Конструкция "право на право" в гражданском праве: истоки и нормативное регулирование (Л.Ю. Василевская, "Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа", N 1/2004, ноябрь-декабрь 2003 г.)

Конструкция "право на право" в гражданском праве:
истоки и нормативное регулирование

     Становление и развитие доктрины "право на право"                    

     Передача права в механизме установления "права на право"            

     Цессия в механизме установления вещных прав на права                

     Доктрина и конструкция "право на право"                             

Становление и развитие
доктрины "право на право"

В связи с интенсификацией оборота имущественных прав проблема "право на право" получила в последнее время особую остроту и значимость, что потребовало осмысления на теоретическом уровне ряда сложных проблем, истоки которых следует искать в германской цивилистике конца XIX - начала XX в.

Прежде чем изложить суть доктринального подхода, взятого создателями Германского гражданского уложения (далее - ГГУ) за основу, и раскрыть исходные начала (принципы) законодательного регулирования конструкции "право на право", заметим, что ГГУ выдержало испытание временем и доказало свою жизнеспособность. Это отметить тем более необходимо, так как в нашей литературе достаточно часто можно встретить противоречивое отношение к концепции "право на право" - от ее признания до полного отрицания. Безусловно, существуют актуальные теоретические и практические проблемы, связанные, на наш взгляд, прежде всего, с возможностью рецепции германской модели "право на право" в нашу правовую систему, "стыковки" норм германского и российского законодательства, и как следствие реализации этой возможности - обнаружение пробелов в действующем праве, неоднозначность трактовки отдельных положений, формулировок, законодательных предписаний.

Известно, что сложность гражданско-правовых предписаний ГГУ породила специфическую технику получения гражданско-правовых выводов, оценок решений и, в частности, технику так называемой субсумции, т.е. подведения факта под норму. Речь идет о судебных решениях, которые являются результатом понимания законов. Таким образом, система германского частного права, гражданского, прежде всего, обрастала слоем судебных решений - "прецедентов", понадобившихся для того, чтобы преодолеть некоторые внутренние несогласованности ГГУ, истолковать волю законодателя, заложенную в нормы, дать выход из нетипичной ситуации, не урегулированной законом. Если посмотреть под этим углом зрения на конструкцию "право на право", то, как показывает анализ германской судебной практики, в этой сфере, как это ни парадоксально, меньше споров, меньше пробелов в праве. На наш взгляд, эта конструкция, предложенная создателями ГГУ и "взорвавшая", по оценкам ее разработчиков, многие устои римского и пандектного права, была встречена бурной, неоднозначной реакцией цивилистов, что породило немало позиций, суждений, различных точек зрения по этому вопросу. Несколько забегая вперед, отметим, что ГГУ в части регулирования "права на право" состоит из фундаментальной, консервативной основы, которую можно с успехом применять и в настоящее время.

Известно, что германская цивилистика восприняла римскую идею расширенного толкования понятия "вещь", которое охватывало, помимо собственно вещи, также и права, что нашло отражение в делении вещей на телесные (res corporales) и бестелесные (res incorporales). Поэтому в германской литературе вопрос о том, являются ли права наряду с вещами объектом права собственности и иных вещных прав, не вызывает сомнения и возражения. Конструкция "право на право" рассматривается в любом германском учебнике по вещному праву и является азбучной истиной. При характеристике ограниченных вещных прав законодатель предусмотрел в их перечне две основных разновидности: залоговое право на право*(1) и узуфрукт на право.

Истоки подобных взглядов следует искать в понимании прав как особой юридической материи вещей, разработанной И. Кантом, точку зрения которого и разделял Ф.К. Савиньи. Исходя из этого, И. Кант не делает никакого принципиального различия между владением вещами и правами требования. Оба понятия относительны; в том и в другом случае речь идет о власти осуществлять свою волю по одному общему закону свободы. "Обязательственное требование подчиняет нашему владению волю другого лица. Требование входит в состав имущества не только тогда, когда обещанное уже находится в моем обладании, но и тогда, когда я им еще не владею"*(2). Кант не разграничивает резко волю владельца и волю собственника, когда речь идет о "моем и твоем по отношению к внешним предметам". Спрашивается, случайно ли это почти дословное совпадение между И. Кантом и Ф.К. Савиньи в учении о владении и праве? Думается, нет, поскольку сохранились его письма, которые дают нам объяснение этому феномену*(3): Ф.К. Савиньи слушал лекции И.Г. Фихте, Ф.В.И. Шеллинга и с интересом следил за их учениями, но на первом плане стоит влияние Иммануила Канта. Это отметить очень важно, поскольку Ф.К. Савиньи достаточно часто цитирует в своих работах этого философа, полемизирует с ним, считая его эпохальной, знаковой фигурой немецкой нации. В этой связи познавательный интерес представляет вопрос: какие правовые взгляды И. Канта разделял Ф.К. Савиньи - основоположник учения о вещных сделках?

Не вдаваясь в сложности философской аргументации И. Кантом сущности вещей, отметим, что вещь как объект познания непознаваема, ее онтологическая (бытийная) сущность не сводима к эмпирическому знанию о ней. Эмпирическая сущность видима: это "корпус" вещи, т.е. ее материальность, пространственно-временная характеристика. Поскольку человек создает мир вещей, постольку объект (вещь) есть "объективация" внутреннего содержания субъекта, его воли. По И. Канту, субстанциальную сущность вещей и следует искать только в воле субъекта, которая не видима, не зрима, но которая проявляется в гражданском обороте в виде права. Эту субъектную сущность вещи можно обнаружить только в имущественном обороте, совершая различные сделки по отчуждению вещей, когда в процессе обмена проявляются не только такие качества вещей, как их передаваемость и ценность, но сущность более глубокого порядка - воля субъекта. Явлением этой сущности (т.е. воли) выступает право. Право и воля соотносятся между собой по И. Канту так же, как философские категории "форма" и "содержание", "явление" и "сущность". "Воля как содержание вещи определяет форму, в которой право служит своему субъекту"*(4). Вот почему результатом действий участников гражданского оборота является переход права. Не случайно поэтому, что отчуждение трактуется в германском праве как передача права. Передача вещей от одного лица к другому и переход прав по И. Канту - соотношение менее глубокой и более глубокой сущности, переход вещей как менее глубокая сущность есть явление более глубокой сущности - перехода прав. Следовательно, только в обмене, в практике экономического оборота за эмпирической сущностью "проглядывает" субстанциальная, субъектная сущность вещи - "право служить своему субъекту". Вот почему "вещь в себе" через право обнаруживает себя как "вещь для нас" только в процессе отчуждения. И. Кант не отделял владельческой воли от права: она входила в "состав" вещей как их духовный элемент.

Эти суждения И. Канта разделял Ф.К. Савиньи, который отмечал, что такой подход согласуется с римским разделением частных прав на jure in rem (права в вещах - курсив мой. - Л.В.) и jure ad rem (права на вещи). Более того, Ф.К. Савиньи часто рассматривал (субъективное) право как animus вещи, объекта*(5). Кантовское определение владельческой воли имело для него значение не только верного отвлеченного, умозрительного вывода: оно привлекало внимание Ф.К. Савиньи именно потому, поскольку, казалось, соответствовало живому праву, доведенному римлянами до высшего совершенства. Он считал, следуя И. Канту, animus за абсолютное, вечное начало вещи, поэтому в гражданском обороте за "внешним", видимым и различимым (передачей вещей) следует "видеть" "внутреннее", сущностное, суть его, т.е. переход прав. Но поскольку в правовом государстве формально-юридическая сторона его выражается, прежде всего, в наиболее последовательном связывании с помощью права политической и экономической власти (в целях недопущения злоупотреблений), постольку гражданский оборот не может базироваться на фактической доказательственной презумпции, какую дает нам передача вещи. Подобная презумпция должна быть дополнена юридической презумпцией, которая и обеспечивается вещным договором о передаче права собственности, об установлении залогового права, иного вещного права.

В этой связи обратим внимание на перевод некоторых германских понятий. Например, das Eigentum переводится на русский язык как собственность, имущество. Но как только этот термин появляется в виде "корня" в составе сложных (двукоренных) слов в немецком языке, переводимых на русский язык сочетаниями слов, то речь идет уже о праве собственности, хотя в немецком языке право - это das Recht, которое в этих двукоренных словах не употребляется. Например, der Eigentumsschutz (der Schutz - защита) переводится как защита права собственности, die Eigentumsstorung (die Storung - нарушение) - нарушение права собственности, die Eigentumsklage (die Klage - иск) - иск о праве собственности, виндикационный иск, der Eigentumswechsel (der Wechsel - переход, обмен) - переход права собственности, die Eigentumssicherung (die Sicherung - обеспечение) - обеспечение права собственности, der Eigentumserwerb (der Erwerb - приобретение) - приобретение права собственности. Этот список можно было бы продолжить.

Это означает, что аргументация И. Канта и Ф.К. Савиньи по поводу права как сущностной характеристики вещей, предметов материального мира имела под собой определенную основу, на которую они обращали внимание: только гражданский оборот, только "движение" имущества, связанное с его отчуждением, нарушением договорных обязательств и т.п. давало возможность проявления этой невидимой, нематериальной сущности вещей, какой и являлось право. Такое понимание права и давало возможность германским цивилистам рассматривать его как самостоятельный объект вещных прав. Напомним, что российское гражданское право не допускает прямого признания прав объектами права собственности*(6).

Итак, отчуждаемые права по ГГУ могут быть предметом как купли-продажи, так залога и узуфрукта. Внимательное ознакомление с текстом соответствующих глав (вторая часть главы второй пятого раздела "Узуфрукт на права" и глава вторая девятого раздела "Залоговое право на право" третьей книги "Вещное право" ГГУ) показывает, что эти отчуждаемые права можно разделить на две основные группы: 1) обязательственные и 2) вещные. К обязательственным правам относятся: а) право требования (§ 1074 - Узуфрукт на требования, § 1076 - Узуфрукт на требование, по которому начисляются проценты, § 1279 - Залоговое право на требование); б) право получения исполнения (§ 1070 - Узуфрукт на право получения исполнения, § 1275 - Залоговое право на право получения исполнения); в) права на ценные бумаги (§ 1081, 1084 - Узуфрукт на ценные бумаги, § 1292, 1293 - Залоговое право на ценные бумаги). К вещным правам относятся поземельный и рентный долги (§ 1080 - Узуфрукт на поземельный и рентный долги, § 1291 - Залоговое право на поземельный или рентный долг). Как видим, среди вещных прав законодатель выделяет только два вида залоговых прав на недвижимое имущество - поземельный и рентный долги, которые по германскому праву являются ограниченными вещными правами и которые могут выступать в виде заложенных прав (при залоге прав) и обремененных прав (при узуфрукте).

Поэтому, когда в нашей литературе раздаются голоса о невозможности вещных прав быть, к примеру, предметом залога, они не имеют никакого отношения к германскому праву. Для иллюстрации процитируем некоторых авторов. Так, Ф.О. Богатырев в своей статье о залоге прав, где рассматривается им и германская конструкция "право на право", пишет: "Ultima ratio состоит в том, что право вообще не может быть объектом вещного права"*(7). И далее он отмечает: "Никак нельзя говорить о существовании вещного права на заложенное право и достаточно привести слова В.К. Райхера, который, применительно к проблеме деления правоотношений на абсолютные и относительные, писал: "Но если залоговое право "на вещь" не является абсолютным правом..., то невозможность подобной квалификации залогового права на "право" (в частности - на долговое требование) носит, по нашему мнению, уже очевиднейший характер. Если само долговое требование является правом относительным, если сам обладатель его (кредитор) находится в непосредственном правовом отношении только с одним лицом (должником), а отнюдь не с третьими лицами, если последние стоят вне данного правоотношения, - то каким образом то же право требования, будучи заложено, может вовлечь в свою орбиту "всех третьих лиц", поставить своего залогодержателя по отношению к ним в непосредственную правовую связь, отсутствующую у самого "хозяина", требования (кредитора)?"*(8). На "языке" деления правоотношений на вещные и обязательственные, - отмечает далее Ф.О. Богатырев, - слова В.К. Райхера означают, что залогодатель не в состоянии передать (курсив мой. - Л.В.) залогодержателю вещное право на закладываемое право, когда сам имеет только обязательственное право к должнику. Этот принцип известен всем и имеет очень мало изъятий"*(9). Если "развернуть" это положение Ф.О. Богатырева на германское право, то оно для названного права неприменимо. По логике автора получается, что залогодатель не в состоянии передать залогодержателю вещное право потому, что по своей природе закладываемое право - обязательственное. Несколько забегая вперед, отметим, что залогодатель не передает (о чем пишет уважаемый автор) залогодержателю вещное право на закладываемое право. В результате передачи обязательственного (закладываемого) права устанавливается вещное право залогодержателя. Итак, автором сделан вывод, что "юридически нельзя относить права к объектам вещных прав"*(10).

Аналогичную позицию, по сути, занимает и Ю.Е. Туктаров, который, анализируя различные подходы в оценке названной конструкции, отмечает, что "современная дискуссия о "праве на право" понимается исключительно в связи с обязательственными правами..."*(11). Схожие суждения по названной проблеме высказывают и другие наши цивилисты (например, Л.Г. Ефимова, К.И. Скловский)*(12). Так, Л.Г. Ефимова пишет: "Представляется, что теория "право на право" имеет право на существование, однако лишь в сфере обязательственных правоотношений"*(13).

Применительно к залогу прав или узуфрукту на права "товарность" (в залог и в узуфрукт принимается только то, что закон не запрещает продавать) означает возможность реализации залога или узуфрукта путем уступки соответствующего права. Такие предписания можно найти в ГГУ в отношении залогового права на требование (§ 1279), а также и в отношении установления узуфрукта на право (§ 1069). Залог требования, для передачи которого достаточно заключения договора об уступке (§ 1280 ГГУ), обязывает нас уделить этому вопросу внимание, поскольку в германском праве и здесь есть некоторые особенности. В этой связи опять попутно заметим, если в нашей литературе отрицается возможность рассматривать право как объект вещного права и ограничивать конструкцию "право на право" лишь сферой обязательственных отношений, то тогда становится понятным и такой вывод, к которому, например, приходит О.А. Старостина: "вещные права не могут быть переданы на основании цессии"*(14). Поскольку в Германии вещное право (поземельный и рентный долги) может быть заложено и установление права залогодержателя идет по правилам уступки, то становится очевидным, что этот вывод автора также не применим к германской конструкции "право на право".

Итак, по ГГУ право (обязательственное и вещное) может быть объектом другого права - ограниченного вещного права (залогового права или узуфрукта). Рожденная германскими пандектистами конструкция "право на право" в целом, и с этим соглашаются все цивилисты, была чужда римскому праву. Хотя причиной ее создания, безусловно, послужили известные римским юристам понятия "узуфрукт на право требования" и "право залога на право требования". Справедливости ради, следует отметить, что XIX в. для германской цивилистики был временем осмысления этой проблемы. Известно, что к середине века в Германии сформировались две основные позиции по отношению к конструкции "право на право", которые "разделили" цивилистов на два лагеря: 1) те, кто был рьяным ее сторонником (К. Бэр, Б. Виндшейд, Х. Дельбрюк); 2) и те, кто отрицал эту конструкцию (Г. Кунце, Р. Мюленбрух, Г.Ф. Пухта). Одержал победу первый подход, который и был закреплен в ГГУ.

Обратим внимание на следующее: поскольку установление "права на право", согласно предписаниям § 1069 и 1280 ГГУ, идет по правилам уступки требования, то стали появляться различные "цессионные" теории, на которые обращали внимание и российские цивилисты дореволюционного периода. Так, А.С. Звоницкий, рассматривая залог в русском праве, проанализировал и существовавшие на тот период времени различные взгляды германских юристов по вопросу о залоге прав*(15). В частности он высказал свои суждения по теории условной цессии и теории ограниченной цессии.

Теорию условной цессии разделяли такие германские цивилисты, как И. Колер, Р. Мюленбрух, Г.Ф. Пухта, Р. Экснер, П. Мансбах, рассматривавшие, в частности, залог прав как сделку цессии, которая совершается под отлагательным условием. Суть данной теории в том, что залогодержатель получает право взыскания по требованию только лишь в момент наступления этого (отлагательного) условия, а именно: при просрочке должника. А это, по мнению авторов, означает то, что обладателем заложенного права остается до этого момента залогодатель. А.С. Звоницкий обратил внимание на противоречия этой теории. Их можно обнаружить в ситуации, которая возникает как до, так и после наступления отлагательного условия: до наступления названного условия залогодержатель имеет некоторые правомочия в отношении заложенного требования, а залогодатель не является полноценным хозяином своего права. В частности, приводилось предписание § 1281 ГГУ, согласно которому залогодержатель вправе требовать получения исполнения от должника совместно с залогодателем (либо внесения предмета долга в депозит в пользу обоих). Анализируя феномен условной цессии, Л.А. Кассо отмечал: "Этим путем достигается правильное описание внешнего процесса, однако не выясняется разница между правомочиями обыкновенного цессионария и положением залогодержателя в данном случае"*(16).

В противоположность условной цессии, вступающей в силу с момента исполнения обеспеченного обязательства, теория ограниченной цессии, наиболее ярым сторонником которой был Г. Дернбург, означает, что залогодержатель становится цессионарием с момента совершения залога, т.е. с момента совершения сделки, но в осуществлении своих прав цессионарий ограничен целями залога, т.е. фактически он получает правомочие на осуществление заложенного права. В этой теории А.С. Звоницкий также обнаружил определенные противоречия. Он подчеркивал, что в случае, когда должник исполняет свое обязательство до наступления срока исполнения обеспечиваемого обязательства, залогодержатель не получает в собственность предмет долга, а приобретает только залоговое право на него. Здесь он ссылался на § 1287 ГГУ. А § 1281 и 1288, отмечал автор, предусматривают способы сохранения предмета долга (или способы его употребления) до наступления срока исполнения обеспечиваемого обязательства*(17). Далее А.С. Звоницкий указывал, что исполнение залогодателем обеспечиваемого обязательства должно было бы повлечь за собой совершение обратной цессии, однако ГГУ не содержит таких норм. На этот момент указывал в свое время и Штеккер.

Выскажем свое мнение по этому вопросу. Еще раз подчеркнем, что термин "отчуждение" законодатель использует для передачи права. В вещном праве такой переход права может сопровождаться передачей вещи (купля-продажа, заклад), а может быть осуществлен и без передачи материального объекта (ипотека, поземельный и рентный долги, право на закладываемое право). Для лица, в пользу которого передается право, оно устанавливается. Установление права германский законодатель рассматривает по общему правилу через термин "обременение"*(18). Это значит, что обременена по германскому праву может быть не только вещь, например земельный участок (что имеет место при возникновении ограниченных вещных прав, связанных с недвижимостью), а также и право. В этом случае ограниченные вещные права разделяются на: 1) права, связанные с обременением недвижимости; 2) права, связанные с обременением движимой вещи и 3) права, связанные с обременением права. Поэтому законодатель в регулировании, к примеру, узуфрукта на право предусматривает нормы (§ 1071 ГГУ) и по отмене обремененного права (т.е. права, принадлежащего лицу, установившему узуфрукт)*(19); а в регулировании залогового права на право есть норма (§ 1276 ГГУ) об отмене заложенного права (т.е. права, принадлежащего залогодателю). И здесь следует помнить, что как при залоге наличного движимого имущества залогодатель остается собственником заложенного имущества (хотя если вещь передается в залог, он приобретает статус опосредованного владельца, а залогодержатель - статус непосредственного владельца), так и при залоге прав залогодатель остается кредитором заложенного права требования. Аналогичная ситуация возникает и при узуфрукте на право, когда лицо, установившее узуфрукт, остается кредитором обремененного права.

Это свидетельствует о том, что в одних случаях (например, при купле-продаже) установление вещного права одного лица означает прекращение вещного права другого лица. И здесь переход права от одного лица другому оформляется вещным договором*(20), по которому право во всем объеме правомочий, принадлежавших отчуждателю, переходит к приобретателю. Передача вещи, в случае возникновения спора, порождает лишь фактическую доказательственную презумпцию, а при наличии вещного договора она становится юридической презумпцией.

А возможна и иная ситуация: установление вещного права одного не прекращает вещного права другого лица, например, заклад. Здесь, как уже отмечалось, залогодатель остается собственником вещи, следовательно, у него остается право собственности, а залогодержатель по вещному договору об установлении залогового права на движимую вещь приобретает это ограниченное право, вещное по своей сути. Здесь передача права от одного лица к другому, оформленная вещным договором, означает переход права в определенном объеме правомочий от залогодателя к залогодержателю. Передача вещи залогодержателю оборачивается приобретением для него статуса непосредственного владельца. Как видим, вещный договор по существу закрепляет предписанный законодателем предел (границы) осуществления права собственности залогодателя. Этими границами и выступает вещное право залогодержателя. (Или, к примеру, собственник земельного участка, обремененного сервитутом, вправе пользоваться им так, чтобы не препятствовать действиям субъекта названного ограниченного вещного права). Следовательно, в первом случае (при купле-продаже) вещный договор всегда "дает" одного субъекта вещного права, а во втором случае - двух субъектов вещного права. Таким образом, передача права, связанная и с передачей материального объекта, рассмотрена законодателем в двух вариациях.

Переход права, не связанный с передачей материального объекта, можно также проследить на примерах с ипотекой, поземельным и рентным долгами. В регулировании конструкции "право на право" в качестве основных предписаний законодатель обязывает при узуфрукте на право и залоговом праве на право следовать правилам об узуфрукте на вещи и о залоговом праве на вещи (§ 1068 и 1273 ГГУ). А в § 1069 и 1274 ГГУ зафиксировано, что "предоставление узуфрукта на право осуществляется по предписаниям об уступке права", "установление залогового права на право осуществляется согласно предписаниям о передаче права". При этом законодатель в обоих случаях предусматривает две возможные вариации: 1) если для передачи права требуется передача вещи, то установление "права на право" идет по модели установления соответствующего ограниченного вещного права на вещи; 2) если передачи вещи не требуется, то установление ограниченного "права на право" идет по правилам уступки требования.

Когда устанавливается ограниченное вещное право, не связанное с передачей вещей, возникает аналогичная ситуация, связанная с передачей вещей: вещный договор, устанавливая новое вещное право, не отменяет "старого" вещного права. Так, при ипотеке, поземельном и рентном долгах залогодатель остается собственником земельного участка; при установлении залогового права на право и узуфрукта на право, как отмечалось, залогодатель остается кредитором заложенного права, а лицо, установившее узуфрукт, - кредитором обремененного права (при условии, что заложенное право и обремененное право являлись вещными).

При этом необходимо обращать внимание на следующее: в одних случаях установление вещного права происходит без изменения юридической природы самого права, когда в процессе перехода от одного лица к другому природа права остается такой же, как и у первоначального правообладателя (купля-продажа, залоговое право на поземельный или рентный долг, узуфрукт на поземельный и рентный долги), а достаточно часто может происходить иное, на которое, к сожалению, не обращают внимание наши авторы, рассматривающие определенные конструкции в германском праве, а именно: в процессе перехода от одного лица к другому право может изменить свою природу (залоговое право или узуфрукт на требование, на право получения исполнения). В последнем случае закладываемое и обремененное (узуфруктом) права имеют обязательственную природу.

Все эти моменты необходимо учитывать, когда речь идет о конструкции "права на право" и особенностях его законодательного регулирования. Специфика, например, требования как предмета залога существенно изменяет права, которые обычно предоставляются залогодержателю. Так, в отношении наличного имущества основной формой реализации залогового права по германскому законодательству является получение удовлетворения залогодержателем из суммы, полученной от продажи заложенного имущества, а для реализации залогового права на право в качестве общего правила предусмотрено, что залогодержатель получает удовлетворение из суммы, взысканной им с должника того обязательства, право из которого ему было заложено. А поскольку кредитором заложенного права остается залогодатель, законодатель предусматривает защиту не только интересов субъекта ограниченного вещного права на право - залогодержателя, но и кредитора заложенного права - залогодателя, предусмотрев возможность должнику исполнять свое обязательство лишь совместно залогодателю и залогодержателю (§ 1281 ГГУ). Аналогичное предписание мы находим и в § 1077 ГГУ: "Должник может уплатить денежную сумму узуфруктуарию и кредитору только совместно... Узуфруктуарий и кредитор могут взыскать долг лишь совместно".

Вот почему, когда в нашей литературе анализируется этот феномен, порой не учитываются рассмотренные нами особенности правового статуса субъектов вещного договора об установлении залогового права на право или узуфрукта на право. К примеру, Ф.О. Богатырев, рассматривая залог прав по германскому праву, отмечает: "Сразу же возникает вопрос о том, каким образом залогодержатель получает право на действие должника, не являясь субъектом соответствующего требования, которое есть только объект права залогодержателя. Как уже отмечалось, многие правопорядки управомочивают залогодержателя на осуществление той или иной степени прав залогодателя. Для этого необходимо предоставить залогодержателю право по отношению к должнику залогодателя, а не по отношению к самому праву как объекту залога"*(21). По поводу приведенного высказывания автора отметим, что при залоге права залогодержатель по ГГУ является субъектом залогового права на требование, т.е. субъектом ограниченного вещного права на право (требование), которое и дает ему право на взыскание по требованию (§ 1282 ГГУ), это, во-первых. Во-вторых, залоговое право залогодержателя может быть установлено лишь в отношении вещей и прав, а не в отношении лиц, поэтому последнее предложение из приведенной нами цитаты автора, где он пишет "о праве по отношению к должнику залогодателя" - юридическая некорректность. В-третьих, "осуществление той или иной степени прав залогодателя залогодержателем", о котором говорит автор, тоже не происходит: залогодатель заложил свое право (требование), которое имеет обязательственную природу, а залогодержатель в результате залога этого обязательственного права приобретает вещное право - залоговое право на требование. Произошла трансформация, преобразование права из обязательственного в вещное. Поэтому залогодержатель осуществляет (на основании вещного договора с залогодателем) уже не его право, а свое право - ограниченное вещное право на чужое право. А у Ф.О. Богатырева в попытке анализа данной конструкции находим: "...залогодержатель имеет дело с чужим имущественным правом (курсив мой. - Л.В.). Для целей залога залогодержатель получает возможность осуществлять некоторый ограниченный круг правомочий в составе заложенного права (курсив мой. - Л.В.)"*(22). Выделенные в данной цитате автора слова свидетельствуют об ошибочных выводах. Ограниченный круг правомочий, которым наделяется залогодержатель, выведен из состава заложенного права благодаря вещному договору. Поэтому неверные посылки оборачиваются в предпринятом анализе автора новыми ошибками: "Указанные примеры говорят об обратном: залогодатель также в какой-то мере остается субъектом права. Но такого положения вещей быть не может в природе. Право может принадлежать в одно и то же время либо одному, либо другому; оно не может находиться где-то посредине (или в подвешенном состоянии)"*(23). Опять же этот вывод автора не имеет отношения к германскому праву. Трудно было бы обвинить германских пандектистов и их последователей в отсутствии элементарной логики. Залогодатель и залогодержатель не "делят" между собой одно и то же право. Вещный договор об установлении ограниченного вещного права на право расставляет все на "свои" места: каждый из названных лиц является субъектом различных прав. Поэтому в германской конструкции "право на право" право не "зависает" ни в подвешенном состоянии, ни находится где-то посредине, о чем пишет автор. Поэтому правы германские цивилисты, стоявшие у истоков этой концепции, как и те (в том числе и германский ученый Бремер, о котором пишет Ф.О. Богатырев), которые неоднократно подчеркивали, что залогодержатель, в силу вещной сделки, получает не само требование, а право в отношении требования, которое ранее не существовало и устанавливается лишь вследствие заключенного между залогодателем и залогодержателем вещного договора. На наш взгляд, подобные ошибки автор (как впрочем, и другие авторы) мог бы избежать, если бы в нашей цивилистике при анализе правовых конструкций германского законодательства обращали внимание на особенности вещно-правового регулиро вания, связанные с конструкцией вещного договора и его функцией по установлению вещных прав. Как видим, общий, концептуальный теоретико-методологический изъян вызывает "цепь" взаимосвязанных юридических погрешностей, неточностей, ошибок.

Передача права в механизме
установления "права на право"

Поскольку в вещно-правовом механизме установления ограниченного вещного права на право германским законодателем включены предписания о передаче права, остановимся кратко на этом вопросе. Прежде всего следует отметить, что, на наш взгляд, германский законодатель разграничивает понятия "передача права" и "уступка требования", которые соответственно переводятся как "Ubertragung*(24) des Rechtes" и "Abtretung". Если внимательно посмотреть на текст оригинала ГГУ, то в § 1069 и 1274 ГГУ, где речь идет об установлении узуфрукта на право и залогового права на право употребляется термин "передача права"*(25), в русском варианте перевода § 1069 ГГУ допущена неточность, поскольку он гласит: "Предоставление узуфрукта на право осуществляется по предписаниям об уступке права". Налицо - отождествление этих понятий. Термин "передача права" употребляется германским законодателем в широком значении слова, когда переход права, как уже отмечалось, может сопровождаться передачей вещи, а может быть осуществлен и без передачи материального объекта.

При этом заметим, что передачу права законодатель предусматривает как в обязательственном праве, так и в вещном праве. Здесь надо также иметь в виду, что обязательство трактуется в германском праве в широком и узком смысле слова. Определенные трудности понимания этого термина связаны с многозначностью немецкого понятия "Schuld", которое переводится на русский язык и как "обязанность", и как "вина должника", образуя вместе с тем и основу наименования конкретного вида правоотношения - обязательственного: Schuldverhaltnisse (сочетание терминов "Verhaltnisse", т.е. "отношения" и "Schuld" переводится уже как "обязательство"). В широком смысле слова обязательство понимается как относительное правоотношение, существующее только между определенными лицами. Основанием возникновения обязательства являются юридические факты, с которыми законодатель связывает установление обязательственных правоотношений. Наиболее распространенное основание возникновения обязательства составляет договор, поэтому договорные обязательства составляют основную разновидность обязательства. В узком значении понятие обязательства дано в § 241 ГГУ. По нему в силу обязательственного отношения кредитор имеет право требовать от должника действия (выделено мною. - Л.В.), реализующего обязанность (Leistung).

Такое понимание обязательства в узком смысле означает не что иное, как конкретное право требования. Поэтому, когда законодатель рассматривает передачу права во второй книге ГГУ "Обязательственное право", речь идет об обязательстве в узком смысле слова. Законодатель не регулирует передачу права в обязательственном отношении (обязательственное правоотношение, вытекающее из договора) в широком значении слова*(26). Часто в германской литературе передача требования (обязательство в узком смысле слова) рассматривается как передача обязательственного правопритязания кредитора. В этом значении передача права путем заключения договора между цедентом и цессионарием и есть уступка требования в собственном смысле слова, или в узком смысле слова (die Abtretung). Когда уступка рассматривается не в обязательственном, а в вещном праве, законодатель использует этот термин в широком, самом общем его значении - в смысле передачи права собственности и установления ограниченных вещных прав. Поэтому вещный договор, устанавливающий эти права, характеризуется также с помощью понятия уступки вещного права.

В плане уяснения необходимости разграничения понятий уступки в широком и узком значении особо подчеркнем, что обязательственное правопритязание следует из обязательственного правоотношения, а вещное - из вещного правоотношения. В германской цивилистике отмечается, что хотя эти два вида правопритязаний и различны по своему происхождению, но, тем не менее, в содержательном плане схожи*(27). Есть мнения, согласно которым названные правопритязания различны и по своему содержанию*(28). Правоотношения - основа, "источник", порождающий определенные правопритязания. То есть соотношение этих понятий раскрывается с помощью таких философских категорий как "причина" и "следствие". В самом общем своем значении уступка не есть передача вещного правопритязания, а есть уступка вещного права. Следовательно, в широком своем значении термин "уступка" по существу совпадает с понятием "передача права". Повторим это особо, поскольку законодатель в конструкции "право на право" предусматривает такие особенности в правилах цессии, которые при самом беглом, поверхностном ее рассмотрении могут быть квалифицированы как противоречия либо как пробелы в праве.

Итак, правила об уступке требования применяются законодателем в регулировании конструкции "право на право" тогда, когда для передачи права не требуется передачи вещи. Так, в ГГУ четко зафиксировано, что залоговое право на требование устанавливается по предписаниям уступки требования (§ 1280 ГГУ), аналогичное правило, как отмечалось, установлено и в отношении узуфрукта на требование. При этом интересно отметить такую деталь: механизм уступки требования действует не только для обязательственного заложенного или обремененного (узуфруктом) права, но и для вещного заложенного и обремененного (узуфруктом) права. Так, § 1291 ГГУ гласит: "Предписания о залоговом праве на требование применяются также в отношении залогового права на поземельный или рентный долг". Аналогичное предписание находим и в § 1080 ГГУ: "Предписания в отношении узуфрукта на требование применяются и в отношении узуфрукта на поземельный и рентный долги".

Как видим, уступка требования книги второй "Обязательственное право" ГГУ как институт обязательственного права включена германским законодателем в механизм вещно-правового установления ограниченных вещных прав на права, что обязывает нас остановиться и на этом вопросе, поскольку этот гражданско-правовой институт являлся предметом "жарких" дискуссий на период создания конструкции "право на право" германскими цивилистами, эти научные споры в оценке цессии не утихают по сей день и у нас.

Цессия в механизме установления вещных прав на права

Чтобы разобраться в существе предложенной немцами модели регулирования "право на право", отметим исходные начала (принципы) цессии, принятые в гражданском праве, которые имеют свои спецификации в законодательствах различных государств. Первое - это замена кредитора "внутри" обязательства*(29), следствием этой замены и является переход прав первоначального кредитора к новому кредитору; второе - переход прав кредитора по обязательству носит характер сингулярного правопреемства; третье - по общему правилу переходят только обязательственные права; четвертое - объем прав, перешедших к новому кредитору, не может превышать объема прав первоначального кредитора; пятое - переход прав цедента к цессионарию в основном происходит независимо от согласия должника, дополнительные гарантии для которого закрепляются императивными нормами закона.

Посмотрим теперь, как с позиций этих принципов можно проанализировать германскую конструкцию "право на право". Возьмем, например, залоговое право на право. Это право, как отмечалось, устанавливается на основании вещного договора между залогодателем и залогодержателем, по которому залогодержатель приобретает названное ограниченное вещное право. Этот договор есть вещный договор об уступке права. Такой конструкции уступки нет в нашем законодательстве. Не учитывать это - значит искажать суть всего механизма вещно-правового регулирования. Но залогодержатель не занимает место прежнего кредитора в обязательственном правоотношении, его право имеет иную природу. Сразу возникает несколько вопросов. Что это за уступка, в которой нет правопреемства, нет замены кредитора в обязательстве, а помимо обязательственных прав могут уступаться и вещные права (поземельный и рентный долги) и, наконец, о каком объеме передаваемых прав можно говорить в такой уступке, если право*(30), уступаемое залогодателем, чаще всего имеет и иную природу, чем то, которое приобретает залогодержатель? В литературе можно встретить различные суждения по этому вопросу, которые, порой, достаточно сложно "состыковать" с принятыми и устоявшимися в цивилистике положениями. Поэтому рассмотрим уступку в вещном праве с позиций германской догматики и собственного видения нами данной проблемы.

Прежде всего, в германской догматике следует различать абсолютность вещного права (права собственности или ограниченного вещного права) и относительность вещного по своей природе правопритязания, вытекающего из него. Специфика ограниченного вещного права в том и заключается, что такое право устанавливается на чужую вещь (или чужое право) и залогодержатель на период существования установленного вещным договором об уступке принадлежащего ему вещного права находится в особом правоотношении с залогодателем, в котором каждый является субъектом принадлежащего ему права. Это правоотношение является относительным, потому что оно устанавливается на период обеспечения основного обязательства. Это правоотношение не следует путать с вещным правоотношением, которое остается за его пределами (границами): вещному праву залогодержателя корреспондирует обязанность неопределенного круга лиц, включая и залогодателя, не нарушать данное право. Хотя нетрудно заметить, что и относительное и абсолютное (вещное) правоотношения возникают по поводу одного и того же (закладываемого) права. Наличие относительной (временной) связи между залогодержателем и залогодателем свидетельствует о том, что вещное правопритязание залогодержателя, вытекающее из его ограниченного вещного права, носит также относительный характер, поскольку оно существует по отношению к конкретному лицу. Это относительное право залогодержателя - вещное (защитительное) правопритязание возникает в случае нарушения его ограниченного вещного права (залогового права на чужое право) в рамках относительного отношения с залогодателем. В вещном правоотношении данного относительного права залогодержателя нет, поскольку правопритязание всегда конкретно, а не абстрактно, оно не может возникнуть к неопределенному кругу лиц, поэтому существует только по отношению к определенному лицу. Это свидетельствует о том, что вещное право не может быть представлено в виде некой совокупности правопритязаний, вещное право порождает правопритязания только в каждом конкретном случае, если возникает временная связь с определенным лицом.

Думается, что такой подход, с одной стороны, в какой-то мере объясняет позицию германского законодателя, отказавшегося от перечисления правомочий собственника, вытекающих из его права собственности; а с другой стороны, дает возможность глубже уяснить и саму природу ограниченного вещного права не только с помощью количественного критерия (ограниченное по сравнению с содержанием права собственности как менее широкое по объему правомочий вещное право), но и критерия меры (как философской категории, объясняющей единство количества и качества), раскрывающего, что "ограниченность" абсолютности этого вещного права обусловлена вплетением в вещную связь элементов относительной связи. В этом - существенное отличие права собственности от ограниченного вещного права, поскольку установление права собственности, переход этого права от одного лица к другому изначально не порождает подобной относительной связи. Она может возникнуть лишь в случае нарушения конкретным лицом его права собственности: по отношению к такому нарушителю возникает вещное правопритязание собственника. Это значит, что установление права собственности свидетельствует об абстрактной возможности правопритязания собственника к третьему лицу, которая превращается в возможность реальную лишь при наличии определенного юридического факта. А ограниченное вещное право с самого начала своего возникновения "обременено" этой связью, поэтому вещное правопритязание залогодержателя выступает как реальная возможность с момента установления, например, залогового права на право и превращается в действительность также при наличии определенного юридического факта. То есть абсолютность ограниченного вещного права относительна с момента его установления.

Понять эту диалектику абсолютного и относительного, абстрактного и конкретного в праве очень сложно. Тем более что предоставляемые для защиты вещных прав (права собственности и ограниченных вещных прав) правопритязания, хотя и называются в германской литературе вещными, однако не являются вещными правами. Существование этих относительных прав, секундарных по своей природе, но отличных от субъективных (вещных и обязательственных) прав, наиболее точно отражает смысл конструкции "право на право". Понятно, что и обязательственное правопритязание, основанием которого является обязательство в широком смысле слова (обязательственное правоотношение), тоже является относительным. Вот почему, когда мы рассматриваем временную связь между залогодержателем и залогодателем, надо иметь в виду, что она "держится" на относительных правопритязаниях (правах требования) указанных лиц. Поэтому в уступке закладываемого права следует видеть не только рожденное вещным договором новое вещное право, но и то, что относительное правопризание из заложенного права (вещного или обязательственного) залогодателя становится правопритязанием залогодержателя в силу заключенного между ними договора об уступке. По существу это означает, что относительное право (правопритязание) одного передается другому лицу. Но такая передача в действительности не ведет к расщеплению вещного права залогодателя*(31), уступая право, он остается кредитором заложенного права (как и в случае залога вещи, залогодатель остается собственником данной вещи), это значит, что передача права, установление права на право означает способ осуществления правопритязаний залогодателя залогодержателем. Легитимацией такого способа осуществления правопритязаний залогодателя является залоговое право на право залогодержателя. Но механизм этой передачи, как видим, имеет существенные отличия, обусловленные и природой возникающего ограниченного вещного права, и несводимостью его к совокупности относительных правопритязаний, и невозможностью его идентификации с заложенным правом.

Думается, что предложенный нами подход к объяснению уступки в германской конструкции "право на право" через диалектику абсолютного и относительного в праве дает возможность избежать, с одной стороны, вульгаризации в объяснении сложных положении ГГУ, а с другой, - поспешных выводов. В этой связи попутно заметим, что все "беды" наших авторов, так или иначе рассматривающих германское право, с тем и связаны, что изучают они его не по оригинальным германским источникам и литературе, а по тем обрывочным, вырванным из контекста данным, которые переведены на русский язык. В результате имеем то, что имеем: искажения, погрешности, ошибки, вульгаризацию германской догматики. К примеру, практически все наши цивилисты, так или иначе затрагивающие проблемы цессии в германском праве, цитируют известных германских ученых К. Цвайгерта и Х. Кетца, монография которых переведена на русский язык. Но непосредственно цессии в германском законодательстве в ней отводится не более двух страниц. Спрашивается, может ли в такой ситуации наш цивилист сделать правильные выводы по данному вопросу? Ответ ясен - нет.

Поэтому, когда мы, к примеру, рассматриваем в конструкции "право на право" поземельный или рентный долги в качестве заложенного права и в результате залога этих вещных прав получаем ограниченное вещное залоговое право на эти права, на первый взгляд, сразу возникает с позиций нашей цивилистики резко отрицательная оценка: с юридической точки зрения этого не может быть. А на самом деле, чтобы понять позицию германского законодателя, надо иметь элементарный багаж знаний по всей системе частного права. В стремлении к точности и подробности германский законодатель нередко доводит изложение того или иного института или конструкции до казуистичности. Например, учение о правопритязаниях, в котором нужно разобраться, чтобы понять механизм конструкции "право на право", излагается доктриной профессионально сложным языком. Но без выяснения сути этого учения очень сложно понять механизм уступки прав в германском вещном праве.

Итак, вернемся к нашему примеру. Если заложенным правом залогодателя является вещное право (поземельный или рентный долг), то передача его в залог конкретному лицу означает, что, по сути, залогодатель (через установленный вещный договор об уступке) наделяет залогодержателя реальной возможностью предъявлять вещное правопритязание - относительное право требования определенных действий со стороны должника и самого залогодателя. На поверхности явлений перед нами - два ограниченных вещных права; два субъекта вещного права: залогодержатель - субъект ограниченного вещного права и залогодатель - собственник, в отношении которого установлен, к примеру, поземельный долг*(32) (§ 1196 ГГУ) или иной владелец данного ограниченного права*(33). А скрытой стороной данного феномена выступают определенные правопритязания - относительные права требования, которые четко прописаны в ГГУ: например, при каких условиях залогодержатель имеет права на взыскание по требованию (§ 1282-1285 ГГУ и др.). Эти относительные права обнаруживаются только тогда, когда лицо (залогодержатель), в пользу которого установлено новое ограниченное вещное право, в случае нарушения его залогового права на право может предъявить их на основании закона (содержание вещных прав определяется законом, а не вещным договором) лицам, уполномоченным на их удовлетворение (в первую очередь, должнику по основному обязательству). Но поскольку ограниченное вещное право залогодержателя устанавливается на определенный срок, можно сказать, что вещный договор, которым оно устанавливается, порождает не только абсолютную (вещную) связь между ним и всеми третьими лицами (включая и залогодателя), но и связь относительную - между залогодателем и залогодержателем. Понятно, как уже отмечалось, подобной относительной связи не может возникнуть при передаче права собственности, а при установлении ограниченного вещного права на право - может, так как залог прав акцессорен. Границами этой относительной связи являются, с одной стороны, вещный договор об установлении ограниченного вещного права на право, а с другой, - удовлетворение правопритязания залогодержателя со стороны должника, что означает по общему правилу прекращение залогового права. Предусмотренные законодателем и иные основания прекращения залогового права (прекращение заложенного права - § 1276 ГГУ, прекращение права возвратом вещи - § 1278 ГГУ, удовлетворение путем принудительного исполнения - § 1277 ГГУ) означают и прекращение и этой относительной связи. Неизбежно возникает вопрос: для чего законодателю понадобилось в таком случае объявлять залоговое право на право, как и залоговое право в целом вещным правом? На наш взгляд, это определяется исходными принципами германского вещного права в целом, и в частности тем, что владение (вещью и правом) рассматривается законодателем как презумпция права собственности, т.е. презумпция вещного права.

Интересно в этой связи высказывание Л. Эннекцеруса о том, что "права на права" могут пережить лежащее в основе их право, т.е. право закладываемое или обремененное узуфруктом*(34). Здесь только заметим, что не всегда ограниченные вещные "права на права" прекращаются удовлетворением правопритязаний залогодержателя и узуфруктуария, эти права продолжают существовать, когда само право требования погашается вследствие соединения в одном лице кредитора и должника, аналогичная ситуация складывается и в случае с правом последующего залогодержателя, когда он становится собственником предмета залога. Отсюда можно сделать вывод о том, что прекращение относительной связи не означает прекращения связи вещной, связи более устойчивой и абсолютной.

Следовательно, отрыв ограниченного вещного права от своего основания - закладываемого или обременяемого (узуфруктом) права - свидетельствует о том, что из "права на право" вытекают вещные правопритязания, которые относятся не только к самому праву, но и к его объекту*(35). Это также объясняет, почему германский законодатель регулирование "права на право" рассматривает по правилам залогового права на вещи и узуфрукта на вещи.

Таким образом, вещный договор об установлении залогового права на право рождает сложное правоотношение, в котором сочетается абсолютная и относительная, вещная и "обязательственная" связь. Употребление нами термина обязательственный в кавычках не случаен. Эту относительную связь между залогодателем и залогодержателем можно назвать обязательством лишь условно, в переносном смысле, поскольку вещный договор в отличие от обязательственного не устанавливает права и обязанности сторон. Следовательно, его нельзя рассматривать основанием возникновения обязательства (в широком смысле) в традиционном, "классическом" значении: в нашем случае нельзя говорить о договорном обязательстве. Вещный договор не является обязательственным правоотношением. Поскольку вещный договор как соглашение - Einigung предполагает согласование воль, перед нами и вырисовывается особая относительная персонифицированная связь сторон, которую нельзя квалифицировать как правоотношение. Обратим внимание в этой связи еще раз на одну деталь: обычно право требования рассматривается в договорном обязательстве, которым обладает, как известно, управомоченный субъект - кредитор. Здесь право требования существует вне обязательства, поскольку вещный договор не есть договор - правоотношение. Эта ситуация, предписанная законодателем, дает еще один довод в пользу "независимого" существования права требования (вещного правопритязания) и возможности его рассмотрения в качестве самостоятельного имущественного объекта. Но "независимое" существование относительного права (вещного правопритязания) вне обязательства превращает германскую конструкцию "право на право" в двуликий Янус, показывающий поочередно образ требования (относительного права) и образ вещного права.

Кроме того, определенный интерес представляют положения М.И. Брагинского, сделанные им в связи с анализом договора в пользу третьего лица, которые, как нам кажется, имеют непосредственное отношение и к конструкции "право на право". Так, рассматривая природу права третьего лица, он пишет: "Указанному праву противостоит лишь связанность того из контрагентов, кто является должником в соответствующем обязательстве. Для возникновения указанного права, секундарного по своей природе, достаточно самого договора. Смысл этого права можно выразить все той же использованной ранее формулой "право на право"*(36). В самом деле, особенность конструкции "право на право" в том и состоит, что праву одной стороны (залогодержателя, узуфруктуария) соответствует, как мы видели, не обязанность другой стороны (должника, прежде всего), а только связанность ее с этим правом*(37).

В этой связи отметим, что еще в свое время Л.А. Кассо, анализируя феномен такого ограниченного вещного права как Grundschuld (поземельный долг) в германском праве, обращал внимание на то, что "Grundschuld в его глазах (т.е. в глазах залогодержателя как активного субъекта права на известное действие со стороны собственника земельного участка. - Прим. авт.) имеет, прежде всего, на первом плане, значение обязательственной связи, и если кредитор снабжается вещными правомочиями, то они, тем не менее, не входят в понятие о Grundschuld (курсив мой. - Л.В.), а считаются только дополнительной гарантией на тот случай, когда обязательственная связь сама по себе является недостаточной, т.е. когда требование кредитора не удовлетворяется добровольно... Но как бы то ни было, найденное здесь сочетание двух элементов (т.е. элементов вещной и обязательственной связи. - Прим. авт.) не может считаться отличительной чертой одной только Grundschuld"*(38).

Это замечание Л.А. Кассо, на наш взгляд, можно отнести и к конструкции "право на право". Существующее переплетение вещно-правовых и "обязательственно"-правовых элементов в конструкции "право на право" и обусловливает, на наш взгляд, специфику ее законодательного регулирования. Это породило различие и в концептуальных подходах цивилистов.

Доктрина и конструкция "право на право"

Многие авторы, рассматривая эту конструкцию и обращая внимание на различие природы прав залогодержателя и залогодателя, стали объяснять отсутствие сингулярного правопреемства особым правопреемством - конститутивным. Так, известный швейцарский цивилист Андреас Тур первым предложил именно этот термин для обозначения правопреемства не в строгом смысле слова. Он считал, что конститутивное правопреемство - это "установление особого обременения обязательственного права, имеющего тот же обязательственный характер, как и основное право"*(39). В российском праве аналогичным образом данную ситуацию оценивал Б.Б. Черепахин: "В этих случаях (речь идет о конститутивном правопреемстве) имеется в некотором роде "переход" правомочий от одного лица к другому, но без потери их и соответствующего права в целом правопредшественником...; на основе права праводателя создается право с иным содержанием (более ограниченным... Конститутивное правоприобретение не является правопреемством в точном смысле. Его роднит с правопреемством производный характер правоприобретения, а отличает от подлинного правопреемства отсутствие перехода права от праводателя к правопреемнику. Конститутивное правоприобретение не является изменением субъектного состава правоотношения и в этом смысле не является преемством в праве"*(40).

Эта позиция авторов не учитывает в конструкции "право на право", исходя из рассмотренных нами положений об уступке права, следующее. Во-первых, необходимо четко различать, какое право передается; можно говорить, как мы видели, не только об обременении обязательственного права (о чем писал А. Тур), но и вещного права залогодателя, а залоговое право на право всегда будет по ГГУ вещным, следовательно, в этом случае характер последнего права будет иным, а не обязательственным. Если использовать терминологию А. Тура к анализируемой нами конструкции "право на право", то конститутивное правопреемство - это установление особого обременения не только обязательственного, но и вещного права.

Во-вторых, это обременение в германском праве имеет вещный характер, о чем гласят нормы ГГУ; но оно (это обременение) для конкретных лиц (прежде всего для залогодержателя и узуфруктуария, обладающих правом на известное действие со стороны должника) имеет значение обязательственной связи.

В-третьих, хотя и создается право с иным содержанием - более ограниченным (на что указывал Б.Б. Черепахин), тем не менее, "иное содержание" права определяется не только его объемом правомочий лица, но и его природой, происхождением. В германской конструкции вещное право залогодержателя "обязано" своим происхождением закладываемому праву залогодателя, которое может быть либо вещным, либо обязательственным. В последнем случае залоговое право по своему генезису существенно отличается от первого, когда закладывается вещное право.

В-четвертых, в вещном праве германская модель перехода права существенным образом отличается от модели перехода прав в обязательственном праве: переход права опосредуется заключением вещного договора, который свидетельствует о наличии не только вещного, но и обязательственного договора об уступке.

Единственное, с чем можно согласиться, на наш взгляд, с позицией А. Тура и Б.Б. Черепахина, это - отсутствие изменения субъектного состава в таком правопреемстве. Но, учитывая используемое в широком и узком значении слова понятие обязательства, можно сказать, что и в этом случае происходит перемена кредитора в отдельном обязательстве, используемом в узком значении. А в договорном обязательстве, понимаемом в широком смысле, перемены лиц (сторон договора) не происходит. Для такого случая современная германская цивилистика использует такой термин - stille Abtretung (дословный перевод: спокойная, внешне не проявленная цессия).

Итак, согласно предписаниям § 1069 и 1280 ГГУ речь идет не о заключении обязательственного по своей природе договора об уступке требования, а о договоре вещном. Это означает, как предписывает законодатель, что конструкция "право на право" (когда речь идет о передаче прав, связанных с ограниченным вещным правом) должна обязательно иметь такое опосредующее звено в определенном временном отрезке между заключением обязательственного договора об уступке права и самой передачей права, как вещный договор об уступке права. Таким образом, "цепочка" отношений между цедентом и цессионарием по передаче права (по такому ограниченному вещному праву, как залоговое право, на требование или узуфрукт на право) может быть представлена следующим образом: обязательственный договор об уступке права - вещный договор об уступке права. Такая конструкция цессии не знакома нашему гражданскому праву. Поэтому многие российские цивилисты, анализируя германский феномен передачи права, не учитывают этот момент, сводя конструкцию цессии к механизму: обязательственный договор - передача права*(41).

Если возникает вопрос, в каких случаях необходимо заключение вещного договора по передаче прав, законодатель дает однозначный ответ: вещный договор есть необходимый элемент взаимоотношений сторон в механизме перехода вещных прав. К примеру, если оформляется цессия для лизингового обязательства или для обязательства, вытекающего из договора найма, то в этом случае заключение вещного договора не требуется, поскольку лизинг, найм, аренда в германском праве относятся к категориям не вещного, а обязательственного права. Здесь механизм цессии и будет представлен заключением обязательственного договора о передаче права и непосредственной передачей права. Или, к примеру, передача долгового обязательства в дар означает по существу передачу имущественного права (требования). Даритель уступает право требования. В этом случае законодатель обязывает стороны заключить обязательственный по своей природе договор по правилам § 780 ГГУ (договор о принятии на себя обязательства). И именно здесь, после того как заключен этот договор, встает вопрос о том, что лежит в основании самой цессии - передачи определенного права? Германский законодатель предписывает выяснение следующих обстоятельств: с чем связана цессия? В механизме каких прав - вещных или обязательственных - она возникает? Это означает, что в переходе вещных прав на права сама передача имеет основанием вещный договор, связывающий цедента с цессионарием. А во втором случае (для обязательственных правоотношений) таким основанием выступает обязательственный по своей природе договор об уступке права требования. Следовательно, если речь идет о передаче в дар долгового обязательства, к примеру, по договору лизинга или найма, достаточно заключить договор о принятии на себя обязательства (§ 780 ГГУ), которое и будет выступать основанием передачи долгового обязательства. Если же цессия возникает в механизме перехода вещных прав, то помимо договора о принятии на себя обязательства, необходим вещный договор об уступке права, который и выступает основанием передачи долгового обязательства.

Как видим, передача долгового обязательства может иметь разные основания - обязательственный договор по предписанию § 780 ГГУ, а в механизме возникновения вещных прав этот договор дополняется вещным договором о передаче долгового обязательства, который и является основанием самой передачи долгового обязательства. При этом следует помнить, что § 780 ГГУ предписывает, что договор о принятии на себя обязательства действителен только в том случае, если обещание дарения изложено в письменной форме.

Но в силу того, что уступка права требования всегда, как известно, предполагает наличие сделки, на основании которой первоначальный кредитор передает это право требования новому кредитору, то основанием передачи может быть либо обязательственный договор (например, лизинга, найма и др.), либо вещный договор в механизме оформления вещных прав (например, купли-продажи вещи) между цедентом и цессионарием. Если дарение связано с передачей долгового обязательства, то основанием передачи обязательства может выступать как обязательственный, так и вещный договоры.

Это означает, что, во-первых, цессия может быть как возмездной, так и безвозмездной. Во-вторых, уступка требования по германскому праву не может совершаться сама по себе. Кстати, в нашей юридической литературе вопрос, является ли договор цессии самостоятельным и существует "сам по себе" или нет, до сих пор - один из самых дискуссионных. Германское право дает нам доводы в пользу отрицания самостоятельности договоров цессии*(42). Здесь не следует смешивать понятия самостоятельности названного договора и абстрактности уступки требования. В первом случае речь идет о том, что в германском праве обязательственный договор об уступке права оформляется по конструкциям обязательственных договоров купли-продажи, дарения и т.д.*(43). А во втором случае - о необходимости четкого разграничения (согласно принципу абстрактности в германском праве) правового результата договора о передаче прав, т.е. саму цессию от договора, лежащего в ее основании.

Поскольку цессия может рассматриваться как в механизме обязательственных и вещных прав, постольку и договор, лежащий в основании цессии, имеет различную природу - обязательственную либо вещную. В германском праве этот договор (независимо от его юридической природы) считается абстрактным (абстрактное распоряжение) по отношению в своей каузе (causa) - основному обязательству (каузальной сделке)*(44). Следовательно, в механизме установления вещных прав таким абстрактным договором является вещный договор об уступке права, а в механизме возникновения обязательственных прав - обязательственный договор об уступке. "С момента заключения такого договора первоначальный кредитор уступает место новому кредитору" (§ 398 ГГУ). Таким образом, договор об уступке имеет правоустанавливающее значение. Этот договор независим от своего правового основания, поэтому недействительность каузальной сделки не влечет недействительности и договора об уступке требования.

Поэтому, когда Л.А. Новоселова пишет: "По своей природе эта сделка (уступка требования. - Прим. авт.) сходна с известной римскому праву передачей владения вещью для переноса права собственности (traditio)"*(45), не следует забывать, что римское право не знало конструкции вещного договора и рассматривало традицию как одностороннюю абстрактную по своей природе сделку. И если мы анализируем германскую конструкцию "право на право", следует помнить о спецификациях уступки права, а также и о том, что традиция - передача - в механизме перехода вещных прав понимается германским законодателем иначе, чем в римском праве*(46). Это отметить тем более необходимо, что в возможности требования быть уступленным проявляется его двойственная природа. Не следует забывать, что вещный договор, согласно принципу абстракции, существует независимо от своей каузы (causa), основания, т.е. обязательственного договора. Это значит, что требование лишь в момент своего возникновения тесно связано с обязательственным правоотношением (обязательственным договором), являясь к тому же еще и частью (личного, персонифицированного) отношения кредитора, обладающего правом требования по отношению к должнику*(47). Но поскольку требование в силу принципа абстракции может быть отделено от обязательственного правоотношения (обязательственного договора), оно как правопритязание начинает существовать независимо от породившего его правоотношения, проявляя тем самым свое новое качество - являясь по существу самостоятельным имущественным объектом*(48).

Итак, в рассмотренном нами случае конструкция "право на право" (залоговое право на требование и узуфрукт на права) регулируется нормами вещного права и оформляется вещным договором. Вот почему вряд ли можно согласиться с позицией тех авторов, которые полагают, что "конструкция "права на право" никогда не считалась адекватной"*(49).

В этой связи еще раз отметим, что в механизме возникновения и установления вещных прав, каковым является и залоговое право, нельзя игнорировать конструкцию вещного договора. Процитируем в этой связи Л.Р. Юлдашбаеву: "Воплощенное же в именной ценной бумаге право требования передается путем уступки права требования по § 398 ГГУ. Право на бумагу следует за правом из бумаги (Das Recht am Papier folgt dem Recht aus dem Papier)"*(50). Однако право на бумагу потому и следует за правом из бумаги, поскольку договорная цепочка не замыкается заключением обязательственного договора, а включает в качестве обязательного элемента заключение вещного договора об уступке, который и устанавливает право на бумагу. При этом уважаемый автор, цитируя переведенное на русский язык исследование германских правоведов К. Цвайгерта и Х. Кетца, не обратил внимание на следующее: "...в законодательствах стран немецкой правовой семьи проводят строгое разграничение между договорами купли-продажи или дарения и особыми обязательственными сделками между цедентом и цессионарием, с одной стороны, и договором об уступке требования в собственном смысле этого слова (курсив мой. - Л.В.) - с другой. Оба вида сделок не просто разграничиваются, а понимаются также как полностью друг от друга независимые в юридическом смысле"*(51). Договор об уступке требования в собственном смысле слова, о котором пишут К. Цвайгерт и Х. Кетц, - это и есть вещный договор об уступке, заключение которого презюмируется германским законодателем, когда речь идет о передаче права требования, воплощенного в именной ценной бумаге.

И далее, исходя из неверных посылок по германскому праву в этом вопросе, автор анализирует нормы российского законодательства, в частности положения пункта 4статьи 454 ГК РФ, и приходит к выводу: "Таким образом, возможность купли-продажи имущественных прав, предусмотренная пунктом 4 статьи 454 ГК РФ, вовсе не противоречит правилу о переходе прав, удостоверенных именной ценной бумагой, в порядке цессии. Цессия в этом случае является распорядительной сделкой, а купля-продажа - обязательственной сделкой. При этом купля-продажа является фактическим основанием совершения цессии"*(52). Не подвергая критике сам вывод автора, отметим, что он был сделан в сравнении с германским правом, по которому сама цессия как передача определенного права не есть сделка, купля-продажа опосредуется не только заключением обязательственного, но и вещного договоров, а фактическим основанием цессии выступает (но только в механизме оформления вещных прав) вещный договор между цедентом и цессионарием. Поэтому окончательный вывод, который делает Л.Р. Юлдашбаева по вопросу о соотношении цессии прав и передачи вещи, а именно: "Таким образом, переход права собственности и переход прав требования осуществляются различным образом"*(53), для германского права не применим.

Итак, германская модель уступки права имеет свои особенности, во многом определяемые тем, в механизме установления каких прав (вещных или обязательственных) она рассматривается. Цессия рассматривается германским законодателем как правовой результат. Сущность законодательного подхода заключается в том, что цессия (уступка требования) основывается на сложном юридическом составе, основным элементом которого выступает абстрактный по своей сути договор (сделка) о передаче требования. Иные элементы этого фактического состава закреплены в законодательстве (условия цессии). А поскольку цессия по ГГУ возможна в механизме установления вещных и обязательственных прав, условия цессии представляют собой дополнительные требования, которые предъявляет законодатель, как к самому передаваемому требованию, так и к сделке, на основании которой то или иное требование передается. Здесь справедливости ради заметим, что в ГГУ применительно к залоговому праву на право и узуфрукту на право в зависимости от специфики закладываемого или обременяемого узуфруктом права законодатель устанавливает различные предписания. По ГГУ переход требования связан не с актом его передачи (traditio), а именно со сделкой, лежащей в основе перехода требования. Это, как уже отмечалось, связано с иным, нежели в римском праве, пониманием traditio. Поэтому акт передачи требования носит исключительно правоподтверждающий характер.

Такой подход германского законодателя к цессии по существу совпадает с позицией наших цивилистов Б.Б. Черепахина, М.И. Брагинского, И. Спасибо-Фатеевой*(54).

Вместе с тем в германской цивилистике можно встретить и иной подход к освещению юридической природы цессии, созвучный тому, который высказывали у нас, к примеру, О. Ломидзе, К. Лебедев*(55), а именно: цессия представляет собой специальную самостоятельную сделку, договор sui generis. Так, Г. Кеблер, К. Крайфельдс и др. считают, что поскольку договор об уступке абстрактен по своей природе, то он существует в юридическом плане совершенно обособленно от договоров обязательственных, его четко следует отделять от каузальной сделки, например, купли-продажи требования (Forderungskauf)*(56).

На наш взгляд, первый подход к уступке требования как правовому результату сделки (договора) о передаче прав в большей степени отражает позицию законодателя в этом вопросе, поскольку логически увязан с проблемой абстрактности сделок в гражданском праве.

Дело в том, что одним из аспектов исследования понятия уступки является вопрос о ее абстрактности. Не вдаваясь в анализ литературы по этой проблеме, заметим, как справедливо отмечает Л.А. Новоселова, что теории абстрактных сделок в современной науке гражданского права уделяется неоправданно мало внимания, следствием чего является весьма своеобразная трактовка этого понятия в правоприменительной практике*(57).

Решение вопроса об абстрактности уступки в германском праве непосредственно связано с тем, как понимается природа цессии. Если она рассматривается как правовой результат сделки, лежащей в ее основании, то вывод о ее абстрактности может быть сделан лишь в случае признания независимости цессии от договора (сделки), порождающего уступку требования. Но признать уступку требования независимой от той сделки, по которой передаются права кредитора, означает не что иное, как отсутствие одного из элементов фактического состава уступки, что неминуемо приводит к отсутствию перехода прав - уступка требования как правоотношение не возникает. Но поскольку германское законодательство рассматривает уступку требования и договор, лежащий в ее основании в качестве единого правоотношения*(58), то данное правоотношение (обязательственное или вещное) не зависит от основной сделки, каузальной, обязательственной по своей природе. Понятно, что такой подход оборачивается признанием абстрактности, как самого правового результата - уступки, так и договора, лежащего в основе перехода прав. Поэтому абстрактность цессии презюмируется законодателем, что по существу означает и абстрактность договора об уступке требования.

Вот почему, когда наши авторы цитируют уже упоминавшихся нами германских цивилистов К. Цвайгерта и Х. Кетца, а именно их положение о том, что "вряд ли принцип абстрактности сделок с его искусственным отделением основной сделки от уступки (курсив мой. - Л.В.) может стать эффективным инструментом в области цессионного права"*(59), следует обращать внимание на следующее: основная сделка - это не сделка (договор), лежащая в основании цессии, а каузальная, обязательственная сделка, выступающая правовым основанием для заключения договора об уступке требования.

Если встать на точку зрения германских авторов, рассматривающих цессию как самостоятельную сделку, так называемый договор sui generis, то и здесь абстрактность уступки означает ее независимость в юридическом смысле от ее основы - каузальной сделки.

Итак, договор, лежащий в основании цессии, может быть вещным и обязательственным, но в любом случае он презюмируется законодателем абстрактным, рассматривается им как распоряжение (распорядительная сделка) и действителен, даже если его causa оказалась порочной.

Как видим, нормативное регулирование "права на право" в ГГУ имеет свою специфику, познание которой дает возможность, с одной стороны, по-новому оценить германский опыт, а с другой - использовать его в целях совершенствования российского законодательства, в частности, о залоге прав.

Л.Ю. Василевская,

канд. юрид. наук, профессор

"Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа", N 1/2004, ноябрь-декабрь 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Подробнее о залоговом праве на право см.: Василевская Л.Ю. Залог прав по российскому и германскому законодательству (сравнительно-правовой анализ) // Хозяйство и право. 2003. N 7.

*(2) Kant Immanuel. Metaphysik der Sitten, Privatrecht, Hauptstuck 1. Kassel, 1890. § 4.

*(3) Stoll. Friedrich Carl von Savignys Sachsische Studienreise 1799 und 1800. Kassel, 1899.

*(4) См.: Kant Immanuel. Metaphysik der Sitten, Privatrecht, Hauptstuck 1. Kassel, 1890. § 5.

*(5) Savigny, Friedrich Carl von: Das Recht des Besitzes. Nachdr. Der Ausg. Giessen, Heyer, 1803. Goldbach: Keip, 1977. S.101.

*(6) См., например: Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика / Отв. ред. А.Л. Маковский. Исследовательский центр частного права М., 1998. С.235.

*(7) Богатырев Ф.О. Залог прав // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып.4./ Под ред. проф. М.И. Брагинского. М., 2002. С.177.

*(8) Райхер В.К. Абсолютные и относительные права // Известия Экономического факультета Ленинградского политехнического института. Вып.1 (XXV). Л., 1928. С.43.

*(9) Богатырев Ф.О. Залог прав // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып.4 / Под ред. проф. М.И. Брагинского. М., 2002. С.176-177.

*(10) Богатырев Ф.О. Указ. соч. С.178.

*(11) Туктаров Ю.Е. Имущественные права как объекты гражданско-правового оборота // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 6 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. С.125.

*(12) См.: Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Государство и право. 1998. N 10; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие. 2-е изд. М., 2000. С.57-59.

*(13) Ефимова Л.Г. Указ. соч.

*(14) Старостина А.О. Правовая природа залога // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып.5 / Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. М., 2002. С.31.

*(15) Подробнее см.: Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912. С.193-216.

*(16) Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. Серия "Классика российской цивилистики". М., 1999. С.175.

*(17) См. Звоницкий А.С. Указ. соч. С.208.

*(18) Убедиться в этом можно, например, открыв соответствующие параграфы ГГУ, в которых рассматривается установление ограниченных вещных прав.

*(19) Узуфрукт устанавливается, прежде всего, заключением вещного договора между лицом, в пользу которого произведено обременение, т.е. узуфруктуарием и лицом, установившим узуфрукт (т.е., как правило, собственником вещи).

*(20) Все вещные права в германском праве оформляются через вещный договор. Подробнее о вещном договоре см.: Василевская Л.Ю. О специфике правовой конструкции вещного договора по германскому праву // Вестник Высшего Арбитражного Суда. 2003. N 5, 6; Василевская Л.Ю. К вопросу о юридической квалификации вещных сделок в гражданском праве // Вестник РГТЭУ. 2003. N 1; Василевская Л.Ю. О юридической природе вещного договора в гражданском праве // Закон и право. 2003. N 6.

*(21) Богатырев Ф.О. Указ. соч. С.176.

*(22) Богатырев Ф.О. Указ. соч. С.180.

*(23) Богатырев Ф.О. Указ. соч. С.174.

*(24) Передача с немецкого может переводиться и как "die Ubergabe", но в этом термине в отличие от термина "die Ubertragung" акцент делается на результативный момент передачи - вручение, в то время как в термине "die Ubertragung" больше внимания обращается на механизм передачи - перенос, перевод, перенесение.

*(25) § 1069: "Die Bestellung des Niessbrauchs an einem Rechte erfolgt nach den fur die Ubertragung des Rechtes geltenden Vorschriften"; § 1274: "Die Bestellung des Pfandrechts an einem Rechte erfolgt nach den fur die Ubertragung des Rechtes geltenden Vorschriften".

*(26) См.:Palandt. S. 473; Kоbler G. Juristisches Wоrterbuch. 11.Aufl. Munchen: Vahlen, 2002. S.7; Creifelds C. Rechtsworterbuch. Neuauflage 2002 zu den grossen Reformen. Munchen: Beck, 2002. S.22; Ahrin C., Armbruster C. Grundfаlle zum Zessionsrecht. JuS 2000, 450.

*(27) См.: Planck G. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, Band II, 1. Hаlfte, 4. Aufl. Kоln, 1914; Peters, AcP 153, 454 (1954); Ruthers B. Allgemeiner Teil des BGB. 7.Aufl. Munchen, 1989. S.123; Stаdinger J. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 13.Aufl. Munchen,1995. § 194. Rz.3.

*(28) См.: Tuhr A. AT, § 15 III. S.246; Lehmann H. Recht der Schuldverhаltnisse, § 1 III; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. Munchen, 1972. S.159.

*(29) Например, М.И. Брагинский под внутренним изменением обязательства понимает изменение какого-либо условия обязательства без изменения субъектов обязательства. См: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999. С.464.

*(30) Если уступается обязательственное право.

*(31) Здесь не следует забывать о таком свойстве права собственности, как его "эластичность", "расщепить" это право невозможно: оно либо есть у собственника, либо его нет.

*(32) Ограниченное вещное право по ГГУ может быть установлено и в отношении собственника.

*(33) В этой связи заметим, что понятие "владение правом" - термин, который нашел "свою нишу" в германской цивилистике, как и термин "владение вещью". Его использовали в своих трудах и Кант, и Савиньи, и Л. Эннекцерус, и Г. Пухта, и Р. Зом и др. Поэтому, когда некоторые наши авторы пишут о том, что "институт владения относится только к телесным вещам; владеть правом юридически невозможно.

Из этого можно заключить, что закладываемое право не может быть переданным в руки залогодержателя" (Богатырев Ф.О. Указ. соч. С.198), становится очевидным, что данное суждение не имеет отношения к германскому праву. А писать о передаче закладываемого права в руки залогодержателя - по существу вульгаризировать в целом весь механизм перехода прав.

*(34) См. Эннекцерус Л. Указ. соч. С.259.

*(35) Такой взгляд характерен для А. Тура и Л. Эннекцеруса.

*(36) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С.294.

*(37) Подобный взгляд можно встретить и у М.М. Агаркова, анализировавшего права третьего лица, в пользу которого заключен одноименный договор. См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С.68.

*(38) Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. Серия "Классика российской цивилистики". М., 1999. С.166-167.

*(39) Tuhr A. Der Allgemeiner Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts, Band II: Die rechtserheblichen Tatsachen, insbesondere das Rechtsgeschaft. 2.Halbband, 1918. S.26-43.

*(40) Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С.17-18.

*(41) См., например, Павлодский Е.А. Из практики применения законодательства об уступке требования // Право и экономика. 1997. N 21-22; Скловский К.И. Договоры об уступке требования (факторинга) в судебной практике. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие. М., 1999; Почуйкин В.В. Уступка требования в гражданском праве. Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 4 / Под ред. М.И. Брагинского. М., 2002. С.239-286 и др.

*(42) В российском праве аналогичной позиции придерживается М.И. Брагинский. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С.373.

*(43) Среди современных российских цивилистов позиция М.И. Брагинского в большей степени согласуется с германским подходом по вопросу обязательственного договора об уступке прав: он имеет конструкцию известных договоров дарения, купли-продажи и т.п.

*(44) См.: Luke G. Grundfragen des Zessionsrechts // JuS. 1995. 90; Luke G. Die Forderungsabtretung, hg.v. Hadding W., 1999; Ahcin C., Armbruster C.Grundfalle zum Zessionsrecht // JuS. 2000. 450.

*(45) Новоселова Л.А. Уступка права требования по договору (теория и практика) // Законодательство. 1997. N 6. С.14.

*(46) Об этом см. далее в тексте.

*(47) См. Schapp J. Sachenrecht. 2.Aufl. Munchen: Vahlen. 1997. S.99.

*(48) См. Schapp J. Sachenrecht. 2.Aufl. Munchen: Vahlen. 1997. S.99; Baur/Sturner Sachenrecht. 17.Aufl. Munchen: Beck. 1999. S.730-732 и др. источники.

*(49) См. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2002. С.290. Аналогичной трактовки придерживался, как известно, и Д.И. Мейер (см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч.1. М., 1997. С.140.)

*(50) Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М., 1999. С.107.

*(51) Данную цитату германских цивилистов см.: Юлдашбаева Л.Р. Указ. соч. С.114-115.

*(52) Юлдашбаева Л.Р. Указ. соч. С.117.

*(53) Там же.

*(54) См.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С. 68; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения... С.373-382; Спасибо-Фатеева И. Правовая природа цессии // Предпринимательство, хозяйство и право. 1998. N 11, С.14.

*(55) См.: Ломидзе О. Уступка права (цессия) // Российская юстиция. 1998. N 5. С.18; Лебедев К. Механизм реализации дебиторской задолженности // Хозяйство и право. 1999. N 7. С.29-30.

Подробнее о различных подходах отечественных цивилистов дореволюционного, советского и современного периодов на проблему правовой природы уступки требования см.: Кот А.А. Переход прав кредитора к третьим лицам в гражданском праве. Дисс. ... канд. юрид. наук. Киев, 2002. С.67-95.

*(56) См.: Kobler G. Juristisches Worterbuch. 11. Auflage. Munchen: Vahlen, 2002. S.6-7; Creifelds C. Rechtsworterbuch. 17. Auflage. Munchen: Beck, 2002. S.21-23.

*(57) См.: Новоселова Л.А. Указ. соч. С.15.

*(58) Указанное правоотношение может по ГГУ быть либо обязательственным, либо вещным: все зависит от договора, лежащего в основании уступки, - вещного или обязательственного.

*(59) Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С.166.