Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 19 июля 2024 г. N 047/10/104-2015/2024

Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия, Комиссия Ленинградского УФАС) в составе:

в присутствии представителей (посредством использования системы видеоконференцсвязи во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 02.04.2020 N 239 "О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением коронавирусной инфекции"):

от ГБУЗ ЛО "Гатчинская клиническая межрайонная больница" (далее - Заказчик):

от ООО "МСК" (далее - Участник, Общество, Поставщик, Исполнитель):

рассмотрев направленное Заказчиком во исполнение требований статьи 104 Федерального закона от 05.04.2014 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) обращение о включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков,

УСТАНОВИЛА:

Заказчиком 02.04.2024 в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на сайте Единой информационной системы по адресу www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку лекарственного препарата Цефепим+Сульбактам для нужд ГБУЗ ЛО "Гатчинская КМБ" (далее - электронный аукцион).

По результатам электронного аукциона между Заказчиком и Участником был заключен контракт N 333/24 от 23.04.2024 (далее - Контракт).

Из направленного Заказчиком обращения в Ленинградское УФАС следует, что 27.06.2024 принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Комиссия Ленинградского УФАС в рассматриваемом деле считает необходимым выяснить и оценить все фактические обстоятельства дела в их совокупности и взаимосвязи.

В результате чего, заседание Комиссии проходило 12.07.2024 в формате видеоконференцсвязи.

Однако, в связи с необходимостью приобщения части документов, а также дополнительного изучения материалов дела, которые имеют решающие значение в рассматриваемом деле, Комиссия сделала перерыв в заседании с повторным вызовом сторон в формате видеоконференцсвязи, заседание продолжилось 19.07.2024 (в 09:15 с перерывом до 15:00), Участник и Заказчик обеспечили явку.

Комиссия Ленинградского УФАС, оценив представленные документы и пояснения, пришла к следующему.

Согласно части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В рассматриваемом случае п. 12.3. Контракта предусмотрено: "12.3. Контракт может быть расторгнут по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа Стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации".

Из существа обращения Заказчика следует, что решение об одностороннем отказе Заказчика от исполнения контракта принято в связи с тем, что по состоянию на 27.06.2024 Участник не произвел поставку товара.

Ввиду установленных, фактов неисполнения обязательств по Контракту в указанные сроки, Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Однако Комиссия Ленинградского УФАС отмечает, что основания включения в реестр недобросовестных поставщиков не могут ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Комиссия Ленинградского УФАС России, ознакомившись с Контрактом, установила, что соответствии с пунктом 1.1. Контракта Поставщик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные Контрактом, осуществить поставку лекарственного препарата для медицинского применения - Цефепим+Сульбактам (код ОКПД2 - 21.20.10.191) (далее - "Товар") в соответствии со Спецификацией (приложение N 1 к Контракту), а Заказчик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные Контрактом, принять и оплатить поставленный Товар.

Пунктом 1.2. Контракта установлено, что 1.2. Номенклатура Товара и его количество определяются Спецификацией (приложение N 1 к Контракту), технические показатели - Техническими характеристиками (приложение N 2 к Контракту).

Согласно п. 5.1. Контракта поставка Товара осуществляется Поставщиком в Место доставки на условиях, предусмотренных пунктом 1.3 Контракта, в сроки, определенные Календарным планом (приложение N 3 к Контракту).

Исходя из пункта 12.1. Контракт вступает в силу с даты его заключения и действует до 31.12.2024 года, а в части осуществления расчетов по Контракту и ответственности Сторон, предусмотренной разделом 11 Контракта, - до полного исполнения Сторонами взаимных обязательств.

Контракт считается заключенным в день размещения Контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Заказчика, в единой информационной системе.

В соответствии Приложением N2 Контракта Заказчику необходим:

N	ОКПД2	Международное непатентованное наименование лекарственного средства	Предложение участника размещения заказа: Торговое наименование	Технические, функциональные, качественные и другие характеристики товара	Производитель / Странапроисхождения	Ед. изм. согласно тех. Заданию	Кол-во согласно тех. Заданию	Кол-воупаковок	Сведения о регистрации	Остаточный срок годности на момент поставки
1	21.20.10.191	Цефепим+[Сульбактам]	Цефепим+Сульбактам	порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1 г+1 г флаконы 1 пачки картонные	Джодас Экспоим Пвт.Лтд / Индия 356	Миллиграмм	100 000	50	ЛП-N(004460)-(РГ-RU) от 31.01.2024 Держатель РУ: Джодас Экспоим ООО	не менее 12 месяцев

В соответствии Приложением N3 Контракта:

Срок поставки Товара	Количество Товара
с даты заключения контракта по 10 декабря 2024 года, по предварительным заявкам Заказчика в течение 3 (трех) дней с момента подачи заявки	Согласно заявке Заказчика

Комиссия Ленинградского УФАС, из анализа документов между Заказчиком и Участником (все приобщены к материалам дела), усматривает, следующие важные обстоятельства.

02.04.2024 Заказчик разместил Извещение.

03.04.2024 в 13:21 (МСК) Участник направил заявку на участие в аукционе.

23.04.2024 стороны заключили Контракт.

23.04.2024 на электронный адрес Поставщика, указанный в Контракте, Заказчиком были направлены заявки на поставку лекарственного препарата Цефепим+ сульбактам в количестве 50 упаковок. Повторно заявка направлена 28.05.2024.

29.05.2024 г. Заказчик разместил в ЕИС претензию о неисполнении обязательств по Контракту N 333/24 от 23.04.2024.

27.06.2024 Заказчик, в соответствии принял Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно Письму ФАС России от 28.03.2014 N ИА/11604/14 "По вопросам рассмотрения обращений о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), контракты с которыми расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов", при нарушении Заказчиком порядка расторжения контракта основания для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков отсутствуют.

В соответствии с частью 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Как следует из материалов дела, решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта принято - 27.06.2024, размешено в Единой Информационной системе и получено Обществом 27.06.2024 18:53 (МСК).

Участник просит Комиссию обратить внимание на следующие обстоятельства: Исполнитель не предпринимал действий по уклонению принятых на себя обязательств в рамках Контракта, однако имелись трудности по исполнению обязательств не по вине Общества, а именно.

Письмами от 24.04.2024, 28.05.2024, 13.06.2024 Участник до Заказчика доводил информацию о том, что между третьими лицами, пятью физическими лицами - держателями патента КО 2 377 985 С2 "Средство для лечения инфекционных болезней, вызванных множественно-устойчивыми бактериями" от 25.12.2006, их лицензиатом ООО "АлФарма", с одной стороны и держателем регистрационного удостоверения, дистрибьютором препарата ООО "Джодас Экспоим" возник патентный спор.

В связи с чем ООО "Джодас Экспоим" был направлен запрос в Роспатент и предприняты все меры для ускорения процесса получения патентного заключения.

В сложившихся форс-мажорных обстоятельствах, не зависящих от ООО "МСК", повторно просило Заказчика не предпринимать мер по расторжению контракта и заверило, что при получении дополнительной информации Заказчик будет уведомлен немедленно.

Поставщик сообщал Заказчику об отсутствии намерений уклониться от исполнения условий заключенного между Сторонами Контракта. Заказчику одновременно было предложено, понимая важность сложившейся ситуации, связанной с задержкой в поставке лекарственных препаратов, что отражается на лекарственном обеспечении лечебного учреждения, а также учитывая изложенные обстоятельства, на которые Поставщик не может повлиять, дождаться разрешения данного вопроса по существу, либо рассмотреть вопрос о расторжении контракта по соглашению сторон.

Также в адрес ООО "Джодас Экспоим" (держатель регистрационного удостоверения) поступили копии исковых заявлений, направленных в Советский районный суд г. Ростов-на-Дону, в Кизилюртовский городской суд Республики Дагестан, в Кировский районный суд города Махачкалы, в Дмитровский городской суд Московской области, по иску Юдина C.M., Сидоренко С.В., Яковлева С.В., ООО "АлФарма" к ООО "Джодас Экспоим", ООО "МСК", ГБУ Ростовской области "Городская клиническая больница N 20" в г. Ростов-на-Дону, к ГБУ Республики Дагестан "Кизилюртовская центральная городская больница", к ГБУ Республики Дагестан "Республиканский онкологический Центр" и к ГБУЗ Московской области "Дмитровская больница" (суды по подсудности медицинских учреждений).

При подаче искового заявления истцами заявлено ходатайство о принятии мер по обеспечению иска, которое определением Советского районного суда г. Ростована-Дону удовлетворено, путем наложения на ООО "МСК" следующих ограничений, а именно запрета совершать действия, направленные на введение в гражданский оборот лекарственного препарата "Цефепим+Сульбактам" на территории Российской Федерации любым способом, в том числе путем изготовления, ввоза, предложения о продаже, продажи, иного введения в гражданский оборот или хранения для этих целей, до даты вступления в законную силу решения суда, хотя на день подачи заявки Поставщик готов был поставить указанный препарат в полном объеме.

Указанное определение было получено Поставщиком, в конце апреля 2024 г. оно было обжаловано, в настоящее время жалоба еще не рассмотрена Ростовским областным судом.

17.04.2024 Поставщик издал письмо, которым уведомлял неограниченный круг лиц о наличии судебного спора по поводу нарушения исключительного права на изобретение по патенту Российской Федерации N2377985 ООО "АлФарма" (Дело NА40-86939/2024, заявление подано а Арбитражный суд города Москвы 18.04.2024). Письмом в адрес неограниченного круга лиц от 17.04.2024 ООО "Джодас Экспоим" (производитель лекарственного препарата) также уведомил о наличии претензии со стороны ООО "АлФарма" по поводу нарушения исключительного права на изобретение по патенту Российской Федерации N2377985.

Представитель Заказчика подтвердили, что Участник действительно информировал о трудностях, однако настаивали на включении в РНП, считая, что односторонний отказ принят ими правомерно, так как товар до настоящего времени не получен.

Учитывая, что в настоящем деле Комиссия не усмотрела нарушений в действиях Заказчика, но и не усмотрела умысла со стороны Участника не исполнять обязательства, Комиссия посчитала возможным применить метод адвокатирования конкуренции, в связи с чем Комиссия сделала перерыв в заседании, при этом во время перерыва от Заказчика в материалы дела представлены письма о выставлении штрафных санкций по Контракту, а от Участника в материалы дела представлены доказательства их оплаты в полном объеме (Платежные поручения на сумму 2182,99 и 5607,00 рублей).

Согласно части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливается порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

Правилами установлено, что уполномоченный орган по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона (пп б п. 13 Правил).

Исходя из представленных доказательств, документов и пояснений, Комиссия УФАС по Ленинградской области пришла к следующим выводам:

1) Комиссия считает необходимым особо подчеркнуть, что в настоящем деле она полностью соглашается с позицией Заказчика о том, что у него действительно имелись основания принять решение об одностороннем отказе, так как материалами дела подтверждается, что товар не был поставлен Участником в установленный Контрактом срок (чего и не отрицалось представителем Общества).

Вместе с тем, Комиссия исходит из того, что правомерно принятое решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта Заказчиком, не означает автоматическое включение Участника в РНП.

Комиссия исходит из того, что применение такой меры публичной ответственности как включение сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков на 2 года невозможно без рассмотрения дела с учетом всех обстоятельств и фактов.

А в ходе анализа всех документов в материалах дела в своей совокупности находят свое подтверждение факты того, что Участник все же стремился выполнить свои обязательства по Контракту.

То есть, Комиссия принимает довод Участника о том, что действий (бездействия) на намеренное уклонение от обязательств им не предпринималось.

А в материалах дела, Комиссия находит письма и документы, которые свидетельствуют о том, что Участник стремился выполнить обязательства, также был заинтересован в исполнении Контракта, информировал о данных обстоятельствах Заказчика.

Согласно информации, размещенной в ЕИС, ООО "МСК" исполнило 1 300 государственных и муниципальных контрактов.

Комиссия Ленинградского УФАС учитывает, что период исполнения Контракта в настоящем деле действительно приходятся на период патентного спора, при этом судебной властью осуществлен запрет распространять на территории РФ товар, указанный в Контракте.

Комиссия считает, что вышеописанная ситуация оказалась не зависящей от Поставщика, который находился в рабочем контакте с Заказчиком, информировал его о развитии ситуации, что подтверждает отсутствие намерений уклониться от исполнения Контракта.

Поставщик также предлагал варианты дальнейших действий: либо дождаться решения споров или расторгнуть контракт по соглашению сторон.

Комиссия исходит из того, что в материалы дела приобщены доказательства того, что патентный спор, о котором участник узнал только после подачи заявки в настоящем деле повлиял на исполнение обязательств, чего Участник объективно не мог предвидеть.

Таким образом, оснований для безусловной необходимости включения сведения об Участнике в РНП, Комиссия не усматривает.

2) Комиссия руководствуется статьями 95, 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.2021 N 1078, при этом, анализ вышеприведенных положений законодательства свидетельствует о том, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования соответствующих отношений по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, и соответственно является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков о недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

С другой стороны, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном неисполнении обязанностей по контракту. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от неисполнения обязанностей по контракту, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Термин недобросовестное поведение предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность действий (бездействия) и подтвердить недобросовестный характер поведения Участника.

При этом, по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Комиссия, на основе анализа фактической стороны дела, не находит доказательств целенаправленного неисполнения Участником обязательств по Контракту, и в этой связи не усматривает в действиях Участника сознательного неисполнения Контракта и вины, выраженной в умышленных действиях (бездействиях), которые были направлены на уклонение от возложенных на себя обязательств в рамках заключенного Контракта.

3) При внеплановой проверке, нарушений в действиях Заказчика по данной закупке не установлено.

Комиссия также учитывает, что условиями Контракта, законодательством и положениями предусмотрено применение к Обществу гражданско-правовых санкций в виде взыскания штрафов, пени, убытков.

После объявленного перерыва, Участник добровольно уплатил все санкции, выставленные Заказчиком по настоящему Контракту.

Комиссия, учитывая фактические обстоятельства дела в данном конкретном случае, считает это достаточной мерой, по сравнению с исключительной мерой в виде включения сведений в РНП.

С учетом всех фактов и доказательств рассматриваемого дела, Комиссия Ленинградского УФАС руководствуясь статьей 104 Закона о контрактной системе

РЕШИЛА:

1) сведения об ООО "МСК" в реестр недобросовестных поставщиков не включать;

2) нарушений Закона о контрактной системе при расторжении Контракта в действиях Заказчика не выявлено.

Настоящее решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке в установленные законом сроки.