Виды антидемпингового ущерба: основы правовой регламентации (Р.А. Шепенко, "Журнал российского права", N 3, март 2002 г.)

Виды антидемпингового ущерба: основы
правовой регламентации

Основное назначение антидемпинговых мер (пошлин и обязательств) - устранение, противодействие ущербу отрасли национальной экономики, возникающему вследствие импорта товаров по демпинговым ценам. Антидемпинговые меры не направлены против демпингового импорта товаров. Иностранный экспортер (производитель) может поставлять товары по низким ценам на таможенную территорию государства-импортера. Он вправе демпинговать, если его действия не наносят ущерба: то есть поставлять товар на рынок по цене ниже его нормальной стоимости, если экспортная цена данного товара, экспортированного из одной страны в другую, ниже так называемой сравнимой цены в обычных условиях торговли на аналогичный товар, предназначаемый для потребления в экспортирующей стране.

Такой подход обусловлен тем, что антидемпинговое законодательство не решает, кто и по каким ценам должен продавать товары. Это прерогатива рынка. Именно поэтому определение ущерба - ключевой вопрос антидемпингового расследования.

Согласно сноске 9 к ст.3 Антидемпингового кодекса 1994 г. (Марракеш, 15 апреля 1994 года) под термином "ущерб" понимается "материальный ущерб отечественной отрасли промышленности, угроза материального ущерба отечественной отрасли промышленности или существенная задержка в создании такой отрасли"*(1).

Аналогичны по содержанию и положения национального законодательства. Например, ст.7 Правил КНР от 25 марта 1997 года "Об антидемпинге и антисубсидиях" просто следует модели, предложенной Антидемпинговым кодексом 1994 г.; по его схеме построено и определение понятия "ущерб" в ст.12 (п.1) Постановления Совета министров Болгарии от 4 декабря 1996 года N 287 "О защите от демпингового и субсидированного импорта". Таким образом, Антидемпинговый кодекс и национальное антидемпинговое законодательство указывают на три вида ущерба:

- материальный ущерб;

- угроза нанесения материального ущерба;

- материальное замедление становления отрасли национальной экономики.

Материальный ущерб

Материальность ущерба понимается в широком смысле как ущерб отрасли промышленности (отрасли национальной экономики) и как серьезное негативное развитие как минимум одного из основных факторов, учитываемых при определении ущерба. Если говорить обобщенно, то здесь имеет место так называемая концепция исходного пункта. В свете положений Антидемпингового кодекса не каждый ущерб является материальным. Таковым следует считать вредное воздействие ущерба, стоящее ниже этого исходного пункта. Понятие "ущерб" покрывает любой вид ущерба, то есть включает все другие категории*(2).

Основа определения факта нанесения материального ущерба отрасли национальной экономики - специальные факторы. Они не имеют никакой правовой значимости, а являются лишь ориентирами для антидемпинговых властей (государственных органов власти, проводящих антидемпинговое расследование). Факторы, которые должны приниматься во внимание властями расследования, определены в ст.3 (п.4) Антидемпингового кодекса. Перечислены они и в национальном законодательстве: ст.12 Декрета Президента Республики Тунис от 7 марта 1994 года N 94-41 "Об установлении критериев и процедур для определения нечестной импортной практики", ст.14 Декрета Правительства Республики Словения от 23 июня 1994 года N 330-04/94-11/1-8 "О демпинговом и субсидированном импорте", п.31.1(1) Постановления Министерства финансов Канады от 20 декабря 1994 года "О специальных импортных мерах".

В части правовой регламентации вопросов определения ущерба интересен опыт России. Это почти единственное государство, в котором принят специальный нормативный правовой акт, регламентирующий порядок определения ущерба, возникающего от демпинга. В отечественном законодательстве факторы ущерба указаны в Положении "Об особенностях определения существенного ущерба отрасли российской экономики вследствие демпингового импорта", утвержденном Постановлением Правительства РФ от 16 февраля 1999 года N 183. Для того чтобы определить факт наличия существенного ущерба отрасли российской экономики, это положение предписывает выполнить два действия:

- установить, являются ли определенные факторы, воздействующие на отрасль национальной экономики, существенным ущербом;

- определить, нанесен или нет такими факторами существенный ущерб отрасли российской экономики.

Определение существенного ущерба должно основываться на результатах анализа: объемов демпингового импорта, влияния такого импорта на цену аналогичного или непосредственного конкурирующего товара на внутреннем рынке Российской Федерации, воздействия демпингового импорта на отрасль российской экономики. Таким образом, установление факта наличия существенного ущерба основывается на положительном (прямом или косвенном) доказательстве и предполагает объективное изучение объема демпингового импорта и его влияния на цены аналогичных или непосредственно конкурирующих товаров на внутреннем рынке и соответствующих последствий такого импорта для отечественных производителей таких товаров.

При анализе объемов демпингового импорта определяется, имело ли место существенное увеличение такого импорта (в абсолютном и относительном выражении) по отношению к уровню производства или потребления аналогичного или непосредственно конкурирующего товара на внутреннем рынке России (п.4 Положения Правительства РФ "Об особенностях определения существенного ущерба отрасли российской экономики вследствие демпингового импорта").

При анализе влияния демпингового импорта на цену подобного товара на российском внутреннем рынке учитывается один из следующих факторов:

- были ли цены демпингового импорта существенно ниже цен аналогичного или непосредственно конкурирующего российского товара;

- привел ли демпинговый импорт к значительному снижению на внутреннем рынке Российской Федерации цен на аналогичный или непосредственно конкурирующий российский товар или препятствовал росту таких цен, который имел бы место в случае отсутствия демпингового импорта.

При анализе воздействия демпингового импорта на отрасль российской экономики в соответствии с п.6 названного Положения Правительства РФ определяются:

- фактически происшедшее или возможное падение объема продаж, прибыли, объемов производства, доли на рынке, производительности труда, доходов от капиталовложений, коэффициента использования производственных мощностей;

- факторы, влияющие на цены на внутреннем рынке Российской Федерации;

- размер демпинговой маржи;

- фактически происшедшее или возможное негативное влияние демпингового импорта товара на движение денежных потоков, товарные запасы, уровень занятости и заработной платы, темпы роста производства, возможности увеличения оборотных средств и капиталовложений в соответствующей отрасли российской экономики.

Для принятия решения о наличии существенного ущерба отрасли российской экономики обязательно положительное заключение по результатам анализа названных показателей.

Механизм обязательного изучения всех факторов, связанных с ущербом, направлен на уменьшение, а порой и на сведение на нет элемента случайности при принятии соответствующего решения и исключение возможности субъективизма в определении существенного ущерба отрасли российской экономики от поставок на таможенную территорию государства-импортера аналогичного или непосредственно конкурирующего товара по демпинговым ценам. Всесторонность исследования вопросов, связанных с нанесением существенного ущерба, дает возможность исключить такие моменты, как деятельность отдельных предприятий отрасли экономики в ущерб себе. Эти факты имеют место в некоторых отраслях экономики. Они, как правило, вызваны неправильной коммерческой стратегией, неверными инвестиционными решениями, неэффективностью производства, а порой и просто растаскиванием накопленного.

Угроза материального ущерба

По общему правилу, определение threat (англ.) - угрозы материального ущерба вследствие демпингового импорта должно основываться на фактах, а не только на прогнозах, вероятностных оценках и предположениях (п.7 ст.3 Антидемпингового кодекса). Возникновение ситуации, при которой демпинговый импорт в будущем повлечет существенный ущерб, должно быть очевидным и неотвратимым.

Установление в ходе антидемпингового расследования факта создания угрозы нанесения материального ущерба отрасли национальной экономики и введение соответствующих санкций несколько изменяет природу антидемпинговых мер. В таком случае о них можно говорить как о превентивных (от англ. "prevent" - препятствовать, не допускать, предупреждать) мерах, то есть направленных не на нейтрализацию существующего - нанесенного материального ущерба, а на устранение возможных неблагоприятных последствий от демпингового импорта товаров.

Так же, как и в случае с нанесенным материальным ущербом, для определения факта наличия угрозы нанесения существенного ущерба отрасли национальной экономики вследствие демпингового импорта исследуются специальные факторы. Впервые они были определены в Рекомендации Комитета по антидемпинговой практике ГАТТ от 21 октября 1985 года "Об определении угрозы материального ущерба". Согласно этой рекомендации при определении угрозы нанесения материального ущерба следует учитывать такие факторы, как:

- значительные темпы увеличения демпингового импорта на внутренний рынок, указывающие на вероятность существенного увеличения импорта;

- наличие у экспортера достаточных экспортных возможностей или неизбежное значительное их увеличение, указывающее на вероятность значительного увеличения демпингового экспорта на рынок импортирующей страны (с учетом возможности других экспортных рынков поглотить любой дополнительный экспорт);

- поступление импорта по ценам, которые будут оказывать значительное понижающее и подавляющее влияние на внутренние цены и, по всей видимости, приведут к повышению спроса на дополнительный импорт;

- запасы товара, в отношении которого проводится расследование.

Этот перечень дошел в неизменном виде и включен в ст. 3 (п.7) Антидемпингового кодекса 1994 г. и в соответствующие нормативные правовые акты государств. Например, в Постановление Совета министров Болгарии "О защите от демпингового и субсидированного импорта" (ст.15). В этой связи примечательно, что п. 11 ст. 6 решения Министерства экспорта и экономической конкуренции Боливии от 4 февраля 1993 года N 25191-9 "О регулировании процедур, условий, общих и специальных критериев, которым должны следовать власти расследования и жалобщики при применении Верховного декрета N 23308 "О нечестной торговой практике", называет факторы, которые должны учитываться при определении угрозы нанесения ущерба отрасли национальной экономики "элементами, которые помогают определить, что в результате ввоза на национальный рынок рассматриваемых товаров создается угроза нанесения ущерба"*(3). При этом такие элементы являются общими как для установления факта нанесенного ущерба и его угрозы, так и для определения факта материального замедления становления отрасли национальной экономики.

В целом, однако, вопросы, связанные с угрозой причинения ущерба, регламентируются довольно поверхностно. Несмотря на использование в Антидемпинговом кодексе 1979 г. (Женева, 12 апреля 1979 года) понятия "угроза материального ущерба", факторы, которые необходимо учитывать при его установлении, были названы значительно позже. До настоящего времени можно встретить нормативные правовые акты, в которых указание на факторы, показывающие угрозу материального ущерба национальной отрасли экономики, является больше соблюдением формальности. Пример тому - ст.21 Постановления Министерства финансов Исландии от 14 июня 1994 года N 351/1994 "О подготовке и применении обложения и сбора антидемпинговых и компенсационных пошлин". В ней закреплено: "Угроза ущерба существует только, когда конкретная ситуация вероятно проявится в фактическом ущербе"*(4)(!). Данная статья предписывает учитывать такие факторы, как: уровень роста демпингового или субсидированного экспорта в страну; уже существующие экспортные возможности страны происхождения или экспорта или которые станут возможными в ближайшем будущем; природа субсидии и ее воздействие на торговлю. Можно ли на основании этих трех факторов объективно установить факт наличия угрозы нанесения материального ущерба отрасли экономики Исландии? Конечно, можно, но к праву соответствующее определение не будет иметь никакого отношения. Как будто осознавая это, разработчики Антидемпингового кодекса 1994 г. в п.8 ст.3 записали: "В случаях наличия угрозы ущерба от демпингового импорта, решения о применении антидемпинговых мер рассматриваются и принимаются с особой осторожностью"*(5).

Материальное замедление

Перечень видов ущерба - неотъемлемый пункт или статья любого антидемпингового закона, постановления или правила. И практически везде присутствует понятие "material retardation of the establishment of a domestic industry" (англ. - материальное замедление становления отрасли национальной экономики). Есть оно и в российском законодательстве, правда, не в Федеральном законе от 14 апреля 1998 года N 63-ФЗ "О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами", а в Законе РФ от 21 мая 1993 года (с посл. изм.) N 5003-1 "О таможенном тарифе". Статья 9 этого закона гласит: "Антидемпинговые пошлины применяются в случаях ввоза на таможенную территорию Российской Федерации товаров по цене более низкой, чем их нормальная стоимость в стране вывоза в момент этого ввоза, если такой ввоз наносит или угрожает нанести материальный ущерб отечественным производителям подобных товаров либо препятствует организации или расширению производства подобных товаров в Российской Федерации"*(6).

В последнем случае речь идет именно о материальном замедлении становления отрасли национальной экономики. Обратим внимание на глагол "препятствует". Его использование означает, что по российскому законодательству материальное замедление возможно только в настоящем времени - сейчас, в период антидемпингового расследования. Однако если обратиться, например, к ст.3 Акта Канады от 28 июня 1984 года (с посл. изм.) "О специальных импортных мерах", то в ней помимо этого условия (в настоящем времени) говорится и о возможном материальном замедлении в будущем. Это показывает, что законодательством отдельных государств предусматривается два вида материального замедления: первый - существующее материальное замедление, второй - угроза материального замедления отрасли национальной экономики в будущем.

Так же, как и в случае с угрозой нанесения материального ущерба, общее для антидемпингового законодательства большинства государств - слабая регламентация соответствующих вопросов. Исключение, как правило, составляет законодательство так называемых азиатских тигров. К сожалению, определение понятия "материальное замедление отечественной отрасли промышленности" или какого-либо иного аналога отсутствует и здесь. К примеру, в ст.18 (п.1) Инструкции Министерства торговли и промышленности Сингапура от 22 апреля 1997 года "Об антидемпинговых и компенсационных пошлинах" перечислены лишь основания, на базе которых устанавливается факт наличия материального замедления отрасли национальной экономики. При исследовании вопроса о наличии факта материального замедления становления национальной отрасли экономики учитываются следующие обстоятельства:

- внутренняя отрасль промышленности, производящая аналогичные товары, находится в процессе становления;

- такая отрасль промышленности жизнеспособна;

- учреждение такой отрасли промышленности неизбежно;

- демпинговые или субсидированные импортные товары под воздействием демпинга или компенсационных субсидий существенно замедляют учреждение такой отрасли промышленности.

Среди других факторов ст.18 (п.2) упомянутой Инструкции Министерства торговли и промышленности Сингапура предписывает учитывать полученные займы, контракты на приобретение оборудования, предназначенного для новых проектов или расширения существующих мощностей и т. д.

На практике рассматриваемый вид ущерба наиболее часто используется развивающимися странами и, как правило, именуется материальным замедлением становления промышленности. Оно обнаружено в деле по полиформальдегиду из США и Японии, шариковым подшипникам из Таиланда, печатным платам из Японии, стекловолокну из США, Японии и Тайваня*(7). Такой уровень обнаружения материального замедления довольно высок, особенно по сравнению с Соединенными Штатами и Европейским союзом. В США материальное замедление было обнаружено лишь в деле по поставкам лосося из Японии, сухой соленой трески из Канады, парабензоатам из Японии*(8). В Сообществе определение о материальном замедлении вынесено по делу о поставках чипов из Японии*(9).

Частое применение в Южной Корее данного вида ущерба объясняется тем, что, когда корейская компания начинает производить товар, который требует развитой технологии или массовых инвестиций, иностранные производители, особенно из Японии, начинают практиковать туда демпинговые поставки. Например, поставки шариковых подшипников из Таиланда осуществляла компания "NMB Hi-Tech Bearings Ltd", которая является дочерней компанией известного мирового лидера в этой области - японской компании "Minebea Co. Ltd".

Данная ситуация в основном характерна для развивающихся стран. Развитые страны поддерживают свою конкурентоспособность индивидуальными новшествами. Они обычно лидируют в производстве товаров, требующих высокоразвитой технологии или массированных капиталовложений. Развивающиеся страны не имеют возможности (технологической и материальной) производить данные товары, не завися от импорта. Однако с экономическим ростом эти страны могут преуспеть в производстве таких товаров и поставлять их на национальный и внешний рынки. В этом случае экспортеры из развитых стран, оказавшись перед опасностью потери рынка, предпримут попытки удержать рынок посредством методов недобросовестной конкуренции. Используя определение, содержащееся в ст.2 (п.1) Постановления Совета (ЕЭС) от 17 сентября 1984 года N 2641/84 "Об усилении единой торговой политики, и в частности мер по борьбе с недозволенными способами торговли", их можно охарактеризовать как "все те способы, применяемые третьими странами, которые в международной торговле несовместимы с нормами международного права или с другими общепризнанными нормами"*(10). В этой ситуации одним из немногих выходов для национальных производителей аналогичных или непосредственно конкурирующих товаров, которые уже осуществили инвестирование, является подача в уполномоченный орган своего государства заявления на предмет введения той или иной меры защиты.

Так как в ходе специального расследования по такому заявлению национальный производитель не может представить доказательства, требуемые для определения нанесенного материального ущерба (он начнет свое производство только через год или два, и говорить о его доле на рынке и других параметрах еще преждевременно), то в данном случае определить ущерб на основе факторов нанесенного существенного ущерба невозможно.

Для обхода этих трудностей и применяется третий вид ущерба: материальное замедление становления национальной отрасли экономики.

На практике с целью такого замедления вначале проверяется, создана ли отрасль. При этом учитывается не только ее наличие, инвестиции, вложенные в производственные мощности, но и те производители, которые еще не достигли стабильности. При исследовании стабильности рассматриваются такие факторы, как продажи и рыночная доля, производство и достижение отечественной отраслью определенного уровня. Если отрасль национальной экономики не создана - анализируется процесс замедления, то есть сравниваются ожидаемые результаты с действительными. При определении ожидаемых результатов обычно учитываются точные цифры, рассчитанные на дату инициирования соответствующего расследования.

***

Понятие "ущерб" на уровне Антидемпингового кодекса 1994 г. не определено, и в законодательстве многих государств перечислены лишь его составляющие. Одним из исключений является определение понятия "ущерб", данное в ст.1 Закона Киргизии от 7 октября 1998 года "Об антидемпинге". В ней закреплено: "Ущерб" означает материальные потери, понесенные национальными производителями в результате поставок товаров по демпинговым ценам"*(11). В большинстве случаев используется либо только слово "ущерб", либо это слово с уточняющими его определениями, которые позволяют говорить о составляющих данное понятие (Норвегия, Кения, Филиппины и др.).

Из перечислений составляющих ущерба следует, что под термином "ущерб" необходимо понимать уже "нанесенный ущерб", то есть свершившийся факт. Это подтверждается и на уровне нормативных источников. Например, в ст.15 (абз.1) Закона Марокко 1989 г. (с посл. изм.) N 13-89 "О внешней торговле" закреплено: "Когда импорт товаров наносит или создает угрозу нанесения материального ущерба учрежденной национальной промышленности или материально замедляет учреждение национальной промышленности, он может стать объектом: (антидемпинговых и компенсационных пошлин. - Р.Ш.)"*(12). Однако здесь возникает одно противоречие. Из трех видов определений ущерба "нанесенный материальный ущерб" и "угроза материального ущерба" применяются при созданной, действующей отрасли промышленности. Определение "существенная задержка в создании отрасли" применяется в случаях, когда отрасль промышленности еще не создана. Отсюда логически следует, что "ущерб" (или угроза его нанесения) и "существенная задержка в создании отрасли промышленности" являются взаимоисключающими стандартами.

Р.А. Шепенко,

доцент кафедры государственно-правовых дисциплин МИИ,

кандидат юридических наук

"Журнал российского права", N 3, март 2002 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) The Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations. Geneva, 1994. P. 172.

*(2) См.: Pangratis A., Vermulst E. Injury in Anti-Dumping Proceedings. The Need to Look Beyond the Uruguay Round Results // Journal of World Trade. 1994. Vol. 28. N 5. P. 73.

*(3) WTO.G/ADP/N/1/BOL/1, G/SCM/N/1/BOL/1. 5.04.95.

*(4) WTO.G/ADP/N/1/ISL/1, G/SCM/N/1/ISL/1. 23.05.95.

*(5) The Results of the Uruguay Round: P. 174.

*(6) Ведомости РФ. 1993. N 23. Ст.821.

*(7) См.: Kim Y. J. The Korean Anti-Dumping System. Various Questions // Journal of World Trade. 1996. Vol. 30. N 2. P. 123.

*(8) См.: Pattison J. E. Antidumping and Countervailing Duty Laws. N. Y., 1994. P. 4-27.

*(9) См.: O. J. L 20/5, 1990.

*(10) Amtsblatt. L 252/1, 1984.

*(11) WTO. G/ADP/N/1/KGZ/1. 18.08.99.

*(12) WTO. G/ADP/N/1/MAR/2, G/SCM/N/1/MAR/2. 27.09.2000.