Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 24 мая 2024 г. N 055/10/99-497/2023

В соответствии с приказом Омского УФАС России от 20.05.2024 N 92/24 на основании статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон о контрактной системе), Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 N 1576, поручением ФАС России о проведении контрольных мероприятий от 17.05.2024 N ПИ/42503/24 на основании получения обращения Суховея Ю.Г. о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок,

Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области (далее - Комиссия, Комиссия Омского УФАС России) в составе:

Зефирова А.Н. - начальника отдела контроля закупок, заместитель председателя Комиссии;

Миняевой А.О. - заместителя начальника отдела контроля закупок, члена Комиссии;

Курленко Е.С. - главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок, члена Комиссии,

при проведении внеплановой проверки (без заседания комиссии) соблюдения Главным управлением контрактной системы Омской области (далее - уполномоченный орган) и бюджетным профессиональным образовательным учреждением Омской области "Омский промышленно экономический колледж" (далее - заказчик, БПОУ ОО "ОПЭК") требований Федерального закона о контрактной системе при осуществлении закупки в форме электронного аукциона "Поставка программного обеспечения "Тренажерный комплекс ЭЛОУ АВТ" в целях создания (обновления) материально-технической базы образовательных организаций, реализующих программы среднего профессионального образования (Реестровый номер 22.31.0813)" (извещение N 0152200004722000864),

УСТАНОВИЛА:

1. 31.05.2022 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт ЕИС) уполномоченным органом было размещено извещение N 152200004722000864 об осуществлении закупки с начальной (максимальной) ценой контракта 3015333,33 руб.

08.06.2022 размещен протокол подачи ценовых предложений, согласно которому на участие в закупке было подано 2 заявки, наименьшее ценовое предложение (2770208,33 руб.) сделано участником закупки с идентификационным номером заявки 22, при этом снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 8,12 %.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 09.06.2022 заявки всех участников признаны соответствующими требованиям извещения об осуществлении закупки. Победителем признан участник с идентификационным номером заявки 22 с ценой контракта 2770208,33 руб.

20.06.2022 между заказчиком и обществом с ограниченной ответственностью "Центр дополнительного профессионального образования" (далее - ООО "ЦДПО") заключен контракт N 04722000864 (номер реестровой записи 2550102401922000015).

22.06.2022 контракт между заказчиком и ООО "ЦДПО" был расторгнут по соглашению сторон.

27.06.2024 между заказчиком и обществом с ограниченной ответственностью "Учебное и лабораторное оборудование" в рамках данной закупки был заключен контракт N 04722000864 (номер реестровой записи 2550102401922000016).

2. В результате проведения внеплановой проверки Комиссией установлено следующее.

2.1. 06.05.2024, 13.05.2024 и 20.05.2024 в Омское УФАС России поступили (вх. N N 4128/24, 4294/24, N 4524-ЭП/24) обращения Суховея Ю.Г. (далее соответственно обращение, заявитель) и поручение ФАС России о проведении контрольного мероприятия.

По мнению заявителя, заказчик обязан был установить в извещении об осуществлении закупки предусмотренный постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236) запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, или приложить обоснование невозможности его применения.

21.05.2024 Омским УФАС России в целях всесторонней и объективной проверки, формирования выводов о наличии или отсутствия в действиях уполномоченного органа и заказчика нарушений Федерального закона о контрактной системе был направлен (исх. N ТШ/2780/24) запрос о предоставлении письменных объяснений по доводам, указанным в обращении.

На указанный запрос Главным управлением контрактной системы были представлены (вх. N 4748-ЭП/24 от 24.05.2024) объяснения о том, что закупалось программное обеспечение с конкретным наименованием и сведения о данном программном обеспечении в реестре российского программного обеспечения имеются, в связи с чем запрет в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 в извещении не установлен.

Также в Омское УФАС были представлены (вх. N 4732-ЭП/24 от 23.05.2024) объяснения БПОУ ОО "ОПЭК" к вышеуказанному запросу, из которых дословно следует: "1. По доводам, указанным в обращении поясняю, что бюджетным профессиональным образовательным учреждением Омской области "Омский промышленно-экономический колледж" (Заказчик) с ООО "Центр дополнительного профессионального образования" (Поставщик) был заключен контракт от 20.06.2022 N 04722000864 на поставку программного обеспечения "Тренажерный комплекс ЭЛОУ АВТ" в целях создания (обновления) материально-технической базы образовательных организаций. После заключения вышеназванного контракта Поставщик посредством телефонной связи сообщил, что планирует изготовить и поставить Заказчику собственное программное обеспечение, т.е. собственную разработку, однако в размещенном в ЕИС описании объекта закупки указано, что необходимо поставить программное обеспечение "Тренажерный комплекс ЭЛОУ АВТ", зарегистрированное в Реестре Российского программного обеспечения под номером 11159 от 21.07.2021 и эквивалент не предусмотрен в соответствии с распоряжением Министерства образования Омской области от 22.06.2022 N 1886.

22.06.2022 в связи с тем, что заключенный контракт не мог быть исполнен на тех условиях, которые в нем установлены, с целью мирного урегулирования возникшей ситуации, руководствуясь ч. 8 ст. 95 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ Сторонами контракта было принято решение о его расторжении по соглашению сторон.

2. На основании того, что НМЦК по данной закупке превышала 1 000 000,0 рублей Заказчик обязан размещать закупку через Главное управление контрактной службы Омской области (далее - ГУКС Омской области). Заказчиком посредством ГИС Омской области формируется извещение о закупке. Данное извещение обрабатывается специалистами ГУКС Омской области, а после согласовывается с Заказчиком готовая к размещению аукционная документация. Далее осуществляется опубликование извещения на электронной площадке и в ЕИС.

12.05.2022 Заказчиком через ГИС на размещение в ГУКС Омской области было направлено извещение о закупке "Поставка программного обеспечения "Тренажерный комплекс ЭЛОУ АВТ". Заказчиком в ГИС во вкладке "Запреты на допуск товаров, работ, услуг при осуществлении закупок, а также ограничения и условия допуска в соответствии с требованиями, установленными статьей 14 Федерального закона N 44-ФЗ" был установлен запрет на закупку по "Постановление Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

13.05.2022 информация о закупке была отправлена Заказчику специалистом ГУКС Омской области для корректировки со следующими замечаниями: "Также 1236 во вкладке Запреты в ГИС устанавливать НЕ нужно, поскольку, играя товарным знаком программы, которая имеется в реестре 1236, другую лицензию Вам поставить просто не смогут" (выдержку прилагаю).

Дополнительно сообщаю, что в описании объекта закупки, которое также было размещено на электронной площадке ЭТТI Газпромбанк (раздел документы) указано, что эквивалент не предусмотрен в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в соответствии с пунктом N 121 перечня оборудования по оснащению мастерских (Приложение к Распоряжению Министерства образования Омской области от 24.03.2022 N 878). Номер государственной регистрации программного обеспечения в реестре Российского программного обеспечения - 11159 от 21.07.2021 (сноска к п.1)".

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 14 Федерального закона о контрактной системе при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 утвержден порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 предусмотрено, что запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд устанавливается, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

Согласно пункту 2 (1) постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 для целей применения пункта 2 данного постановления под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

Согласно извещению об осуществлении закупки объектом закупки является поставка программного обеспечения "Тренажерный комплекс ЭЛОУ АВТ" в целях создания (обновления) материально-технической базы образовательных организаций, реализующих программы среднего профессионального образования.

Материалами проверки установлено, что сведения о программном обеспечении "Тренажерный комплекс ЭЛОУ АВТ" включены в единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных https://reestr.digital.gov.ru (реестровая запись от 21.07.2021 N 11159).

В электронном документе "Описание объекта закупки" (далее - описание объекта закупки), являющийся приложением к извещению об осуществлении закупки, определены наименование и характеристики закупаемого товара.

По мнению Комиссии, объект рассматриваемой закупки связан с предоставлением прав на такое программное обеспечение вследствие выполнения обязательств, предусмотренных заключаемым по результатам закупки контрактом.

Вместе с тем Комиссией установлено, что уполномоченным органом в извещении об осуществлении закупки не установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств.

При этом одновременно обоснование невозможности соблюдения такого запрета на официальном сайте ЕИС не размещено.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что вышеуказанные действия Главного управления контрактной системы Омской области нарушают части 1 и 3 статьи 14 Федерального закона о контрактной системе и постановление Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236.

Дополнительно Комиссия отмечает, что постановление Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 не содержит каких-либо исключений для случаев закупки конкретного российского программного обеспечения, включенного в реестр отечественного программного обеспечения.

Указанные выводы соответствуют позиции ФАС России, изложенной в письме от 30.12.2022 N ПИ/118987/22, а также судебной практике по делу N А46-9022/2023.

2.2. Федеральный закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключения предусмотренных настоящим Федеральным законом контрактов и особенностей исполнения контрактов (часть 1 статьи 1 Федерального закона о контрактной системе).

В силу статьи 2 Федерального закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Федерального закона о контрактной системе)

Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (статья 8 Федерального закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 1 статьи 12 Федерального закона о контрактной системе государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статьей 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что принцип эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).

В соответствии с частью 8 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В случае расторжения контракта по основаниям, предусмотренным частью 8 настоящей статьи, заказчик вправе заключить контракт с участником закупки, с которым в соответствии с настоящим Федеральным законом заключается контракт при уклонении от заключения контракта победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и при условии согласия такого участника закупки заключить контракт. Указанный контракт заключается с соблюдением условий, предусмотренных частью 1 статьи 34 настоящего Федерального закона с учетом положений части 18 настоящей статьи, и после предоставления в соответствии с настоящим Федеральным законом участником закупки обеспечения исполнения контракта, если требование обеспечения исполнения контракта предусмотрено извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке. При этом при расторжении контракта (за исключением контракта, указанного в части 9 статьи 37 настоящего Федерального закона) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта заключение контракта в соответствии с настоящей частью допускается в случае, если в связи с таким расторжением в соответствии с частью 7 статьи 104 настоящего Федерального закона принято решение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым расторгнут контракт, в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 17.1 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе (в редакции действующей на момент осуществления закупки).

Из содержания указанных норм следует, что в случае если у заказчика отпала необходимость в поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг, предусмотренных контрактом, такой контракт можно расторгнуть по соглашению сторон в соответствии с частью 8 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе. При этом в указанном случае необходимость заключения контракта со вторым участником закупки при расторжении контракта по соглашению сторон отсутствует*(1).

Расторжение же контракта по соглашению сторон в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) существенных условий контракта не отвечает основополагающим принципам контрактной системы и фактически освобождает последнего от ответственности, предусмотренной Федеральным законом о контрактной системе.

В рассматриваемом случае 22.06.2022 контракт между заказчиком и ООО "ЦДПО" был расторгнут по соглашению сторон.

27.06.2024 между заказчиком и обществом с ограниченной ответственностью "Учебное и лабораторное оборудование" в рамках данной закупки был заключен контракт N 04722000864 (номер реестровой записи 2550102401922000016) на основании части 17.1 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе.

Таким образом, заказчиком неправомерно с нарушением части 17.1 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе заключен контракт с обществом с ограниченной ответственностью "Учебное и лабораторное оборудование".

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь пунктом 2 части 15 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе, Комиссия

Р Е Ш И Л А:

1. Признать в действиях Главного управления контрактной системы Омской области нарушение частей 1 и 3 статьи 14 Федерального закона о контрактной системе, постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236.

2. Признать в действиях бюджетного профессионального образовательного учреждения Омской области "Омский промышленно экономический колледж" нарушение части 17.1 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе.

3. Предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок не выдавать в связи с заключением контракта.

4. По фактам выявленных нарушений законодательства в сфере закупок передать материалы электронного аукциона должностному лицу Омского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Заместитель председателя Комиссии	А.Н. Зефиров
Члены Комиссии	А.О. Миняева Е.С. Курленко

-------------------------------------------

*(1) См. письма Минфина России от 01.10.2020 N 24-03-08/86073, от 02.11.2020 N 24-03-08/95235, от 03.03.2023 N 24-06-06/17938