Письмо Управления МНС по г. Москве от 11 октября 2001 г. N 15-08/46771 Об образовании постоянного представительства иностранного юридического лица и порядке определения налогооблагаемого дохода при оказании российским юридическим лицом ряда услуг для резидента Швейцарии, если договором предусмотрено, что эта деятельность не является предоставлением полномочий действовать от имени иностранного юридического лица или представлять его интересы в РФ

Письмо Управления МНС по г. Москве от 11 октября 2001 г. N 15-08/46771

Вопрос: Российское юридическое лицо в соответствии с договором намерено осуществлять для иностранного юридического лица (резидента Швейцарии) следующие услуги: анализ структуры и потребностей российского рынка, установление и поддержание связей с потенциальными партнерами по бизнесу, информирование об условиях конкуренции, контактирование с органами власти, информирование о состоянии политического и правового развития, контроль торговых точек дилеров иностранного юридического лица, контактирование с организаторами ярмарок/выставок и подготовка (координация) участия в них иностранного юридического лица и ее аффилированных лиц, поддержание маркетинговой деятельности иностранного юридического лица и ее аффилированных лиц, контроль за торговой политикой и политикой скидок, проводимых дилерами иностранного юридического лица.

По договору российское юридическое лицо будет оказывать услуги исключительно для данного конкретного иностранного юридического лица. В договоре предусмотрено, что ничто в настоящем договоре не должно быть истолковано как предоставление иностранным юридическим лицом полномочий российскому юридическому лицу представлять интересы иностранного юридического лица в Российской Федерации или действовать от его имени, заключать договоры от имени иностранного юридического лица или вести переговоры по заключению таких договоров.

Договором также предусмотрено, что представление интересов иностранного юридического лица или осуществление от его имени действий будет осуществляться сотрудниками иностранного юридического лица, командированными в Россию.

Просим разъяснить, приведет ли к образованию постоянного представительства иностранного юридического лица указанная деятельность российского юридического лица в пользу этого иностранного юридического лица и каким методом в таком случае будет определяться налогооблагаемый доход?

Ответ: В соответствии со ст. 1 Закона Российской Федерации от 27.12.91 N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций" плательщиками налога на прибыль являются компании, фирмы, любые другие организации, образованные в соответствии с законодательством иностранных государств, которые осуществляют предпринимательскую деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства.

Наличие или отсутствие постоянного представительства определяется исходя из положений соответствующего международного соглашения об избежании двойного налогообложения и положений налогового законодательства Российской Федерации, не противоречащих положениям соглашения.

Согласно ст. 5 Соглашения между Российской Федерации и Швейцарской Конфедерацией об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 15.11.95 для целей Соглашения выражение "постоянное представительство" означает постоянное место деятельности, через которое полностью или частично осуществляется предпринимательская деятельность предприятия.

Если лицо иное, чем агент с независимым статусом, осуществляет деятельность от имени предприятия и имеет, и обычно использует в Договаривающемся Государстве (в Российской Федерации) полномочия заключать контракты от имени предприятия, то считается, что это предприятие имеет постоянное представительство в этом Государстве (в Российской Федерации) в отношении любой деятельности, которую это лицо осуществляет для предприятия, за исключением видов деятельности, поименованных в п. 4 настоящей статьи Соглашения (основание: п. 5 ст. 5 Соглашения).

В соответствии с п. 1.5 инструкции Госналогслужбы России от 16.06.95 N 34 "О налогообложении прибыли и доходов иностранных юридических лиц" иностранное юридическое лицо, в частности, рассматривается как имеющее постоянное представительство в случае, если оно осуществляет предпринимательскую деятельность в Российской Федерации через российскую организацию или физическое лицо, которые на основании договорных отношений с иностранным юридическим лицом представляют его интересы в Российской Федерации, действуют от его имени и имеют полномочия на заключение контрактов от имени данного иностранного юридического лица или имеющие полномочия обговаривать существенные условия контрактов.

Однако если такая российская организация или физическое лицо осуществляют эту деятельность в рамках своей основной (обычной) деятельности, то такая организация или физическое лицо не рассматриваются как постоянное представительство иностранного юридического лица.

Вместе с тем если указанная российская организация или физическое лицо действуют в отношении иностранного юридического лица не только в рамках своей основной (обычной) деятельности, но и как лицо, уполномоченное заключать контракты и представлять его интересы в Российской Федерации, то в отношении этой особой деятельности они считаются постоянным представительством иностранного юридического лица, так как в данном случае действуют вне рамок своей обычной деятельности.

Рамки основной (обычной) деятельности следует считать установленными, в частности, в учредительных документах лица и (или) лицензии, так же как и в ином разрешении компетентного государственного органа. Доходы от такой деятельности должны составлять преимущественную часть валовой прибыли (дохода) такого лица.

Как следует из вопроса, российское юридическое лицо в соответствии с договором намерено осуществлять для иностранного юридического лица (резидента Швейцарии) следующие услуги: анализ структуры и потребностей российского рынка, установление и поддержание связей с потенциальными партнерами по бизнесу, информирование об условиях конкуренции, контактирование с органами власти, информирование о состоянии политического и правового развития, контроль торговых точек дилеров иностранного юридического лица, контактирование с организаторами ярмарок/выставок и подготовка (координация) участия в них иностранного юридического лица и ее аффилированных лиц, поддержание маркетинговой деятельности иностранного юридического лица и ее аффилированных лиц, контроль за торговой политикой и политикой скидок, проводимых дилерами иностранного юридического лица.

По договору российское юридическое лицо будет оказывать услуги исключительно для данного конкретного иностранного юридического лица. В договоре предусмотрено, что ничто в настоящем договоре не должно быть истолковано как предоставление иностранным юридическим лицом полномочий российскому юридическому лицу представлять интересы иностранного юридического лица в Российской Федерации или действовать от его имени, заключать договоры от имени иностранного юридического лица или вести переговоры по заключению таких договоров.

При применении Соглашения компетентные органы договаривающихся государств, в частности, руководствуются комментариями к модели Конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), в соответствии с которыми, чтобы из места бизнеса было создано постоянное представительство, предприятие, пользующееся им, должно проводить через него полный или частичный бизнес. Деятельность не обязательно должна быть производительного характера. Более того, деятельность не обязательно должна быть постоянной, то есть проводиться без перерыва в операциях, но операции должны иметь регулярный характер.

Предприятие должно рассматриваться как имеющее постоянное представительство в государстве, если при некоторых условиях там действует лицо, представляющее это предприятие, даже если это предприятие не имеет постоянного места бизнеса.

Лица, чья деятельность может создавать постоянные представительства для предприятий, являются так называемыми зависимыми агентами, то есть наемными или иными лицами, не являющимися так называемыми "агентами с независимым статусом". Это могут быть либо физические лица, либо компании.

Это лица, которые ввиду сферы их полномочий или природы их деятельности вовлекают до некоторой степени в коммерческую деятельность предприятия в данном государстве.

Является ли лицо не зависимым от представляемого им предприятия, зависит от диапазона обязательств этого лица в отношении предприятия. Там, где коммерческая деятельность лица, действующего от имени предприятия, подвергается подробным инструкциям или всецелому контролю предприятия, такое лицо не может считаться не зависимым от предприятия.

Пункт 5 ст. 5 Соглашения между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 15.11.95 обуславливает, что только лица, имеющие полномочия заключать контракты, могут привести к постоянному представительству предприятие, содержащее этих лиц. Фраза "полномочия по заключению контрактов от имени предприятия" не ограничивает применение пункта к агенту, непосредственно заключающему контракты от имени предприятия, пункт также применяется к агенту, заключающему контракты, которые накладывают обязательства на это предприятие, даже если контракты не заключены от имени предприятия.

Как указывалось выше, частным случаем наличия постоянного представительства, который определяется п. 1.5 инструкции Госналогслужбы России от 16.06.95 N 34, является осуществление деятельности в Российской Федерации через организацию, которая на основании договорных отношений с иностранной организацией представляет ее интересы в Российской Федерации, действует от ее имени и имеет полномочия на осуществление деятельности в пользу иностранной организации.

Организация не рассматривается как постоянное представительство иностранной организации, если такая организация осуществляет эту деятельность в рамках своей обычной деятельности, то есть заключает сделки и ведет операции от своего имени и никак не представляет интересы иностранной организации. Однако если указанная организация действует в отношении только этого иностранного юридического лица, хотя и в рамках своей основной (обычной) деятельности, то в отношении этой деятельности она может считаться постоянным представительством иностранной организации.

Кроме того, в вопросе отмечено, что представление интересов иностранного юридического лица или осуществление от его имени действий будет осуществляться сотрудниками иностранного юридического лица, командированными в Россию.

Такая деятельность иностранного юридического лица, при которой персонал находится в России продолжительный период времени и ведет конкретную работу, может подпадать под действие ст. 5 Соглашения между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 15.11.95, определяющей понятие "Постоянного представительства", если выполняются следующие условия для признания подобной деятельности как осуществляемой через постоянное представительство:

- существует место деятельности (в соответствии с комментариями к модели Конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) место бизнеса может также существовать и без помещения или его необходимости для ведения бизнеса иностранного юридического лица. Достаточно иметь в своем распоряжении некоторое пространство);

- это место деятельности имеет определенную степень постоянства (сотрудники, состоящие с иностранной организацией в трудовых отношениях, направляются на работу по контракту в Россию на достаточно продолжительный период времени);

- осуществляемая через указанное постоянное место деятельность носит "активный" характер.

В соответствии с письмом Госналогслужбы России от 20.12.95 N НП-6-06/652 к "активным" доходам относятся доходы, получение которых связано с осуществлением какой-либо деятельности в России.

В связи с изложенным, иностранное юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность в Российской Федерации через российскую организацию, а также направляющее свой персонал в Россию для ведения конкретных работ, может образовывать постоянное представительство в Российской Федерации в налоговых целях, и полученный в связи с этим доход подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с Законом Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций".

Прибыль иностранного юридического лица в связи с деятельностью в Российской Федерации рассчитывается в соответствии с разделом 4 инструкции Госналогслужбы России от 16.06.95 N 34.

Кроме того, согласно разделу 2 Положения об особенностях учета в налоговых органах иностранных организаций, утвержденного приказом МНС России от 07.04.2000 N АП-3-06/124, в случае, если иностранная организация осуществляет или намеревается осуществлять деятельность в Российской Федерации через отделение в течение периода, превышающего 30 календарных дней в году (непрерывно или по совокупности), то она обязана встать на учет в налоговом органе по месту осуществления деятельности не позднее 30 дней с даты ее начала.

Заместитель руководителя Управления государственный советник налоговой службы III ранга

А.А. Глинкин