительствам РФ N 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в следующих случаях:

а) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика;

б) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил, заказчиком не представлены информация и документы, подтверждающие отсутствие оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта.

Заказчиком информация и документы, подтверждающие отсутствие оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, не представлена. Комиссией Иркутского УФАС России самостоятельно не добыто.

Комиссией исследован реестр контрактов в Единой информационной системе, согласно которому ООО "Агама-Строй" исполнено 8 контрактов из 12 заключенных в рамках Федерального закона N 44-ФЗ, 3 контракта находятся на исполнении.

Таким образом, в рамках рассмотрения обращения о включении в реестр недобросовестных поставщиков в виду отсутствия достаточных доказательств, свидетельствующих о намеренном уклонении ООО "Агама-Строй" от исполнения Контракта, основания для принятия решения об одностороннем отказе, невозможно объективно установить факт недобросовестного поведения Общества при исполнении своих обязательств, что препятствует включению сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации", Комиссия

РЕШИЛА:

1. Сведения, представленные заказчиком в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Агама-Строй" (ИНН 3851023586; 665401, г. Черемхово, ул. Шевченко, д. 48), в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не включать.

2. Сведения об учредителе/участнике Общества с ограниченной ответственностью "Агама-Строй" (Цветкова Ирина Анваровна, ИНН 382001823440), о лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа Общества с ограниченной ответственностью "Агама-Строй" (Цветков Виктор Александрович, ИНН 594804812040), в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не включать.

3. Копии решения направить сторонам по обращению.

Решение, принятое по результатам рассмотрения обращения заказчика, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трёх месяцев со дня его принятия.