Банковские гарантии в российском и белорусском праве (У.Э. Батлер, Н.Ю. Ерпылева, "Законодательство и экономика", N 2, февраль 2004 г.)

Банковские гарантии в российском и белорусском праве

     Источники правового регулирования банковских гарантий               

     Юридическая природа банковских гарантий                             

     Независимый характер банковской гарантии как  основной  атрибут  ее 

     юридической природы                                                 

     Специфика  взаимоотношений   "гарант - принципал"   в    банковской 

     гарантии                                                            

     Форма, порядок вступления в силу и функции банковских гарантий      

Со времени распада Советского Союза Содружество Независимых Государств превратилось в настоящую лабораторию сравнительного права. Все государства-члены СНГ осуществляют переход к рыночной экономике, однако каждое делает это по-своему, на определенном уровне и в определенных областях, сотрудничая друг с другом в этом процессе. Совокупность международных договоров, принятых в рамках СНГ, направлена на сближение и гармонизацию права государств-членов; Экономический Суд СНГ несет ответственность за единообразное применение правовых норм; Межпарламентская Ассамблея СНГ создала рабочие органы для подготовки модельных кодексов для всех государств-членов. Кроме этого, отдельные страны СНГ учредили различные органы для содействия правовой реформе на региональном уровне. Нельзя не отметить, что правовые системы всех государств-членов СНГ имели общее прошлое на протяжении почти всего XX столетия и получили общее правовое наследие, выражающееся в общей философии права, общей системе юридического образования, в схожей системе законодательных органов, судебных институтов, процессе осуществления правосудия и т.п.

Что касается России и Беларуси, то все обозначенные факторы проявляются в их взаимоотношениях наиболее ярко и существенно. Среди всех наций и народов, населяющих территорию бывшего Советского Союза, российский и белорусский народы имеют наиболее тесные связи и наиболее схожие правовые системы. Сейчас предпринимаются попытки создать союзное государство двух стран, точная юридическая конфигурация которого еще должна быть определена. С течением времени этот процесс, безусловно, потребует унификации законодательства обоих государств, и в любом случае его максимального сближения и гармонизации в сжатые сроки. Было бы обидно, если бы такое сближение происходило без учета сравнительно-правового опыта каждого государства в отдельных отраслях законодательства. Хотя основные кодексы России и Беларуси весьма схожи, именно этот фактор обусловливает значимость и важность сравнительного анализа различий, в них имеющихся.

Выбор предмета исследования обусловлен его возрастающей ролью в современных условиях, чему способствуют как минимум два обстоятельства: во-первых, возможность использования банковской гарантии для обеспечения исполнения любых видов сделок как финансового (кредитование), так и нефинансового характера (подряд, поставка); во-вторых, возможность использования банковской гарантии для ускоренного возмещения гражданско-правового ущерба, возникшего вследствие ненадлежащего исполнения договорных обязательств. Полагаем, что сравнительная характеристика этого института в российском и белорусском праве поможет глубже понять необходимость унификации законодательства обеих стран и внесет свой скромный вклад в научное осмысление одного из важнейших инструментов частного права.

Источники правового регулирования банковских гарантий

Обратимся вначале к вопросу об используемой терминологии в отношении института банковской гарантии. В западной юридической науке отмечалось, что не существует унифицированного определения гарантии, которое использовалось бы в международной коммерческой практике. Это связано в первую очередь с тем, что национальное право различных государств (главным образом, гражданское право) базируется на разных концепциях обеспечения контрактных обязательств и использует различные термины (например, guarantee, standby letter, performance bond). Кроме того, западная юридическая практика, особенно в странах англо-саксонской системы права, разграничивает понятия гарантия (guarantee) и гарантийное письмо (letter of guarantee), рассматривая гарантию как первичное обязательство уплатить определенную денежную сумму в качестве обеспечения исполнения основного контракта, а гарантийное письмо - как вторичное обязательство. С точки зрения правового эффекта и порождаемых юридических последствий западные юристы неоднократно подчеркивали схожесть банковской гарантии, договора поручительства (suretyship) и договора страхования (insurance).

Основными источниками правового регулирования института банковской гарантии выступают национальное законодательство, международные договоры и международные обычаи. Национальное законодательство представлено теми внутригосударственными нормативно-правовыми актами, в которых содержатся нормы, регулирующие интересующий нас институт. К их числу относятся нормы гражданского и других отраслей законодательства, что в конечном счете влияет на место и роль банковской гарантии в правовой системе того или иного государства.

В российском законодательстве регулирование института банковской гарантии обеспечивается положениями §6 главы 23 Гражданского кодекса (часть первая) от 30 ноября 1994 г. в редакции от 10 января 2003 г.*(1). При конструировании правовых норм, регулирующих вопросы, связанные с использованием банковской гарантии в России, были заимствованы международные правила и обычаи. Это позитивный факт, поскольку использование международных стандартов во многом облегчает правовое регулирование внешнеэкономических операций, а также операций иностранных юридических и физических лиц на территории России. В то же время в российских правовых нормах есть некоторые принципиальные отличия от международных документов. Отличительная особенность правового регулирования банковских гарантий в российском законодательстве - диспозитивность. Гражданский кодекс в значительном числе норм установил, что предусмотренные им правила применяются, если договором не установлено иное. Можно утверждать, что высокая степень диспозитивности, выражающаяся в незначительном количестве прямых предписаний и отсутствии запретов, что придает правовому регулированию декларативный характер, снижает эффективность реализации правовых норм. Более эффективными представляются нормы международного банковского права по гарантиям, сформулированные Международной торговой палатой (далее - МТП).

В Республике Беларусь институт банковской гарантии регулируется Банковским кодексом, утвержденным Законом РБ от 25 октября 2000 г. N 441-3 в редакции от 11 ноября 2002 г.*(2). Этому вопросу посвящена глава 20 "Банковская гарантия" разд.VI "Активные банковские операции" (ст.166-179). В целом правовое регулирование банковской гарантии в белорусском законодательстве схоже с российским, несмотря на ряд различий. Вместе с тем следует отметить, что если нормы Гражданского кодекса РФ в отношении банковской гарантии ориентированы на Унифицированные правила МТП для гарантий по требованию 1992 г., то нормы Банковского кодекса РБ базируются на положениях Нью-Йоркской конвенции ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, в которой участвует Республика Беларусь. Этот факт не может не оказывать влияния на отдельные аспекты понимания и применения рассматриваемого института.

Основным международным договором, регулирующим банковскую гарантию, выступает Нью-Йоркская конвенция ООН 1995 г.*(3). Можно выделить ее наиболее характерные черты. Во-первых, Конвенция предусматривает универсальные механизмы регулирования в виде двух инструментов: собственно банковской гарантии (в терминологии Конвенции - независимой гарантии) и резервного аккредитива как ее разновидности, тем не менее имеющей реальное сходство с аккредитивной формой расчетов. Своим появлением резервный аккредитив обязан законодательству Соединенных Штатов, регулирующему банковскую деятельность зарегистрированных на их территории банков, которое запрещает американским банкам выступать гарантами или поручителями, обеспечивающими выполнения обязательств третьих лиц. Выдача гарантий или поручительств рассматривается как действие ultra vires (выходящее за рамки предоставленных полномочий) и может повлечь за собой аннулирование банковской лицензии. Такое положение привело к замедлению темпов роста внешней торговли США, испытывавшей острую потребность в инструменте, гарантирующем исполнение обязательств контрагентов. В ответ на законодательный запрет банковская практика США выработала инструмент, который по форме соответствует международно признанному и широко распространенному документарному аккредитиву, а по существу представляет способ обеспечения исполнения обязательств третьих лиц, работающий согласно принципам, характерным для независимых гарантий. Этот инструмент получил название резервного аккредитива. Таким образом, Конвенция прежде всего призвана содействовать использованию независимых гарантий и резервных аккредитивов там, где традиционно использовался только какой-либо один из этих инструментов. Конвенция способствует также укреплению общих принципов правового регулирования независимых гарантий и резервных аккредитивов. Во-вторых, в силу того, что независимая гарантия и резервный аккредитив являются обязательствами, выданными в пользу бенефициара, основное внимание в Конвенции уделяется отношениям между гарантом (эмитентом) и бенефициаром. Отношения же между гарантом (эмитентом) и принципалом (приказодателем) выходят за сферу применения Конвенции. То же самое можно сказать и об отношениях между гарантом (эмитентом) и инструктирующей стороной (банком, который от имени своего клиента (принципала или приказодателя) дает поручение гаранту (эмитенту) выдать независимую гарантию или резервный аккредитив).

Важным источником права, регулирующим институт банковской гарантии, выступают международно-правовые обычаи. Обычные нормы содержатся в документах МТП, представляющих собой неофициальную кодификацию правил и обыкновений, сложившихся в международной банковской и коммерческой практике. К их числу относятся:

Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. (публикация МТП N 325)*(4);

Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МТП N 458)*(5).

Юридическая природа банковских гарантий

По юридической природе банковская гарантия в российском праве рассматривается как один из способов обеспечения исполнения обязательств наряду с неустойкой, залогом, задатком, удержанием и поручительством. Способ этот заключается в следующем: в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст.368 ГК РФ). Аналогичное определение содержится и в белорусском законодательстве: в силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму (ст.166 БК РБ). Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (ст.167 БК РБ).

Обеспечение исполнения обязательств можно трактовать как систему мер, которые побуждают должника и кредитора исполнять обязательства должным образом и гарантируют интересы кредитора в случае неисправности должника. Таким образом, с позиции правоприменительной практики гарантия необходима прежде всего для обеспечения интересов кредитора по ряду обязательств. Однако это вовсе не означает, что можно пренебрегать интересами должника и гаранта, которые также нуждаются в защите. Следовательно, основной проблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта) при доминирующем положении кредитора. Банковская гарантия представляет особый интерес хотя бы потому, что в коммерческом обороте она небезосновательно признается самым ликвидным и соответственно надежным из всех способов обеспечения исполнения обязательств.

Специалисты в области российского гражданского права нередко делают акцент на том, что банковская гарантия - абсолютно новый институт для отечественного законодательства. Соглашаясь с этим, не следует забывать, что само по себе понятие гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств давно известно советскому и российскому гражданскому праву. Объясняется это тем, что традиционно гарантия была наиболее тесно связана с поручительством. Так, Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г.*(6) действующие на территории России до принятия нового Гражданского кодекса, рассматривали гарантию как разновидность поручительства и содержали единое правовое регулирование (п.6 ст.68). Современное гражданское законодательство России изменило соотношение между поручительством и гарантией, сформулировав принципиально новый институт банковской гарантии. Рассмотрим их основные особенности и отличия..

Субъекты договора поручительства и банковской гарантии. В силу ст.368 ГК РФ гарантом могут выступать только кредитные учреждения (в том числе банки) и страховые организации. Практически это означает, что гарантийные операции вправе проводить лишь субъекты, имеющие соответствующие лицензии: лицензию Банка России на совершение банковских операций или лицензию Департамента страхования Минфина России на занятие страховой деятельностью. Круг субъектов, которые могут выступать как поручители согласно ст.361 ГК РФ, ничем не ограничен. В принципе ими могут быть любые субъекты гражданского права. Говоря о субъектном составе гарантийного обязательства, следует обратить внимание еще на одно обстоятельство, носящее весьма противоречивый характер. Согласно ст.5 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. "О банках и банковской деятельности" в редакции от 21 марта 2002 г.*(7) выдача банковских гарантий является банковской операцией. Деятельность по осуществлению банковских операций, включая отдельные операции, лицензируется Банком России. Поскольку страховые организации вправе заниматься страхованием с момента получения лицензии на осуществление страховой деятельности, выдаваемой органом страхового надзора, налицо определенный правовой парадокс: в соответствии с Гражданским кодексом отдельная банковская операция может осуществляться не на основании лицензии Банка России, а на основании лицензии, выдаваемой органом, не имеющим к банковской деятельности никакого отношения и не являющимся регулирующим органом в данной области.

В Банковском кодексе Беларуси использован иной подход: в субъектный состав гарантийного обязательства на стороне гаранта включаются лишь банковские либо небанковские кредитно-финансовые организации, правовой статус которых в белорусском законодательстве аналогичен правовому статусу российских небанковских кредитных организаций (ст.9). Таким образом, страховые организации на территории Республики Беларусь не могут выступать в качестве гарантов.

Характер и юридическая природа договора поручительства и банковской гарантии. По договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства (ст.367 ГК РФ). Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник (ст.363 ГК РФ). При уменьшении объема обязательств должника пропорционально уменьшается и объем ответственности поручителя. Все это говорит о том, что договор поручительства носит акцессорный характер по отношению к обеспеченному им обязательству. Банковская гарантия - это самостоятельное обязательство гаранта перед бенефициаром, не зависящее от основного обязательства и носящее автономный характер. На это прямо указывает ст.370 и косвенно ст.376 ГК РФ, которая предусматривает, что если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно об исполнении, прекращении или недействительности основного обязательства, обеспеченного банковской гарантией, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Акцессорный характер поручительства и автономный характер банковской гарантии неоднократно отмечались и в западной литературе. В силу гарантии банк-гарант обязуется платить, если бенефициар потребует этого в соответствии с ее условиями. В договоре поручительства компания-поручитель обязуется выплатить денежную сумму только в случае, если должник по основному контракту не исполнит своих обязательств. И статья 370 ГК РФ, и ст.168 БК РБ содержат абсолютно одинаковую формулировку принципа независимости банковской гарантии: предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. И российское, и белорусское законодательство твердо стоят на позиции автономного характера банковской гарантии по отношению к обеспеченному ей основному обязательству между принципалом и бенефициаром. Хотя банковская гарантия выдается лишь потому, что существует основное обязательство (в этом смысле институт банковской гарантии носит вторичный характер), которое она призвана обеспечить, тем не менее в процессе своего существования она отрывается от основания ее выдачи и начинает самостоятельную жизнь.

Поручительство выступает как самостоятельный гражданско-правовой договор, т.е. двусторонняя сделка, заключаемая между поручителем и бенефициаром - кредитором основного должника. Следовательно, ее формирует волеизъявление двух сторон. В этом ученые-правоведы полностью согласны. Что касается банковской гарантии, то в юридической науке была тщательно обоснована мысль, что "банковская гарантия - односторонняя сделка, для ее совершения требуется волеизъявление только одной стороны - гаранта"*(8). По мнению английских ученых, банковская гарантия представляет собой договор, т.е. двустороннюю сделку, когда соглашение о гарантировании какого-либо обязательства заключается между гарантом и бенефициаром. Однако такой договор носит односторонний характер, так как обязанность уплатить гарантийную сумму лежит исключительно на стороне гаранта. В обоснование этого утверждения приводятся два аргумента. Во-первых, в международной коммерческой практике банк-гарант выдает гарантию в пользу бенефициара, получив инструкции от принципала. Фактически банк-гарант направляет текст гарантии бенефициару, и, если по истечении указанного срока от него не поступит возражений, считается, что соглашение достигнуто. Во-вторых, установление договорных отношений предполагает предоставление встречного удовлетворения. В противном случае возникновение таких отношений считается несостоявшимся. Применительно к банковской гарантии встречное удовлетворение заключается в согласии бенефициара вступить в отношения с принципалом, и соответственно бенефициар, намеревающийся заключить какое-либо соглашение с принципалом и требующий от принципала предоставления гарантии, получив такую гарантию, заключает соглашение. Тем самым требование о предоставлении встречного удовлетворения считается соблюденным..

Практически все предусмотренные в российском гражданском законодательстве виды обеспечения исполнения обязательств носят договорный характер. Это напрямую относится к залогу, задатку, поручительству, неустойке и косвенно к удержанию. Институт банковской гарантии выбивается из этого ряда. Для подтверждения правоты этого положения можно привести такую аргументацию.

Если предположить, что банковская гарантия - договор между гарантом и бенефициаром, необходимо признать: для возникновения гарантийного обязательства требуется получение гарантом прямо выраженного согласия бенефициара с условиями гарантии, причем без каких-либо изменений этих условий (т.е. акцепта бенефициаром оферты гаранта).

Можно ли говорить о встречной оферте, если бенефициар вносит какие-либо изменения в условия гарантии, направленной в качестве оферты бенефициару?

Представляется, что нет. Ведь в противном случае собственно гарантией следует считать документ, направленный бенефициаром гаранту, а первоначальную гарантию - вызовом на оферту, что не соответствует ст.368 ГК РФ. Молчание же бенефициара вряд ли может рассматриваться как акцепт, ибо не будут соблюдены требования п.2 ст.438 ГК РФ, в соответствии с которым молчание может рассматриваться в качестве акцепта только в случаях, когда это установлено законом либо вытекает из обычаев делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Осуществление бенефициаром по получении банковской гарантии действий по исполнению основного договора также не может рассматриваться в качестве акцепта гарантии, ибо такие действия совершаются в отношении третьего лица и совсем по другому правовому основанию - договору между ним и принципалом. Более того, в ст.371 ГК РФ сформулирован принцип безотзывности банковской гарантии. Если бы банковская операция по выдаче гарантии представляла собой договор, приведенная норма была бы бессмысленной, учитывая, что расторжение договора подчиняется общему правилу ст.450 ГК РФ и возможно либо по соглашению сторон, либо по решению суда.

Таким образом, банковскую гарантию следует рассматривать как одностороннее обязательство гаранта, которое возникает в результате совершенной им односторонней сделки - выдачи гарантии.

Белорусское законодательство исходит из тех же позиций, что и нормы российского права. Анализируя требования ст.168 БК РБ, можно утверждать, что понимание банковской гарантии как договора между гарантом и бенефициаром противоречит ее сущности, определяемой на основании упомянутой статьи, в силу которой гарантия выдается исключительно по поручению должника бенефициара по основному обязательству (принципала) и обязательство гаранта платить по гарантии зависит от ее условий, определяемых самим гарантом. Поскольку для принятия гарантом обязательства уплатить определенную сумму имеет значение только указание принципала, можно утверждать, что данное обязательство носит односторонний характер, даже если бенефициар будет иметь возможность влиять на содержание условий этого обязательства. Для реализации своего права требовать платеж по гарантии бенефициар лишь должен предъявить требование о платеже и документы, представление которых требуется в соответствии с условиями гарантии.

Этот вывод подтверждается и другим положением ст.168 БК РФ, согласно которому после выдачи банковской гарантии никакие дополнительные соглашения гаранта и принципала не создают для бенефициара правовых последствий.

Итак, банковская гарантия представляет собой самостоятельное гражданско-правовое обязательство одностороннего характера одного субъекта - гаранта перед бенефициаром, которое следует отличать от гарантийной операции, т.е. операции по выдаче банковской гарантии. В такой операции участвуют как минимум три лица (банк-гарант, бенефициар и принципал), а в случае непрямой гарантии - четыре (банк-гарант, банк-эмитент, бенефициар и принципал).

Независимый характер банковской гарантии как основной атрибут ее
юридической природы

Целесообразно выделить два атрибута, присущих банковской гарантии. Именно они характеризуют ее как уникальный способ обеспечения исполнения обязательств по российскому и белорусскому законодательству. Это:

независимый характер банковской гарантии;

специфика взаимоотношений "гарант - принципал".

Первое - независимость банковской гарантии от основного обязательства - выделяет ее из круга всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств. В Гражданском кодексе РФ прямо указано на то, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст.370). В белорусском законодательстве данной формулировке адекватно корреспондирует формулировка ст.168 БК РБ. По мнению профессоров М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, "принцип независимости гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству"*(9).

Аналогичным образом, вследствие того что банковская гарантия независима от основного обязательства, его прекращение, недействительность или неисполнение не влияют на судьбу банковской гарантии. В качестве обстоятельств, прекращающих или изменяющих банковскую гарантию, могут выступать только действия сторон по этому обязательству или истечение его срока; в некоторых случаях для прекращения гарантии кроме самих действий необходим возврат гарантийного обязательства.

Исчерпывающий перечень оснований для прекращения гарантии содержится в п.1 ст.378 ГК РФ. Обязательства гаранта перед бенефициаром прекращаются:..

уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств (п.1 ст.378). Гарант, уплативший бенефициару обусловленную в гарантии сумму, имеет право предъявить регрессное требование к принципалу о возмещении понесенных им расходов (п.1 ст.379).

Схожие нормы содержит и белорусское законодательство, хотя помимо названных в российском праве четырех оснований прекращения гарантийного обязательства Банковский кодекс упоминает еще одно - согласно ст.177 обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии прекращается:

при уплате бенефициару денежной суммы, на которую выдана гарантия;

после окончания срока, на который выдана гарантия;

вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств;

по истечении шести лет с даты выдачи гарантии, если в ней не указана дата окончания срока ее действия, либо если платеж по гарантии обусловлен наступлением какого-нибудь события, либо если оговорка о неприменении срока действия гарантии не включена в ее текст.

Если действие банковской гарантии прекращено, гарант не позднее рабочего дня, следующего за днем прекращения ее действия, уведомляет об этом принципала. Эту формулировку следует признать более конкретной, чем аналогичное положение российского законодательства: гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала (п.2 ст.378 ГК РФ). Совершенно противоположные российским положениям, касающимся регрессных требований гаранта к принципалу, нормы содержатся в белорусском законодательстве. Согласно ст.178 БК РБ гарант не имеет права в порядке регресса требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, если иное не предусмотрено соглашением гаранта и принципала. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения денежных сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями банковской гарантии или уплаченных за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром. Таким образом, белорусское законодательство содержит два коренных отличия от российского:

оно допускает выдачу бессрочных банковских гарантий*(10).

оно не допускает предъявления регрессного требования гаранта к принципалу (правда, устанавливает диспозитивный характер соответствующей нормы).

Как справедливо отмечает профессор В.В. Витрянский, с практической точки зрения важно ответить на вопрос, могут ли служить основаниями прекращения банковской гарантии общие основания прекращения обязательства (гл.26 ГК РФ), ведь специальные правила о прекращении банковской гарантии включают в себя и некоторые общие основания прекращения гражданско-правового обязательства. Например, уплата бенефициару гарантом суммы, на которую выдана банковская гарантия, означает надлежащее исполнение должником своего обязательства, что признается общим основанием прекращения всякого обязательства (п.1 ст.408); отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства может быть одновременно квалифицирован как прощение долга (ст.415). Что касается иных общих оснований прекращения гражданско-правового обязательства, то, исходя из содержания норм, их устанавливающих, представляется, что нет никаких препятствий для их применения и к обязательствам, вытекающим из банковской гарантии. Таким образом, помимо специальных оснований прекращения банковской гарантии, предусмотренных в ст.378 ГК РФ, основанием прекращения обязательств гаранта могут служить также отступное (ст.409), зачет встречного однородного требования (ст.410), совпадение должника и кредитора в одном лице (ст.413), новация обязательства (ст.414) и др. Исключение составляет лишь такое основание прекращения обязательства, как невозможность исполнения (ст.416), которое не подлежит применению к любому денежному обязательству, включая и банковскую гарантию*(11).

Гражданский кодекс устанавливает безотзывность банковской гарантии и непередаваемость прав по ней, однако эти положения закона носят диспозитивный характер - стороны в гарантийном обязательстве могут предусмотреть иное (ст.371, 372). Аналогичные нормы содержатся и в белорусском Банковском кодексе (ст.169, 170). Однако ст.169 содержит одну весьма странную норму: внесение изменений и дополнений в текст банковской гарантии после ее выдачи допускается с согласия бенефициара. Если принять во внимание норму ст.166 - банковская гарантия является обязательством гаранта, выданным в пользу бенефициара (т.е. сделкой, формируемой волеизъявлением одной стороны), и сопоставить ее с нормой ст.169 о соглашении между гарантом и бенефициаром относительно содержания изменений, вносимых в текст уже существующей гарантии (т.е. о формировании нового условия гарантии путем волеизъявления двух сторон), то следует признать, что белорусское законодательство признает возможность изменения (трансформации) юридической природы банковской гарантии на протяжении периода ее существования с односторонней сделки на договор. Это интересное открытие еще раз возвращает нас к вопросу о договорном характере банковской гарантии и дает основания усомниться в жестком одномерном подходе к таковому. Хотя справедливости ради следует сказать, что многое зависит от точных формулировок конкретных правовых норм.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов (ст.374 ГК РФ). В гарантии в качестве документов, прилагаемых к требованию о платеже, не должны указываться документы, объясняющие причину обращения бенефициара к гаранту, например документы, подтверждающие, что бенефициар выполнил свои обязательства по договору, а принципал не совершает встречное удовлетворение в установленные сроки. Это связано с тем, что при выдаче гарантии по требованию гарант имеет дело не с фактом невыполнения обязательства принципалом, а только с документами. Однако ничто не мешает гаранту указать в качестве документа, который необходимо приложить к требованию, решение суда, удовлетворившее иск бенефициара к принципалу, вытекающий из основного обязательства. Наряду с этим гарант может удовлетворить требование бенефициара по гарантии без предъявления последним каких-либо документов, кроме самого письменного требования с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, если это условие сформулировано в гарантии. Ответственность гаранта, в отличие от ответственности поручителя, не является ни субсидиарной, ни солидарной, так как гарант отвечает независимо от принципала. Это самостоятельная (автономная) ответственность гаранта, которая наступает при наличии одного юридического факта - неисполнения должником-принципалом своего обязательства перед кредитором-бенефициаром.

В российской юридической науке было выделено несколько проявлений независимости гарантийного обязательства от основного:

- недействительность основного обязательства не влечет за собой недействительности обязательства гаранта перед бенефициаром;

- банковская гарантия продолжает действовать при изменении основного обязательства;

- отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет за собой недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром;

- прекращение основного обязательства независимо от основания не может повлечь за собой прекращения гарантии;

- при переводе принципалом долга на иное лицо гарант не освобождается от исполнения обязательства, а также данные действия должника не влекут за собой прекращения обязательства гаранта;

- исполнение принципалом обязательства в части или полностью не влечет за собой прекращения обязательства гаранта;

- на срок давности по гарантийному обязательству не влияет истечение срока исковой давности по основному обязательству.

Специфика взаимоотношений "гарант - принципал"
в банковской гарантии

Содержание правовых отношений гаранта и принципала включает в себя следующие права и обязанности:

за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п.2 ст.369 ГК РФ);

по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами (п.1 ст.375);

гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, в порядке и на условиях, определяемых соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п.1 ст.379). Если гарант уплатил бенефициару денежные суммы не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательств гаранта перед бенефициаром, он не вправе требовать от принципала возмещения этих сумм. Однако соглашением гаранта с принципалом может быть предусмотрено иное, в том числе полная или частичная компенсация соответствующих расходов гаранта принципалом (п.2 ст.379);

гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала (п.2 ст.378);

гарант, которому при рассмотрении требования бенефициара и приложенных к требованию документов стало известно об исполнении основного обязательства, его недействительности или прекращении, должен немедленно сообщить об этом принципалу и бенефициару (п.2 ст.376).

Аналогичные нормы содержатся и в белорусском законодательстве. За выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение (ст.167 БК РБ). При получении требования бенефициара о платеже по банковской гарантии гарант должен не позднее следующего рабочего дня уведомить принципала о поступившем требовании и передать ему копии требования и сопровождающих документов (ст.173). Если действие банковской гарантии прекращено, гарант не позднее рабочего дня, следующего за днем прекращения ее действия, уведомляет об этом принципала (ст.177). Гарант, которому до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, в обеспечение исполнения которого выдана банковская гарантия, полностью или в определенной части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу (ст.175).

Можно утверждать: специфика отношений "гарант - принципал", связанных с выдачей банковской гарантии, заключается в следующем:

такие отношения носят возмездный характер;

такие отношения должны быть опосредованы соглашением.

Вместе с тем следует отметить, что наличие или отсутствие соглашения о предоставлении банковской гарантии никак не влияет на действительность самой банковской гарантии. Эта точка зрения подтверждается и практикой арбитражных судов. Так, при разрешении конкретных споров они исходят из того, что гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Как указывается в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии"*(12), отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет за собой недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром (п.3).

Правовая природа и содержание соглашения гаранта и принципала законодательством также не определены, поэтому его условия можно установить исходя из целей сторон, заключающих соглашение, т.е. из того результата, который они должны получить, исполнив соглашение. Отдельные ученые трактуют соглашение о предоставлении банковской гарантии как договор комиссии. Такой точки зрения придерживаются, например, Л.А. Новоселова, Л.С. Хейфец и В.Л. Григорьев. Существует мнение, что соглашение о предоставлении банковской гарантии есть не что иное, как договор купли-продажи. Соглашение о предоставлении банковской гарантии является возмездным в силу п.2 ст.369 ГК РФ и ч.2 ст.167 БК РБ. Эта норма сформулирована как императивная, следовательно, стороны не могут отменить ее своим соглашением. Как показала коммерческая практика, рассчитывая плату за предоставление банковской гарантии, гаранты обычно учитывают следующие факторы:..

потенциальный риск платежа бенефициару по гарантии;

вероятность возмещения уплаченных сумм за счет принципала (следует отметить, что чем выше риск платежа по гарантии и чем ниже вероятность исполнения регрессных обязанностей принципалом, тем чаще гаранты просят принципалов предусмотреть обеспечение своих регрессных обязанностей способами, указанными в законодательстве);

операционные расходы.

Напрашивается вывод: взимаемая с принципала плата за гарантию тем меньше, чем стабильнее его финансовое состояние, короче срок предъявления требования к гаранту, надежнее обеспечено регрессное требование гаранта к принципалу, сложнее условия, при выполнении которых бенефициар может предъявить требования к гаранту. Необходимо еще раз подчеркнуть, что ни российское, ни белорусское законодательство не содержат требования об обязательном заключении соглашения о предоставлении банковской гарантии. Следовательно, банковская гарантия может быть выдана и без данного соглашения. Однако важность решения вопросов, составляющих содержание таких соглашений, делает их заключение весьма желательным, и прежде всего для гарантов.

Форма, порядок вступления в силу и функции банковских гарантий

Интересными для формально-логического анализа представляются правовые нормы о форме банковской гарантии и порядке вступления ее в силу. Согласно и российскому, и белорусскому праву банковская гарантия представляет собой письменное обязательство гаранта перед бенефициаром (ст.368 ГК РФ, ч.1 ст.166 БК РБ). Однако если российское право вообще не упоминает термин "форма" в тексте соответствующих статей Гражданского кодекса, то белорусское право содержит отдельное правило на сей счет - банковская гарантия должна быть выдана в письменной форме. К таковой приравнивается и банковский электронный документ (ч.3 ст.167. БК РБ).

Схожую позицию занимают оба анализируемых документа и в отношении требования бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, которое должно быть представлено гаранту только в письменной форме (п.1 ст.374 ГК РФ, ч.1 ст.172 БК РБ).

Что касается порядка вступления банковской гарантии в силу и сроках ее действия, то следует обратить внимание на ряд нюансов. Согласно российскому праву банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное (ст.373 ГК РФ). Требование бенефициара о выплате денежных сумм по гарантии должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (п.2 ст.374 ГК РФ). Фактически это означает, что гарантия вступает в силу в момент принятия на себя гарантом одностороннего обязательства путем выдачи письменного документа соответствующего содержания и действует в течение срока, в нем обозначенного и являющегося существенным условием гарантии, без которого гарантийного обязательства просто не возникает. Иными словами, банковские гарантии, статут которых - российское право, с момента их выдачи являются срочными.

По-другому обстоит дело в белорусском праве. Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если иное не оговорено в тексте гарантии. Однако банковская гарантия считается выданной с момента вручения ее бенефициару, а не с момента принятия одностороннего обязательства гарантом (ч.1 ст.171 БК РБ). Если банковская гарантия передается бенефициару по почте либо посредством электронного документа, она считается выданной с момента передачи ее предприятию связи либо ввода электронного документа в информационную систему отправителя (ч.2 ст.171 БК РБ). Требование бенефициара о выплате гарантийной суммы должно быть получено гарантом не позднее срока действия банковской гарантии (ч.2 ст.172 БК РБ). Однако срок действия гарантии не является ее существенным условием, т.е. гарантия может быть выдана без его указания, и при этом она рассматривается как юридически действительная. Тем не менее такое положение вещей не превращает гарантию в бессрочное обязательство, ибо гарантия без указания срока ее действия прекращается по истечении шести лет с даты ее выдачи (ч.1 ст.177 БК РБ). Таким образом, если по российскому праву сама банковская гарантия содержит в своем тексте условие о сроке ее действия, то по белорусскому праву срок действия гарантии либо может быть указан в ней самой, либо определяется законодательно. В этом смысле и российские, и белорусские гарантии являются срочными.

Согласно и российскому, и белорусскому праву банковские гарантии выполняют следующие функции:

обеспечительная функция позволяет обеспечить исполнение коммерческих и финансовых обязательств должником (принципалом) перед кредитором (бенефициаром) путем предоставления последнему компенсации гарантом в случае неисполнения обязательств должником;

распределительная функция отвечает за распределение рисков между сторонами, подписавшими основной контракт, которое зависит от механизма выплаты гарантийной суммы. Так, гарантия с оплатой по первому требованию в значительной степени исключает риски для бенефициара;

стимулирующая функция предполагает стимулирование должника (принципала) к точному и своевременному исполнению своих обязательств под угрозой предъявления гарантии к оплате;

защитная функция предусматривает защиту интересов бенефициара от рисков, связанных с недобросовестным и ненадлежащим исполнением принципалом своих обязательств по основному контракту;

сигнальная функция свидетельствует о финансовом положении принципала и его способности выполнить свои обязательства по основному контракту, так как согласие банка выдать гарантию свидетельствует с высокой степенью вероятности о достаточно устойчивом финансовом положении принципала.

Подводя итог, остановимся на основных положениях российской правоприменительной практики в отношении банковских гарантий. В этом контексте информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 представляет собой неоценимый документ, содержащий разъяснения, не нуждающиеся в дальнейших комментариях:

- для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства;

- при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает. Срок, на который выдана гарантия, существенное условие гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст.432 ГК РФ следует считать не возникшим;

- отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет за собой недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Гарантийное обязательство между гарантом и бенефициаром возникает на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом;

- при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара на основании злоупотребления правом (ст.10 ГК РФ);

- обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии;

- ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное;*(13).

- иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно предъявленное требование об уплате денежной суммы, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности;

- отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. Из ст.368 ГК РФ не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии.

У.Э. Батлер,

профессор сравнительного права

юридического факультета Лондонского университета,

доктор юриспруденции (Гарвардский университет),

доктор права (Университет Джонса Хопкинса)

Н.Ю. Ерпылева,

доцент Московской школы социальных и экономических наук

Академии народного хозяйства при Правительстве РФ,

кандидат юридических наук (МГУ им. М.В. Ломоносова),

магистр права (Лондонский университет)

"Законодательство и экономика", N 2, февраль 2004 г.

--------------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. - 1994. - N 32. - Ст.3301; 2003. - N 2. - Ст.167.

*(2) Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2000. N 106. - Рег. от 31 октября 2000 г. N 2/219.

*(3) Текст Конвенции на рус. яз. см.: Бекяшев К.А., Ходаков А.Г. Международное частное право: Сб. док. - М., 1997. - С.633-640.

*(4) Международное частное право: Сб. норм. док. - М., 1994. С.455-461.

*(5) Там же. - С.462-471.

*(6) Ведомости СНД и ВС СССР. - 1991. - N 26. - Ст.734.

*(7) СЗ РФ. - 1996. - N 6. - Ст.492; 2002. - N 12. - Ст.1093.

*(8) Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. - 1996. - N 3. - С.119.

*(9) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1998. - С.478.

*(10) Российское законодательство рассматривает срок действия банковской гарантии как ее существенное условие. Согласно п.2 ст.374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

*(11) Витрянский В.В. Банковская гарантия // Хозяйство и право. 1998. N 10. - С.12.

*(12) Вестник ВАС РФ. - 1998. - N 3.

*(13) Следует различать обязательство гаранта перед бенефициаром, предел которого ограничивается уплатой денежной суммы, на которую выдана гарантия, и ответственность гаранта перед бенефициаром за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по банковской гарантии, предел которой не ограничен, если иное не оговорено в тексте гарантии (ст.377 ГК РФ и ст.176 БК РБ).