Проблемы уголовно-правовой оценки деятельности посредника, провокатора и инициатора преступления в уголовном праве РФ (Н.В. Артеменко, А.М. Минькова, "Журнал российского права", N 11, ноябрь 2004 г.)

Проблемы уголовно-правовой оценки деятельности посредника,
провокатора и инициатора преступления в уголовном праве РФ

Традиционным для российского уголовного права является деление видов соучастников по ролевому признаку в зависимости от особенностей и характера выполняемых ими в ходе совместной преступной деятельности функций. При подобном подходе оптимальная законодательная конструкция должна отвечать требованиям точности и ясности описания специфических способов поведения каждого из соучастников. Другими словами, норма уголовного закона должна быть построена таким образом, чтобы, во-первых, с исчерпывающей полнотой определить все возможные функционально-ролевые формы и способы умышленного участия в совместном совершении умышленного преступления и, во-вторых, разграничить виды соучастников, избегая содержательных повторов и дублирования признаков при их описании.

Действующее уголовное законодательство, сохранив уже известную российскому уголовному праву классификацию видов соучастников, несколько расширило и конкретизировало формы их деятельности*(1). Однако разнообразие функций, фактически выполняемых отдельными лицами, совместно совершающими преступление, полностью не укладывается и в этот несколько расширенный формат.

Об этом свидетельствует, прежде всего, анализ норм Особенной части Уголовного кодекса РФ. В частности, в ст. 290 и 291 УК РФ обозначена фигура посредника в даче и в получении взятки, правовой статус которого не определен. В связи с этим при квалификации его действий правоприменитель сталкивается со значительными трудностями. В УК РСФСР 1960 г. посредничество во взяточничестве было криминализировано как самостоятельный вид исполнительской деятельности (ст. 174.1 УК РСФСР). В соответствии с разъяснениями, данными в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. "О судебной практике по делам о взяточничестве", посредником признавалось лицо, которое, действуя по поручению взяткодателя или взяткополучателя, непосредственно передает предмет взятки. При этом вопрос о соотношении посредничества и соучастия во взяточничестве в данном постановлении однозначно решен не был - в ходе квалификации соучастие во взяточничестве фактически поглощало посредничество: "Лицо, которое организует дачу или получение взятки, подстрекает к этому либо является пособником дачи или получения взятки и одновременно выполняет посреднические функции, несет ответственность за соучастие в даче или получении взятки... В этих случаях дополнительной квалификации по ст. 174.1 УК РСФСР не требуется"*(2).

И сегодня вопрос о юридической природе и квалификации посреднических действий при взятке остается открытым. Более того, в силу отсутствия в УК РФ самостоятельной уголовно-правовой нормы об ответственности за посредничество во взяточничестве он актуализировался. В связи с этим в литературе было высказано предложение рассматривать при некоторых обстоятельствах посредника во взяточничестве как исполнителя дачи взятки, поскольку он действует в интересах и по сговору с "представляемыми им лицами"*(3). Однако Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" (п. 8) возможность подобной квалификации исключил, но роль посредника при этом не конкретизировал, ограничившись указанием на то, что уголовная ответственность посредника во взяточничестве в зависимости от конкретных обстоятельств по делу и его роли в даче или получении взятки наступает лишь в случаях, предусмотренных ст. 33 УК РФ*(4).

Б.В. Волженкин определяет посредника как лицо, действующее со стороны взяткодателя либо взяткополучателя и передающее предмет взятки непосредственно самому получателю взятки или посреднику, действующему со стороны взяткополучателя. В первом случае посредник представляет чужие интересы, выступает не от своего имени и ни в коем случае не может быть инициатором взятки. Во втором - посредник во взяточничестве выступает от имени и по поручению взяткополучателя и получает предмет взятки не для себя, а для передачи своему доверителю, который обязуется совершить определенные действия в интересах взяткодателя. Таким образом, посредник, по мнению Б.В. Волженкина, фактически способствует совершению преступления взяткодателем и взяткополучателем, то есть является соучастником в совершении ими преступлений (в зависимости от выполненной им роли - организатором, подстрекателем или пособником)*(5). В предлагаемом подходе есть, по крайней мере, два момента, которые, по нашему мнению, требуют уточнения. Во-первых, Б.В. Волженкин категорически отрицает возможность того, что инициатива в даче взятки может исходить от посредника со стороны взяткодателя. Полагаем, что подобное вполне допустимо, например, в ситуации, когда посредник предлагает потенциальному взяткодателю "решить проблему" и обещает "свести с нужным человеком", что и делает в дальнейшем. В данном случае посредник выступает в качестве подстрекателя или организатора. Во-вторых, при описании действий посредника со стороны взяткополучателя Б.В. Волженкин настаивает на том, что такой посредник выступает от имени и по поручению взяткополучателя. По сути дела, речь идет о представительских функциях в гражданско-правовом смысле. В соответствии же со ст. 182 ГК РФ представителем признается лицо, действующее в чужих интересах от имени представляемого, что вполне возможно в посредничестве во взяточничестве. Но посредник может действовать и от собственного имени, позиционируя себя именно в качестве посредника, при условии "добросовестного" выполнения своих функций (иначе речь идет о мошенничестве).

Авторы "Курса уголовного права" также исходят из того, что квалификация действий посредника определяется институтом соучастия*(6). Однако решение, предполагающее возможность вариативной оценки действий посредника как пособника, подстрекателя или организатора, поддерживается не всеми специалистами. Так, Е. Краснопеева указывает, что "по содержанию и характеру действий, фактически совершаемых при посредничестве во взяточничестве, посредник не может быть отнесен к исполнителю (соисполнителю) дачи или получения взятки, организатору этих деяний или подстрекателю к тому или другому и представляет собой пособника"*(7). Это положение фактически возвращает нас к пониманию посредничества, существовавшему в научной литературе советского периода, в которой выделялось физическое посредничество во взяточничестве, когда лицо непосредственно передавало предмет взятки, и интеллектуальное, когда лицо содействовало установлению контакта, соглашения о даче-получении взятки между взяткодателем и взяткополучателем*(8). Однако далее Е. Краснопеева проводит любопытное сопоставление признаков посредничества во взяточничестве и пособничества в том виде, в котором оно описано в ч. 5 ст. 33 УК РФ. Исходя из законодательного определения, она считает возможным признавать пособником "только интеллектуальное посредничество во взяточничестве, то есть такое, которое проявляется в советах, указаниях или предоставлении информации. Физическое же посредничество во взяточничестве, - по ее мнению, - не обладает ни одним из признаков, альтернативно характеризующих пособничество, и потому по УК РФ 1996 года не является преступлением"*(9). Налицо пробел законодательного регулирования, который в литературе предлагается восполнить путем восстановления специальной нормы об ответственности за посредничество во взяточничестве*(10). Однако, по нашему мнению, этот вариант неприемлем.

Посредничество во взяточничестве не единственный случай посредничества в преступлении. Можно назвать минимум три состава, в рамках которых фигура посредника будет если не обязательной, то вполне возможной - это коммерческий подкуп, торговля несовершеннолетними, убийство по найму. По сути, во всех случаях, когда преступление носит квазидоговорный характер, весьма высока вероятность появления посредника. При этом следует иметь в виду, что в отличие от гражданско-правового понимания в уголовном праве посредник может выступать как от своего имени, так и от имени представляемого, действуя как возмездно, так и безвозмездно. Посредничество-представительство также возможно во взаимоотношениях физических и юридических лиц с государством, в том числе и в случаях, когда эти отношения носят уголовно наказуемый характер - при уклонении от уплаты налогов (налоговый агент), таможенных платежей (таможенный брокер), при регистрации юридического лица, при регистрации эмиссии ценных бумаг и т.п.

Таким образом, можно констатировать, что законодательный пробел носит системный характер, который может быть устранен только путем коррекции Общей части УК РФ. Причем здесь возможны три варианта, обозначенные в доктрине: а) расширение понятия пособника путем указания в ч. 5 ст. 33 УК РФ на "иные способы"; б) четкое описание там же посреднических действий*(11); в) выделение в законе нового вида соучастника - посредника. Оптимальным представляется последний вариант, так как по своим функциям посредник - участник преступления особого рода, деятельность которого носит синтетический характер, не охватываемый в полной мере и расширенным понятием пособничества. Посредник может выступать связующим звеном между участниками преступления, между соучастниками преступления и третьими лицами, представляющими интересы потерпевшего, либо самим потерпевшим, передавать информацию, а также вещи (предмет преступления, орудия и средства), лично не предоставляя их.

В связи с изложенным считаем необходимым расширение классификации видов соучастников за счет включения в нее новой фигуры - посредника, законодательное описание признаков которого можно предложить в виде следующей редакции ч. 6 ст. 33 УК РФ: "Посредником признается лицо, способствующее установлению контакта между соучастниками, действующее по поручению лиц, участвующих в преступлении в их интересах в отношениях с иными лицами, а также передающее предмет преступления, орудия и средства преступления, сообщения и иную информацию соучастникам и иным лицам".

Помимо посредника существует еще одна фигура, деятельность которой находится в тесной связи с совершением преступления другим лицом, но не "укладывается" в имеющуюся законодательную регламентацию соучастия - провокатор преступления. В русском языке под провокатором обычно понимается "тот, кто подстрекает кого-либо к чему-либо нежелательному, неприятному по своим последствиям"*(12).

В действующем уголовном законе в качестве специального вида исполнительской деятельности криминализирована провокация двух преступлений - взятки и коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ). Однако провоцировать можно на совершение фактически любого преступления, и в этом случае возникает вопрос о правовой оценке провокаторской деятельности. В свое время он поднимался еще дореволюционными криминалистами для оценки действий агентов-провокаторов, которые предлагалось признавать уголовно наказуемыми и оценивать как подстрекательство*(13). Подобная точка зрения на природу провокации превалировала и в доктрине советского уголовного права*(14). В настоящее время эта проблема вновь активно обсуждается на страницах печати*(15).

Большинство специалистов предлагает рассматривать деятельность провокатора в рамках института соучастия. Так, по мнению В.Д. Иванова, "действия провокатора должны оцениваться в зависимости от характера его деятельности по ч. 3 ст. 33 УК РФ и соответствующей статье Особенной части УК РФ при организации им преступления и по ч. 4 ст. 33 УК РФ - при подстрекательстве"*(16).

В "Словаре по уголовному праву" провокация определяется как "специфическая разновидность подстрекательства, под которой обычно понимается побуждение представителем власти, осуществляющим правоохранительную деятельность, другого лица к совершению противоправного деяния с целью получения изобличающих доказательств"*(17).

По нашему мнению, подобный подход необоснованно сужен и в полной мере не отражает субъективные и объективные особенности провокаторской деятельности. Анализ нормы ст. 304 УК РФ позволяет говорить о том, что целевые установки провокации не ограничиваются стремлением предать лицо уголовной ответственности либо искусственно создать доказательства его вины. Непосредственно в тексте уголовного закона определена еще одна цель провокации - шантаж. "Суть провокации, - по мнению Б.В. Волженкина, - состоит в том, что провокатор сам возбуждает у другого лица намерение совершить преступление с целью последующего изобличения этого лица либо его шантажа, создания зависимого положения и т.п."*(18).

В качестве цели провокации можно назвать также желание обезопасить себя от уголовного преследования путем искусственного создания обстановки необходимой обороны. Подобная ситуация была описана в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. N 14 "О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств", и получила в теории уголовного права название "провокация необходимой обороны". Верховный Суд разъяснил, "что не может быть признано находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, которое намеренно вызвало нападение, чтобы использовать его как повод для совершения противоправных действий (развязывание драки, учинение расправы, совершение акта мести и т.п.)"*(19).

Объективная сторона провокации также не ограничивается склонением другого лица к совершению преступления путем уговора, подкупа, угроз, что можно квалифицировать как подстрекательство к преступлению. Провоцировать на совершение преступления можно и путем воздействия на объективную действительность - создание обстановки и условий, вызывающих совершение преступления. Именно таким образом описывалась провокация взятки в ст. 115 УК РСФСР 1922 г. и ст. 119 УК РСФСР 1926 г. Вполне возможно совершение таким способом и преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ (пакет с деньгами просто оставляют в кабинете). Возникает вопрос, как оценивать подобного рода действия (воздействие не на лицо, а на окружающую обстановку) применительно к иным составам преступления. Подстрекательством к преступлению это не является, организацией преступления тоже. По сути дела, это вообще нельзя считать соучастием в преступлении, так как наряду с объективной совместностью отсутствуют субъективные признаки соучастия - единство умысла, осознание совместности, двусторонняя интеллектуальная связь. В теории уголовного права было высказано предложение о квалификации провокации преступления, совершенной должностным лицом правоохранительных или контролирующих органов с целью получения изобличающих доказательств, как превышения должностных полномочий (ст. 286 УК РФ)*(20). Однако в случае провокации в иных целях (шантаж) или частными лицами подобная квалификация невозможна. Таким образом, можно сделать вывод, что в данном случае (провокация преступления, совершенная должностными лицами в личных интересах или частными лицами путем создания обстановки или условий, вызывающих совершение преступления), несмотря на очевидную опасность содеянного, это правонарушение нормами уголовного закона не охватывается, и мы вновь сталкиваемся с пробелом в праве.

А.А. Арутюнов предлагает ликвидировать его путем введения в УК РФ статьи "Провокация преступления", в которой определяет провокацию преступления как склонение лица к совершению преступления либо организацию совершения преступления с целью выдать спровоцированное лицо органам власти и устанавливает ее наказуемость (провокатор преступления несет ответственность на общих основаниях как подстрекатель или организатор преступления)*(21). Полагаем, что это предложение неприемлемо. Во-первых, не определена правовая природа провокации (самостоятельный институт или разновидность соучастия). Во-вторых, субъективная сторона провокации в данном определении ограничена одной-единственной целью - выдать лицо представителям власти (перечень целей значительно шире).

По нашему мнению, Уголовный кодекс требуется дополнить специальной статьей, предусматривающей ответственность за провокацию преступления. Целесообразно эту норму расположить в главе "Преступления против правосудия" путем включения в нее ст. 304.1, исключив из нее специальную норму о провокации взятки или коммерческого подкупа, в следующей редакции:

"1. Провокация преступления, то есть склонение другого лица к совершению преступления, а равно заведомое создание обстановки и условий, вызывающих преступление, в целях последующего изобличения лица, искусственного создания доказательств совершения преступления, шантажа - наказывается...

2. Те же деяния, совершенные должностными лицами, - наказываются...

3. Провокация тяжких или особо тяжких преступлений, а равно повлекшая тяжкие последствия, - наказывается...".

Наконец, неоднозначно решается вопрос и об оценке деятельности, определении места в структурной классификации видов соучастников такой фигуры, как инициатор преступления ("зачинщик" - по терминологии дореволюционного права и законодательства). Буквально "инициатор" означает "тот, кто действует, проявляя инициативу в чем-нибудь"*(22). Другими словами, это лицо, которое предлагает идею - совершить преступление. Однако, как показывает практика, его роль этим не ограничивается, поскольку он сам принимает участие в организации, подготовке, а, может быть, и в исполнении объективной стороны конкретного преступления. Такая неопределенность содержания понятия "инициатор", а также объективная возможность проявления инициативы (от лат. initium - начало) любым соучастником, за исключением пособника, снимают, по нашему мнению, вопрос о выделении инициатора в качестве самостоятельного вида соучастника. Вместе с тем вызывает сомнение предложение П.Ф. Тельнова об отказе от использования данного понятия в судебной практике*(23). Дело в том, что инициирующая роль является тем качеством соучастника, которое наряду с объемом совершенных им конкретных противоправных действий позволяет оценить степень его участия в совершении преступления. Особую значимость установление инициатора приобретает в случаях соисполнительства (например, при причинении смерти или вреда здоровью в драке, хищении чужого имущества), поскольку именно степень фактического участия в совершении преступления*(24) будет являться объективным критерием индивидуализации наказания судом. Безусловно, проявление инициативы в совершении преступления при прочих равных условиях повышает степень общественной опасности конкретного соучастника. Однако вряд ли инициирующая роль лица в совершении преступления "должна учитываться при назначении наказания в качестве обстоятельства, отягчающего наказание (п. "г" ч. 1 ст. 63 УК)"*(25). Представляется, что инициатива совершить преступление далеко не во всех случаях влечет последующее проявление особой активности (как этого требует законодатель) в ходе его подготовки и (или) осуществления.

Таким образом, квалификация действий инициатора, на наш взгляд, вполне корректна в рамках существующей классификации видов соучастников, а потому выделение его в качестве особого вида соучастника вряд ли обоснованно. Однако инициирующая роль лица в совершении преступления (как один из факторов, позволяющих судить о степени участия в преступлении, и свидетельство более высокой степени общественной опасности конкретного соучастника) должна быть учтена судом при индивидуализации ответственности лиц, совместно участвовавших в совершении преступления (ст. 67 УК РФ).

Кроме того, установление фигуры инициатора совершения преступления в судебной практике может иметь важное значение и вне рамок института соучастия. В частности, определение лица, от которого исходила инициатива в совершении преступления, может в ряде случаев повлиять на квалификацию содеянного (например, при решении вопроса о наличии или отсутствии необходимой обороны в ситуации обоюдной драки, отграничении убийства из хулиганских побуждений от убийства в ссоре или драке)*(26).

Н.В. Артеменко,

доцент Ростовского госуниверситета,

кандидат юридических наук

А.М. Минькова,

старший преподаватель Ростовского госуниверситета,

кандидат юридических наук

"Журнал российского права", N 11, ноябрь 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Так, в УК РФ 1996 г. было расширено законодательное определение исполнительской деятельности за счет включения соисполнительства и непосредственного исполнения; организатором преступления наряду с лицом, организовавшим совершение преступления или руководившим его исполнением, стало признаваться также лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими; были уточнены способы подстрекательства; детализированы виды пособничества.

*(2) Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам. М., 1999. С. 303-304.

*(3) См.: Аникин А. Ответственность за взяточничество по новому УК // Законность. 1997. N 6. C. 33.

*(4) См.: Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам / Сост. С.Г. Ласточкина, Н.Н. Хохлова. М., 2001. С. 290.

*(5) См.: Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 246-247.

*(6) См.: Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 5 / Под ред. Г.И. Борзенкова и B.C. Комиссарова. М., 2002. С. 136.

*(7) Краснопеева Е. Квалификация посредничества и соучастия во взяточничестве // Законность. 2002. N 2.

*(8) См., например: Здравомыслов Б.В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., 1975. С. 152; Курс советского уголовного права. Л., 1978. Т. 4. С. 306; и др.

*(9) Краснопеева Е. Указ. соч.

*(10) См., например: Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 248.

*(11) См., например: Качмазов О.Х. Ответственность за взяточничество по российскому уголовному праву. Владикавказ, 2000. С. 152.

*(12) Ожегов С.И., Шведова H.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1993. С. 625.

*(13) См., в частности: Таганцев Н.С. Русское уголовное право: Лекции. Часть общая: В 2 т. Т. 1. М., 1994. С. 348-349.

*(14) См., например: Пионтковский А.А. Учение о преступлении. М., 1961. С. 573; Трайнин А.Н. Учение о соучастии. М., 1941. С. 103.

*(15) См., например: Иванов В. Провокация или правомерная деятельность? // Уголовное право. 2001. N 3; Арутюнов А. Провокация преступления // Российский следователь. 2002. N 8; Арутюнов А. А. Подстрекатель преступления // Государство и право. 2002. N 11; Волженкин Б. Допустима ли провокация в целях борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. 2001. N 5.

*(16) Иванов В. Указ. соч. С. 17.

*(17) Словарь по уголовному праву / Отв. ред. А.В. Наумов. М., 1997. С. 371.

*(18) Волженкин Б. Допустима ли провокация в целях борьбы с коррупцией? С. 43.

*(19) Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам. С. 201.

*(20) См.: Словарь по уголовному праву / Отв. ред. А.В. Наумов. С. 371.

*(21) См.: Арутюнов А. Провокация преступления. С. 34.

*(22) Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. C. 252.

*(23) См.: Тельнов П.Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. М., 1974. С. 69-70.

*(24) Характер участия в ситуации соисполнительства одинаков.

*(25) Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1 / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 397.

*(26) Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)" особо подчеркивается, что "для правильного отграничения убийства из хулиганских побуждений от убийства в ссоре или драке следует выяснять, кто явился их инициатором: Если зачинщиком ссоры или драки явился потерпевший: виновный не может нести ответственность за убийство из хулиганских побуждений" (п. 12).