К вопросу об открытых конкурсах для выбора аудитора (И.М. Цейтлин, "Финансовые и бухгалтерские консультации", N 3, март 2002 г.)

К вопросу об открытых конкурсах для выбора аудитора

Неумолимо приближается день проведения очередных общих собраний акционеров, на которых, возможно, будет решаться и вопрос о выборе аудитора на 2002 г.

В соответствии с Федеральным законом "Об аудиторской деятельности" N 119-ФЗ (напомним, что Закон был принят Государственной Думой 7 августа 2001 г. и начал действовать на территории России спустя месяц со дня официального опубликования, т.е. с 7 сентября 2001 г.) выбор аудитора в 2002 г. акционерными обществами, имеющими долю Российской Федерации или ее субъекта в уставном капитале, должен осуществляться по итогам открытого конкурса.

Фирма "ФБК", следуя давно сложившейся практике, предвосхищая вопросы клиентов, предлагает толкование положений Федерального закона "Об аудиторской деятельности" по указанному вопросу, которое позволит акционерным обществам найти выход из сложившейся ситуации в отсутствие законодательно определенных правил проведения открытых конкурсов для выбора уполномоченной аудиторской организации.

Согласно п.2 ст.7 Закона об аудиторской деятельности при проведении обязательного аудита в организациях, в уставном (складочном) капитале которых доля государственной собственности (т.е. собственности федерации в целом или ее субъекта) составляет не менее 25%, заключение договоров оказания аудиторских услуг должно осуществляться по итогам проведения открытого конкурса. Законом прямо устанавливается, что порядок проведения таких конкурсов утверждается Правительством Российской Федерации, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Постановлением Правительства РФ от 25 января 2000 г. N 81 утвержден единственный порядок отбора аудиторских организаций по итогам открытого конкурса - правила проведения конкурсов на выбор уполномоченной аудиторской организации для проведения аудита федеральных государственных унитарных предприятий, т.е. только тех предприятий, которые созданы Российской Федерацией на условиях 100%-ного участия в уставном капитале. Каких-либо федеральных законов, вводящих порядок проведения конкурсов для выбора аудитора, на настоящий момент не существует.

Утвержденный Правительством РФ порядок выбора уполномоченного аудитора ФГУПом не может применяться даже для самих федеральных государственных унитарных предприятий, не говоря уже об организациях иной организационно-правовой формы по следующим причинам.

Согласно ст.2 Федерального закона "Об аудиторской деятельности" аудит осуществляется в соответствии с указанным Федеральным законом и принятыми в соответствии с ним иными федеральными законами, а также указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, содержащими нормы законодательства Российской Федерации об аудиторской деятельности, в случае, если указы и постановления приняты во исполнение Закона об аудиторской деятельности.

Если указы Президента Российской Федерации или постановления Правительства РФ будут противоречить Закону об аудиторской деятельности или иному федеральному закону, то применению подлежит соответствующий федеральный закон.

Постановление Правительства РФ от 29 января 2000 г. N 81 "Об аудиторских проверках федеральных государственных унитарных предприятий" было принято в соответствии с Концепцией управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации, одобренной Постановлением Правительства РФ от 9 сентября 1999 г. N 1024, а не на основании и во исполнение Закона об аудиторской деятельности. Это с очевидностью означает, что с момента вступления в силу Закона об аудиторской деятельности указанное Постановление Правительства РФ, принятое на его основании Распоряжение Минимущества России от 2 августа 2000 г. N 331-р "Об утверждении Порядка проведения конкурса по отбору уполномоченных аудиторских организаций" и собственно утвержденный Порядок не должны применяться как противоречащие федеральному закону.

Таким образом, участники соответствующих правоотношений опять поставлены перед выбором: пытаться соблюсти закон, который соблюсти невозможно, или даже не пытаться?

Нам представляется, что выход из подобной ситуации существует.

Закон об аудиторской деятельности категоричен: наличие в уставном капитале доли государственной собственности, равной или превышающей 25% величины уставного капитала организации, предполагает обязательный выбор аудитора по итогам открытого конкурса. Отсутствие порядка проведения конкурса (иными словами, механизма реализации требований закона) не дает предприятиям, подлежащим ежегодной обязательной аудиторской проверке, права на невыполнение предписаний закона и права на выбор аудитора без проведения конкурса.

Конкурс проводить нужно, но как? Возможный ответ - разработав собственный порядок проведения открытого конкурса на выбор аудиторской организации и руководствуясь при этом нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности положениями главы 28 "Заключение договора", или поручив проведение торгов специализированной организации.

Согласно главе 28 ГК РФ одним из способов заключения договора гражданско-правового характера является заключение договора по итогам торгов (ст.447). Комментаторы Гражданского кодекса единодушны в том, что предусмотренные ст.447-449 особенности заключения договора на торгах применяются в тех случаях, когда правила торгов не установлены специальными нормативными актами, в чем мы также находим подтверждение обоснованности сделанного выше вывода.

Кратко охарактеризуем особенности заключения гражданско-правового договора по результатам торгов.

Цель торгов состоит в выявлении их победителя, т.е. лица, предлагающего наилучшие для заказчика торгов условия договора. Заключение договора с победителем торгов составляет обязанность заказчика торгов, неисполнение которой влечет за собой гражданско-правовую ответственность.

Формами торгов в соответствии с ГК РФ являются аукцион и конкурс, между которыми существуют определенные различия. По общему правилу аукцион предназначен для выявления покупателя, способного предложить наивысшую цену, поэтому основная сфера его применения - заключение договоров, направленных на продажу имущества или прав. Конкурс нацелен на выбор лиц, наиболее способных к оптимальному решению задачи, поставленной собственником имущества, и применяется, в частности, в сфере инвестиций (инвестиционные конкурсы). Аукцион - это способ привлечь предложения о заключении договора (оферт). Поскольку Закон об аудиторской деятельности ограничил возможность применения иных форм торгов использованием такой его формы, как открытый конкурс, рассмотрим подробнее организацию и порядок проведения открытых конкурсов.

Согласно п.1 ст.448 ГК РФ в открытом конкурсе может участвовать любое лицо в отличие от закрытого конкурса, в котором участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели.

Заметим, что критерий открытости, закрепленный в указанной статье, в случае с выбором аудиторской организации подвергается ограничениям, направленным на отстранение от участия в торгах определенных категорий лиц. В случае заключения договора на оказание аудиторских услуг этот критерий ограничен, в частности, возможностью участвовать в конкурсе только для аудиторских организаций, поскольку согласно первому предложению п.2 ст.7 Закона об аудите обязательный аудит не может проводиться индивидуальными аудиторами.

В пункте 2 ст.448 ГК РФ определен минимальный объем обязанностей, возлагаемых на устроителей торгов. Детализация сведений, которые следует включать в объявление о проведении торгов, зависит от специфики торгов и предусматривается соответствующими правовыми актами или, как в нашем случае, самими устроителями торгов. Например, если торги ведутся за право заключить договор, как в описываемой ситуации, то в извещении о предстоящих торгах должен быть поставлен срок, по истечении которого договор будет заключен с победителем торгов. При отсутствии в извещении указания о таком сроке он не должен превышать 20 дней (для торгов, предмет которых составляло приобретение права на заключение договора). Течение срока начинается с момента завершения торгов и оформления протокола об их результатах (п.5 ст.448 ГК РФ).

Если организатор известил о торгах, но впоследствии отказался от их проведения, он обязан возместить убытки, понесенные участниками в связи с таким отказом. Убытки подлежат возмещению только в части реального ущерба. Для открытых торгов (в том числе в форме конкурса) такая обязанность вообще не наступает, если отказ был совершен в пределах указанных в ст.448 ГК РФ сроков, которые применительно к конкурсу составляют 30 дней до дня его проведения.

Учитывая изложенное и принимая во внимание утверждение аудитора в акционерных обществах, можно заключить, что акционерные общества вправе применять следующий порядок выбора аудитора.

1. Акционерное общество через свой исполнительный орган (или посредством заключения договора со специализированной организацией) делает извещение о проведении торгов в форме открытого конкурса на право заключения договора на проведение обязательного аудита общества. В извещении о проведении торгов должно быть указано, что конкурсной комиссией, принимающей решение о том, какой из участников торгов предложил наилучшие условия, является ежегодное собрание акционеров общества либо представителей акционеров. В подобном случае соблюдаются как требования ГК РФ (абз.2 п.4 ст.447) относительно необходимости для организатора торгов заранее назначить конкурсную комиссию, так и положение Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", устанавливающего исключительную компетенцию общего собрания акционеров по вопросу выбора уполномоченной аудиторской организации и необходимости утверждения аудитора общества именно на ежегодном собрании акционеров (ст.47 и 48 Закона об акционерных обществах).

2. Представленные участниками торгов материалы рассматриваются на ежегодном собрании акционеров общества, после чего определяется победитель торгов (конкурса), сведения о котором отражаются в протоколе общего собрания акционеров. По результатам проведенных торгов организатор этих торгов (само акционерное общество или специализированная организация) подписывает с победителем торгов протокол, где указан срок, в течение которого общество обязуется подписать договор на проведение обязательного аудита с лицом, выигравшим конкурс.

3. Во исполнение решения общего собрания акционеров, утвердившего результаты открытого конкурса на право заключить договор на проведение обязательной аудиторской проверки, а равно во исполнение протокола итогов конкурса акционерное общество в лице исполнительного органа в течение срока, определенного в извещении о проведении торгов, подписывает с победителем конкурса договор на оказание аудиторских услуг.

И.М. Цейтлин,

юрисконсульт фирмы "ФБК"

"Финансовые и бухгалтерские консультации", N 3, март 2002 г.