Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 10 июня 2024 г. N 077/10/104-7605/2024

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе: Председательствующего Комиссии Управления: А.С. Спиряковой - заместителя начальника отдела проверок государственных закупок; Членов Комиссии Управления: Е.Ю. Давыденко - ведущего специалиста-эксперта отдела проверок государственных закупок, К.В. Змиевской - специалиста 1 разряда отдела проверок государственных закупок, в присутствии уполномоченного представителя ГБУЗ "Детский Санаторий N 42 ДЗМ": Т.С. Жевлакова (доверенность N 202 от 23.05.2024), а также в присутствии уполномоченного представителя ИП Афанасьев Д.В.: В.Г. Анисимов (доверенность N 0706/1 от 07.06.2024), рассмотрев обращение ГБУЗ "Детский Санаторий N 42 ДЗМ" о включении сведений в отношении ИП Афанасьев Д.В. в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), 2024-26304 2

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступило обращение государственного заказчика - ГБУЗ "Детский Санаторий N 42 ДЗМ" (далее - Заказчик) о включении сведений в отношений ИП Афанасьев Д.В. (далее - Исполнитель, Поставщик) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением Заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам запроса котировок в электронной форме среди субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций на право заключения контракта на поставку смеси белковой композитной сухой в Государственное бюджетное учреждение здравоохранения города Москвы "Детский санаторий N 42 Департамента здравоохранения города Москвы" в 2024 г. (реестровый N 0873200009823003550). 26.12.2023 между Заказчиком и ИП Афанасьев Д.В. заключен государственный контракт N 6908014 (реестровый N 2773425153023000100) на поставку смеси белковой композитной сухой в Государственное бюджетное учреждение здравоохранения города Москвы "Детский санаторий N 42 Департамента здравоохранения города Москвы" в 2024 г. (далее - Контракт). В ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

На основании ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе 23.05.2024 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением ИП Афанасьев Д.В. существенных условий Контракта (далее - Решение).

В соответствии с ч. 12.1 ст. 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 103 Закона о контрактной системе, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с п. 2 ч. 12.1 ст. 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

В соответствии с требованиями ч. 12.1 ст. 95 Закона о контрактной системе Заказчиком 23.05.2024 Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено в единой информационной системе. 2024-26304 3 Таким образом, датой надлежащего уведомления признается дата размещения Решения Заказчиком в единой информационной системе.

На основании ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления Заказчиком Исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта. Исходя из вышеизложенного, на момент проведения заседания Комиссии Управления Решение Заказчика вступило в законную силу и Контракт считается расторгнутым в соответствии с требованиями ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Согласно ст. 3.1 Контракта Товар Заказчику поставляется партиями в соответствии с условиями Контракта. Количество Товара в каждой партии определяется на основании Заявки Заказчика на поставку Товара. Заказчик направляет Заявки в пределах срока, установленного настоящим пунктом. При этом направление Заявок за пределами срока, установленного настоящим пунктом, не допускается. Поставка Товара на основании не подписанной Заказчиком Заявки не допускается. Заявка направляется Заказчиком не позднее чем за 1 (один) календарных дней до предполагаемой поставки Товара в пределах срока, установленного пунктом 11.1 настоящего Контракта. Поставка Товара по Заявкам осуществляется в течение 1 (одного) календарных дней со дня отправки Заявки Заказчиком. На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что в рамках исполнения Контракта 05.02.2024 Поставщик поставил СБКС "Нутрифуд Бонд" в количестве 20 кг, предоставил свидетельство о государственной регистрации продукции N AM.01.48.01.004.R.000250.11.21 от 02.11.2021, сертификат соответствия. Вместе с тем в ходе исполнения Контракта установлено, что Кальция в составе СБКС "Нутрифуд Бонд" нет, в связи с чем данный Товар не соответствовал условиям Контракта. Заказчик приостановил использование СБКС "Нутрифуд Бонд" и в целях проверки качества Товара направило в адрес Поставщика требование от 07.03.2024 N 165, повторное требование от 12.03.2024 N 194 о предоставление дополнительной информации на Товар. В ответ на требование Поставщик сообщил письмом от 12.03.2024 N 1203, что Товар был поставлен другой партии и 25.03.2024 поставил и заменил в ГБУЗ "Детский Санаторий N 42 ДЗМ" СБКС "Нутрифуд Бонд" в количестве 10 кг с содержанием кальция, предоставил свидетельство о государственной регистрации N АM.01.48.01.004.R.000250. 11.21 от 02.11.2021, протокол испытаний N 23272 от 06.03.2024.

Однако, в свидетельстве о государственной регистрации продукции N AM.01.48.01. 004.R.000250.11.21 от 02.11.2021, СБКС "Нутрифуд Бонд" имеет следующий состав: концентрат сывороточного белка, сухое обезжиренное молоко, лецитин соевый (Е322), комплексная пищевая добавка Цегепал VF-HC 77, комплексная пищевая добавка Цегепал 03 С 0г, мальтодекстрин белый ДЭ 18-20 (Углеводы), инулин, диоксид кремния (Е551).

Кальция в составе смеси нет. Заказчик в целях проверки качества Товара направило в адрес Поставщика требование от 15.04.2024 N 281 о предоставление дополнительной информации на Товар. В ответ на требование Поставщик сообщил, что поставленная СБКС "Нутрифуд Бонд" соответствует ГОСТ 33933-2016 и требованиям Контракта письмом от 17.04.2024 N 1704, в подтверждение предоставил протокол испытаний от 06.03.2024 N 23272.

В целях проверки качества Товара Заказчик заключил договор с ИЛ "МОЛОКО" ФГАНУ "ВНИМИ" на проведение испытаний СБКС "Нутрифуд Бонд". По результатам экспертизы, на основании полученного протокола лабораторных испытаний N 3019/24 от 2024-26304 4 14.05.2024 выявлено, что Товар не соответствует условиям Контракта. На заседании Комиссии Управления представитель Поставщика пояснил, что Исполнитель произвел поставку смесь белковой композитная сухая (СБКС) "Нутрифуд Бонд" со всеми необходимыми документами, подтверждающими качество продукции, а именно: Свидетельство о государственной регистрации, сертификат на продукцию, протокол испытаний (представлены в материалах дела). Однако, Заказчик не принял товар, ссылаясь на протокол испытаний продукции 3019/24 от 14.05.2024 в котором значения физико-химических показателей отличаются от значений по ГОСТ 33933-2016.

Кроме того, представитель Поставщика отметил, что ИП Афанасьев Д.В. не присутствовал при отборе образцов. На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика подтвердил, что Заказчик не уведомил ИП Афанасьев Д.В. в письменной форме о допустимости своего участия в проведении лабораторных испытаний. Поскольку представитель Заказчика приравнивает протокол испытаний продукции 3019/24 от 14.05.2024 к экспертизе, Комиссия Управления отмечает, что ИП Афанасьев Д.В. имеет право присутствовать при проведении экспертизы, давать объяснения, задавать вопросы лицам, проводящим экспертизу, в том числе предоставить материалы для проведения экспертизы. Однако Поставщик был лишен Заказчиком возможности присутствовать при проведении экспертизы поставленного товара, поскольку Заказчик не уведомил Поставщика о проведении экспертизы. Комиссия Управления также указывает, что в соответствии с ч. 3 ст. 41 Закона о контрактной системе эксперт, экспертная организация обязаны уведомить в письменной форме заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы (в том числе об отсутствии оснований для не допуска к проведению экспертизы в соответствии с ч. 2 ст. 41 Закона о контрактной системе).

Согласно пояснениям и представленным к материалам дела сведениям в нарушение вышеизложенного требования Заказчик, эксперт, экспертная организация не уведомили Поставщика о проведении экспертизы. Вышеуказанная практика отражена в решении Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2024 по делу N А40-296599/23-93-2404.

На основании вышеизложенного Комиссия Управления приходит к выводу, что лабораторные испытания N 3019/24 от 14.05.2024 были проведены в одностороннем порядке, Поставщик был лишен возможности присутствовать при проведении вышеуказанной экспертизы, вследствие чего Комиссия Управления не может принять протокол лабораторных испытаний N 3019/24 от 14.05.2024 в качестве неопровержимого доказательства ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательств по Контракту и отсутствия у Исполнителя намерений исполнить Контракт. Кроме того, представленные сторонами противоречащие сведения, касающиеся соответствия поставленного товара условиям Контракта, подтверждающиеся протоколами испытаний, не принимаются во внимание Комиссии Управления, поскольку Комиссия Управления не уполномочена устанавливать достоверность вышеуказанных документов. Комиссией Управления установлено, что согласно сведениям из единой информационной системы Исполнителем заключено и исполнено более 129 государственных контрактов.

Таким образом, заключение аналогичных контрактов в предшествующие периоды и их надлежащее исполнение свидетельствует об отсутствии оснований для включения информации об участнике в реестр недобросовестных поставщиков. Исполнитель ранее выполнял аналогичные контракты (поставка смеси сухой белковой композитной), то есть имеет необходимый опыт. При этом исполненные контракты свидетельствуют о систематической направленности на надлежащее исполнение 2024-26304 5 контракта, данная позиция поддержана определением Верховного Суда Российской Федерации от 16.10.2023 по делу А40-47485/2022.

При принятии решения о включении либо не включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником закупки тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Поставщиком совершались активные действия, направленные на соблюдение требований Закона о контрактной системе, тем самым явно выражая намерение к исполнению контракта. Следует отметить, что при рассмотрении вопроса о наличии у Заказчика оснований для включения хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков, с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта, антимонопольный орган обязан не только убедиться в наличии оснований для расторжения контракта и соблюдении порядка его расторжения заказчиком, но и установить недобросовестный характер действий поставщика (подрядчика, исполнителя), что предполагает отсутствие у последнего реального намерения исполнить контракт надлежащим образом и в установленные сроки. Признаки недобросовестности (такие как злоупотребление и умышленность) в поведении Поставщика отсутствуют, а потому включение его в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, а в данном случае, будет является несоответствующим фактическим обстоятельствам и нормам действующего законодательства РФ. С учетом вышеизложенного Общество не допустило нарушений норм действующего законодательства РФ и существенного нарушения положений Контракта (с позиции умышленности, халатности), и соответственно не является недобросовестным поставщиком по смыслу ст. 104 Закона о контрактной системе.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. По смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. Ни Закон о контрактной системе, ни Правила ведения реестра не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. При рассмотрении вопроса о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков недопустимо ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. В рассматриваемом случае Комиссия Управления полагает, что обстоятельства дела в совокупности с представленными доказательствами не свидетельствуют о том, что 2024-26304 6 действия Общества направлены на умышленное несоблюдение условий Контракта. По общему правилу при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. В то же время такая вина не установлена. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в намеренном ненадлежащем исполнении контракта. Обстоятельств, подтверждающих намеренное ненадлежащее исполнение Поставщиком условий Контракта, Комиссией Управления не установлены. Оценка контрольным органом обстоятельств одностороннего расторжения контракта государственным заказчиком в целях применения положений ст. 104 Закона о контрактной системе не подменяет собой оценку правомерности расторжения контракта, которая осуществляется в судебном порядке. Руководствуясь ст. 104 Закона о контрактной системе, Комиссия Московского УФАС России

Р Е Ш И Л А

: Отказать ГБУЗ "Детский Санаторий N 42 ДЗМ" во включении сведений в отношении ИП Афанасьев Д.В. в реестр недобросовестных поставщиков.

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев с даты его принятия в порядке, установленном главой 24 АПК Российской Федерации. Председательствующий Комиссии Управления: А.С. Спирякова Члены Комиссии Управления: Е.Ю. Давыденко К.В. Змиевская Исп.Давыденко Е.Ю. 2024-26304