Введение народного участия в отправлении правосудия в Республике Казахстан (С. Тейман, "Российская юстиция", N 6, июнь 2004 г.)

Введение народного участия в отправлении правосудия
в Республике Казахстан

I. Введение

В данном докладе проводится анализ двух законопроектов, относящихся к введению народного участия в отправлении правосудия в Республике Казахстан: во-первых, проекта закона "О присяжных заседателях", который регулирует вопросы составления списков кандидатов в присяжные заседатели и требования, предъявляемые к кандидатам (далее - "Проект о кандидатах в присяжные"), и во-вторых, проекта раздела к УПК РК о суде с участием присяжных заседателей, вариант N 2 на 4 декабря 2003 г., который должен закрепить процессуальные вопросы в суде присяжных (далее - "Проект о суде присяжных").

Английский термин "lay participation" в данном тексте переводится как "народное участие в отправлении правосудия" (дословно "народное участие"). В англоязычной юридической литературе прилагательное "lay" означает "непрофессиональный, не обладающий экспертными знаниями в области юриспруденции", т.е. не юрист. Словосочетание "lay judge" часто используется как общее понятие для всех судей "из народа": присяжных, народных заседателей, шеффенов и т.д. (прим. переводчика).

II. Народное участие в отправлении правосудия: общие положения

Проект о суде присяжных изменит статью 48 УПК РК и введет смешанную судебную коллегию, состоящую из трех судей и девяти "присяжных заседателей" для рассмотрения определенных категорий уголовных дел. До введения нового УПК в 1997 году Казахстан все еще использовал смешанную коллегию из одного профессионального судьи и двух народных заседателей во многих уголовных и гражданских делах - модель, превалирующая во всех советских республиках до 1991 года. Эта часть доклада посвящена обсуждению аргументов авторов законопроекта за и против принятия новой формы суда со смешанной коллегией, отличной от классической модели суда присяжных, в которой присяжные совещаются без участия судей профессионалов, в то время как статья 75 часть 1 Конституции Республики Казахстан провозглашает: "В случаях, предусмотренных законом, уголовное правосудие осуществляется с участием присяжных заседателей".

Несмотря на то что подавляющее большинство европейских стран и стран с правовой системой, основанной на английском прецедентном праве, обеспечивают участие народа в уголовном процессе в форме суда присяжных либо смешанных судов, подавляющее большинство азиатских, африканских и латиноамериканских стран наравне с почти всеми мусульманскими странами не используют народных судей в уголовном правосудии. Между тем ни один международный договор по правам человека не предусматривает участие народа в отправлении правосудия как обязательный компонент демократического и справедливого уголовного процесса.

Однако участие народа в отправлении уголовного правосудия, в особенности в форме суда присяжных, явилось ключевым элементом проведенных в Европе и в других странах реформ. В конце XVII - начале XVIII века в Англии право на суд присяжных было упрочено и стало воодушевляющим кличем религиозных инакомыслящих и республиканцев в их борьбе против угнетения. Право на суд присяжных явилось основой для американского Билля о правах 1791 года и стало боевым призывом в буржуазном антимонархическом движении на Европейском континенте накануне Французской революции. Франция ввела суд присяжных в 1789 году, большинство германских государств ввели суд присяжных после неудавшейся революции 1848 года (хотя в Рейнских землях этот институт существовал и сохранился со времени оккупации армиями Наполеона).

Суд присяжных также был включен в Уголовно-процессуальный кодекс объединенной Германии в 1871 году. Россия ввела суд присяжных в ходе великих судебных реформ, проведенных царем Александром II в 1864 году. За ней в 1872 году последовала Испания, приостановившая действие данного института до 1888 года, но затем суд присяжных там укоренился и просуществовал вплоть до гражданской войны 1930-х годов. Большинство итальянских государств ввели суд присяжных к концу XIX века, равно как и Австрия, Дания, Норвегия и другие небольшие государства. Но эти реформы были по своей сути не только политическими. Суд присяжных рассматривался в качестве катализатора для укрепления принципов устного разбирательства, непосредственности, презумпции невиновности и стандарта доказывания на основе внутреннего убеждения, признанных основополагающими для цивилизованного уголовного процесса.

Следующая волна реформ была направлена против суда присяжных либо в виде отмены любого участия народа в уголовном правосудии, либо в виде трансформации суда присяжных в "суд со смешанной коллегией", в котором профессиональные судьи решают все вопросы права, факта и выносят приговор вместе с "присяжными заседателями". Подобной моделью стал возрожденный германский суд шеффенов (Schoffengericht), который был введен в 1818 году в Вюртемберге (2 профессиональных судьи и 3 народных заседателя) и включен в уголовно-процессуальный кодекс Германии 1871 года для разбирательства дел по преступлениям небольшой тяжести, который обычно состоял из одного профессионального судьи и двух народных заседателей. Сторонники смешанного суда неизменно сетовали на "скандальные оправдательные приговоры" суда присяжных, являвшихся для них "нуллификацией закона" и результатом эмоций, невежества либо открытого сопротивления.

Они настаивали на том, что разделение суда на судей факта (присяжные) и права (судьи) невозможно, так как невозможно отделить юридические вопросы от вопросов фактических обстоятельств дела. В качестве решения проблемы предлагалось, чтобы профессиональные судьи и заседатели обсуждали все вопросы права и факта и принимали по ним решения коллегиально. Суд присяжных представлялся неприемлемым в системе, где все судебные решения должны быть мотивированы, чтобы обеспечить возможность апелляции. Немецкие сторонники смешанного суда использовали и явно шовинистические аргументы в своей кампании: Schoffengericht является древнегерманским институтом, тогда как суд присяжных - это англо-французский институт, не имеющий "народных" корней.

Эта волна реформ принесла свои плоды в первой половине XX века. Большевики были первыми, кто сумел упразднить суд присяжных в России в 1917 году и ввести смешанный суд германского типа с одним профессиональным судьей, выбираемым и контролируемым коммунистической партией, и двумя "народными заседателями". Хотя немецкий суд присяжных был преобразован в смешанный суд до прихода к власти Гитлера, "эммингерские реформы" 1924 года проходили во время широко распространенных социальных волнений и экономической депрессии и были введены подзаконным актом, а не демократическим путем. Классический суд присяжных затем был упразднен фашистским правительством Муссолини в 1931 году в Италии, режимом Франко в Испании в 1939 году и, наконец, режимом Виши во Франции в 1941 году. Италия и Франция сохраняли смешанный суд, который по-прежнему назывался судом "ассизов", а Испания полностью избавилась от какого-либо участия народа в отправлении правосудия.

Вопрос народного участия в отправлении правосудия всегда был неоднозначным. Весьма затруднительно, если не невозможно, доказать, что правосудие, отправляемое судами с участием народных представителей, будет качественно лучше правосудия, отправляемого профессиональными судами. Вопрос об участии народа в отправлении правосудия не является, однако, чисто юридическим, а скорее политическим вопросом разделения властей. Смешанные суды и суды присяжных, как и профессиональные судьи, не ограждены от политических манипуляций. Большевистские "народные суды" с народными заседателями, нацистский "народный суд" (Volksgericht) и "народные трибуналы" республиканцев во время гражданской войны в Испании являются примерами извращения данной формы правосудия, равно как и суды присяжных, состоявшие только из белых на юге США со времени гражданской войны вплоть до движения за гражданские права в 1960 годах. Но наиболее репрессивные режимы за всю историю человечества всегда поддерживались (вольно или невольно) профессиональным судейским корпусом без народных представителей. Сегодня для примера достаточно взглянуть на недемократические режимы в арабском и мусульманском мире, которые не допускают никакого народного участия. Нидерланды, как страна с долгим демократическим прошлым и практически отсутствующими традициями суда присяжных, являются исключением из правила. Демократические страны с равными правами для всех граждан могут существовать и без суда присяжных, но репрессивные диктаторские режимы плохо уживаются с судами присяжных, если только суд присяжных не превращается в скоморошный суд с участием "кивал" в качестве присяжных. А если суд присяжных отменен и проявляются тоталитарные тенденции, возникает вопрос: что делать, если институт уже был упразднен?

Исторические и политические причины, которые потребовали участия народа в судопроизводстве, особо выделяют роль такого участия в контроле над судебной властью. Суд присяжных способен защитить от некоторых тенденций, возникающих в судейском корпусе, которые могут подорвать справедливую систему оценки уголовной ответственности и наказания, таких как: 1) возможная зависимость судей от органов исполнительной власти или от политических партий; 2) чрезмерная зависимость судей от общественного мнения; 3) в обществе с серьезными классовыми, этническими или социальными противоречиями - принадлежность судей к правящему классу, основной этнической группе или социальной элите; 4) формализованность при отправлении правосудия или профессиональная деформация судей в результате многолетней судебной практики; 5) чрезмерная бюрократизация судебной власти, выражающаяся, например, в принятии судебных решений под влиянием желания подняться по служебной судебной лестнице; 6) избыточный судебный формализм в процессе, практике и языке судопроизводства.

Даже сильная и политически независимая судебная власть может быть излишне политизирована и слишком сильно зависеть от общественного мнения (как это бывает в Соединенных Штатах, где при вынесении судьей "непопулярного" решения, в результате которого выходит на свободу обвиняемый в "нашумевшем" преступлении, судья может быть не переизбран на должность на очередных выборах). Даже если судебная власть не зависит от других ветвей власти или от общественного мнения, она может чрезмерно сконцентрироваться на защите своих собственных корпоративных интересов за счет других интересов, заслуживающих защиты. В таких судебных системах может господствовать институциональное или интеллектуальное, если не классовое (или расовое) высокомерие. Сильная судебная власть во Франции, Испании, Италии и Германии обычно являлась ярой противницей народного участия в процессе. Судьи в этих странах рассматривали свою задачу как научную, выполнение которой требовало глубоких правовых знаний, что было за пределами возможностей простого представителя народа. Вместе с этим профессиональным превосходством развился и изысканный, эрудированный и трудный для понимания язык, как особый язык избранного племени. Судья обычно начинает свою карьеру с самого низа иерархической лестницы, возможно в качестве "следственного магистрата", а затем поднимается вверх по служебной лестнице. Он приспосабливает свое поведение к профессиональному сообществу и не идет наперекор сложившимся догмам. Естественно, что чем дольше человек работает судьей, тем более "очерствевшим" он становится. Он не хочет верить свидетелю, у которого есть оправдание совершения потенциально наказуемого действия, потому что он уже слышал подобные истории раньше.

Наконец, участие народа в отправлении правосудия традиционно представлялось как право и обязанность граждан в демократическом обществе. Оно должно служить узакониванию назначения уголовных наказаний в глазах людей, воспитывать законопослушных граждан.

Поскольку современная система уголовного судопроизводства Казахстана уходит корнями в российское и советское право, важно проследить развитие институтов народного участия в уголовном судопроизводстве этих стран.

До 1864 года российские суды были подчинены провинциальным губернаторам, общеизвестным своей коррумпированностью, и вершили правосудие в пользу предложившего самую высокую ставку, как на аукционе. Реформой 1864 года была заложена основа для формирования реально независимого судебного корпуса с пожизненным должностным сроком и введен суд присяжных, который являлся дополнительной гарантией освобождения судей от контроля со стороны исполнительных и местных властей. Однако Декрет о судах от 7 декабря 1917 г. положил конец независимой судебной власти, а суд присяжных был в конечном счете заменен смешанной судебной коллегией, состоящей из одного профессионального судьи, выбираемого местными партийными чиновниками на пятилетний срок, и двух "народных заседателей", также выбираемых контролируемыми партией коллективами рабочих, крестьян или жилищных товариществ.

Хотя немецкий Schoffengericht являлся самой ранней современной моделью суда со смешанной коллегией, то есть суда, где профессиональные судьи и народные представители заседают коллегиально при решении вопросов права, факта, вины и приговора, большевики были первыми, кто ввел такой суд в качестве прототипа суда первой инстанции. Хотя советская модель смешанной судебной коллегии была на первый взгляд похожа на Schoffengericht, в котором также имелся один профессиональный судья и два народных заседателя, этот суд зависел от местных чиновников (правительственных и партийных), как и суды до 1864 года. Народные заседатели получили прозвище "кивалы", потому что они практически никогда не голосовали против решения профессионального судьи.

Во время последних лет перестройки идея возврата к суду присяжных с целью освобождения судей от их зависимости от местных властей была включена в Основы судоустройства СССР, принятые в 1989 году. В 1992 году в Конституцию советской эпохи были внесены поправки, предусматривающие право на разбирательство дела судом присяжных, а 16 июня 1993 г. Верховный Совет принял закон, предусматривающий разбирательство судом присяжных сложных уголовных дел, подсудных судам второго уровня общей юрисдикции, однако этот закон распространялся только на девять из восьмидесяти девяти субъектов РФ. Ельцинская конституция 1993 года укрепила право на судебное разбирательство судом присяжных, предусмотрев, что любой обвиняемый в преступлении, за которое может быть назначена смертная казнь, имеет право на суд присяжных. Новый российский Уголовно-процессуальный кодекс от 2001 года (УПК РФ) предусмотрел, наконец, постепенное распространение суда присяжных на все 89 субъектов Российской Федерации начиная с 1 января 2003 г. УПК РФ расширив судебное разбирательство судом присяжных, одновременно упразднил смешанные суды советской эпохи, состоявшие из одного профессионального судьи и двух народных заседателей, в компетенцию которых входило рассмотрение почти всех уголовных дел, за исключением преступлений небольшой тяжести, тяжких и особо тяжких. Таким образом, по иронии, распространение суда присяжных совпало с резким снижением уровня участия народных представителей в уголовном судопроизводстве в результате упразднения "кивающих" судов с участием народных заседателей.

На настоящий момент ни одна из бывших социалистических стран Советского блока и ни одна из республик бывшего Советского Союза не приняла решение ввести или возвратиться к суду присяжных. Украина и Казахстан в своих новых конституциях провозгласили право на судебное разбирательство судом присяжных, но пока не предприняли действий для реализации этих положений. Хотя Проект о суде присяжных подразумевает введение "суда присяжных", предлагаемая форма есть не что иное, как расширенная смешанная судебная коллегия, в которой профессиональные судьи и народные заседатели совещаются и принимают решения совместно. Несмотря на то что в начале 1990-х годов Прибалтийские страны обсуждали переход к судам присяжных, реформаторские инициативы в этих странах движутся в направлении упразднения какого-либо народного участия. Эстония упразднила народное участие в новом Уголовно-процессуальном кодексе, а Латвия, хотя и склоняется к этому направлению, сохранила смешанный суд советской эпохи в проекте нового Уголовно-процессуального кодекса.

По иронии судьбы советская форма суда со смешанной коллегией имела более действенный резонанс в мировом масштабе, чем ее немецкий прототип. Советская модель была воспринята почти повсеместно в социалистическом блоке и все еще существует в оставшихся социалистических и коммунистических странах, таких как Китай, Вьетнам, Куба, и в постсоциалистических странах, таких как Польша, Венгрия, Чехия, Хорватия, Украина, Беларусь, Латвия и Литва, где, однако, в связи с прекращением господства коммунистической партии он больше напоминает германский смешанный суд.

Вопрос, который ставится и должен обсуждаться в этих странах таков: можно ли преобразовать советский тип суда со смешанной коллегией с народными заседателями - "кивалами" в суд, который способен гарантировать действительную судебную независимость, особенно если учесть, что судьи зачастую остались те же, что вершили правосудие в социалистическо-коммунистические времена.

Хотя я не считаю, что модель, предложенная в Проекте о суде присяжных, на самом деле представляет собой "суд присяжных" в формулировке ч. 1 ст. 75 Конституции РК, тем не менее казахстанский проект, на мой взгляд, конечно же превосходит предлагаемый и обсуждаемый в Кыргызстане проект возрождения советско-немецкой модели, состоящей из одного судьи профессионала и двух народных заседателей. Казахстанский проект, благодаря увеличенному количеству граждан, заседающих в каждом составе суда, позволит большему количеству казахстанцев эффективно участвовать в отправлении правосудия и даст им больше прав и властных полномочий для формирования эффективного противовеса по отношению к профессиональным судьям.

Несмотря на это, я убежден, что подлинный суд присяжных, который может иметь форму судебной коллегии из одного или трех профессиональных судей и девяти присяжных заседателей, больше отвечает нуждам Казахстана в переходный период, чем суд со смешанной коллегией, предложенный в Проекте о суде присяжных. Россия и Испания недавно ввели настоящий суд присяжных вместо суда со смешанной коллегией. Настоящие суды присяжных могли бы рассматривать дела о всех преступлениях особой тяжести, по которым наказание составляет свыше двенадцати лет лишения свободы. Преступления, попадающие в категорию тяжких и средней тяжести, наказание по которым составляет от пяти до двенадцати лет лишения свободы, могут быть подсудны малому суду со смешанной коллегией, организованной в соответствии с немецко-советской моделью, состоящей из одного профессионального судьи и двух народных заседателей. Преступления небольшой тяжести могут рассматриваться судьей единолично. Немецкий Уголовно-процессуальный кодекс 1871 года предусматривал положения о суде присяжных для самых тяжких преступлений и смешанную коллегию для менее тяжких преступлений, пока суд присяжных не был упразднен в 1924 году. Австрия, Дания и Норвегия продолжают предоставлять подсудность: суду присяжных по самых тяжким преступлениям, смешанной коллегии по преступлениям средней тяжести и единоличному судье по преступлениям наименьшей тяжести.

На самом деле именно в английском суде присяжных впервые появились в их современном виде принципы состязательного процесса, устности и непосредственности судебного разбирательства, а также презумпции невиновности, и именно с принятием суда присяжных на Европейском континенте в результате Французской революции эти идеи получили признание и вскоре победили тайную, письменную, "инквизиционную" форму судебного разбирательства.

III. Состав суда

Если казахстанский законодатель все же собирается учредить суд со смешанной коллегией, я поддерживаю введение французской модели, в которой граждане в достаточной степени превосходят в числе профессиональных судей и весьма самостоятельны для того, чтобы влиять на решения по уголовным делам. В странах, которые используют суды со смешанной коллегией только для рассмотрения самых тяжких уголовных преступлений, а именно во Франции и Италии, народные заседатели численно превосходят профессиональных судей в достаточной степени. Во Франции девять народных заседателей заседают с тремя профессиональными судьями, а в Италии смешанная коллегия состоит из одного или двух профессиональных судей и шести народных заседателей. В Швеции суд по наиболее тяжким преступлениям состоит из одного судьи профессионала и пяти народных заседателей. Верховный Суд США вынес решение, что суд присяжных в составе шести присяжных, т.е. половина от традиционного числа - двенадцати, является достаточным для того, чтобы "содействовать надлежащему ходу совещания и обсуждения вердикта" и обеспечить "справедливое представительство всех слоев населения" в каждом процессе, однако постановил, что уменьшение числа присяжных до пяти является недопустимым. Чем меньше число народных заседателей, тем более судья или судьи профессионалы способны доминировать в ходе совещания и тем менее представителен будет состав коллегии по возрасту, полу, национальности и социально-экономическому статусу. Для рассмотрения более тяжких преступлений требуется множественность мнений и более демократичная и поддержанная большим числом людей форма узаконивания судебного решения, поскольку возможно более суровое наказание. Я считаю, что в смешанной коллегии достаточно участия одного профессионального судьи. Участие более одного судьи в составе коллегии представляется тратой судебных ресурсов, в то время как основная роль судьи состоит в обсуждении с народными заседателями применения закона к обстоятельствам уголовного дела, а не в оказывании давления на народных заседателей при определении фактов.

Проект о кандидатах в присяжные должен обеспечить случайную выборку при отборе народных судей, которые будут участвовать в данном расширенном суде со смешанной коллегией. Метод случайной выборки на основе списков избирателей гарантирует справедливое представительство всех слоев населения и независимость от политических партий или от правящей элиты, подобно старой американской системе отбора "незаменимых присяжных", или контролируемой коммунистической партией системе отбора народных заседателей в странах старого советского блока, а также системе партийной "проверки" кандидатов, которая существует в Германии и других европейских странах. Новая венесуэльская система позволяет отбирать народных заседателей путем случайной выборки из списков избирателей, также как и для судов со смешанной коллегией во Франции.

Также стоит предусмотреть ограничение, позволяющее присяжным рассматривать только одно уголовное дело в год. Японский Совет по системе правосудия рекомендовал также использовать народных заседателей и в новом суде со смешанной коллегией только для одного уголовного дела. Допуск народных заседателей (присяжных) к рассмотрению только одного дела также предотвратит не только "очерствение", но, что более важно, "сращивание" с судейским корпусом и уголовно-процессуальной системой в целом, что имеет место когда народные заседатели (присяжные) заседают на протяжении четырех лет (как, например, в Германии) и могут добровольно вызваться или быть переизбранными и, таким образом, служить в качестве народных заседателей на протяжении многих лет и больше напоминать английских мировых судей. Такая система существовала в Советском Союзе и, по-видимому, существует в Швеции и в некоторых других странах. Отобранные только для рассмотрения одного уголовного дела, народные (присяжные) заседатели будут более "свежими", более независимыми и менее подверженными внешним указаниям, как "кивалы" в бывшем Советском Союзе или "украшения", как они были названы в Германии, Венгрии и других странах. Наиболее важно, что это даст шанс большему количеству казахстанцев принять участие в отправлении правосудия, что должно являться основной целью возрождаемого народного участия.

Я немного обеспокоен неясностью текста в отношении процедуры и сроков составления списков соответствующими чиновниками (акимами) областей и городов. В России списки составляются ежегодно для обеспечения судов присяжными, в то время как в анализируемом Проекте о кандидатах в присяжные нет подобного ограничения. Акимы также обладают, в соответствии с проектом, властными полномочиями добавлять и исключать имена из списка в течение периода пока списки являются действительными, что также оставляет возможность для манипуляций со списками присяжных.

Хотя сторонники суда со смешанной коллегией вполне осознают, что подлинные присяжные, которые совещаются и выносят вердикт без профессионального судьи, лучше содействуют развитию принципов устности, непосредственности, состязательности судопроизводства, суд со смешанной коллегией более популярен в постинквизиционных системах по причине того, что, по их мнению, он лучше защищает такие принципы инквизиционного процесса как обязанность суда установить истину по делу, необходимость выносить мотивированные решения, а также необходимость того, чтобы все решения могли быть предметом пересмотра по существу. Нет ни одной причины, по которой Казахстан не мог бы развить форму суда со смешанной коллегией, отвечающей требованиям всех этих важных принципов.

IV. Процессуальные аспекты суда присяжных

Для гарантий презумпции невиновности ни суд со смешанной коллегией, ни даже профессиональный судья не должны иметь доступа к томам уголовного дела. Статья 299 УПК РК обязывает "председателя суда или другого судью" изучить материалы уголовного дела и принять одно из решений: о назначении главного судебного разбирательства; о возвращении дела для дополнительного расследования и т.д. Чтение уголовного дела и принятие подобных решений, прямо относящихся к доказательствам и их оценке, очевидно, вовлекает процесс "предварительного решения" о качествах уголовного дела и является основанием для отвода того судьи, который осуществлял такие действия, от дальнейшего участия в судебном разбирательстве. Поэтому я настоятельно рекомендую, чтобы судья, который осуществляет данную задачу или который председательствует на предварительном слушании, не мог быть членом смешанной коллегии или профессиональной коллегии судей, рассматривающих дело по существу.

Чтение документов, полученных на предварительном расследовании, в ходе судебного слушания должно быть строго ограничено, особенно в отношении показаний свидетелей и подсудимых, кроме исключений для удовлетворения требований устности и непосредственности и права подсудимого допрашивать свидетелей. Судьи из народа при отправлении правосудия будут в состоянии полагаться на свой "здравый смысл", только если они смогут видеть и слышать свидетелей, определить правдивость их показаний и принять соответствующее решение. Такой подход разделяют итальянский УПК 1988 года, испанский закон о присяжных заседателях 1995 года и венесуэльский УПК 1998 года. Если судья выполняет те же функции, что и "присяжный", т.е. выносит вердикт на основе своего "внутреннего убеждения" или "свободной оценки доказательств", он или она должен быть, так же как и судья из народа, беспристрастен в отношении обстоятельств конкретного уголовного дела. Стороны должны представить свои позиции, а судья и народные заседатели должны определить соответствие доказательств.

К сожалению, УПК РК все еще возлагает инквизиционное бремя на судью вместе с органами уголовного преследования "принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств, необходимых и достаточных для правильного разрешения дела".

Инквизиционные полномочия судьи, особенно в сочетании со знанием им всего содержания уголовного дела и согласием с подготовленным следователем обвинительным заключением, бесполезны и лишь превращают судью, основной функцией которого является поиск и определение фактов по делу, в квазипрокурора; и таким образом лишают подсудимого действенной презумпции невиновности, а народных заседателей смешанной коллегии - равноправия, автономности и возможности значимого участия в определении виновности или невиновности подсудимого.

Прежний порядок проведения судебного следствия сохраняется в УПК РК. На мой взгляд, ст. 346 УПК РК не должна применяться в суде со смешанной коллегией. Во всех системах уголовного судопроизводства, включая казахстанскую, бремя доказывания возлагается на сторону обвинения. Это всего лишь другая сторона презумпции невиновности. Вызов подсудимого для пояснений по поводу обвинения, выдвинутого против него, перед судом со смешанной коллегией до того, как против него было представлено хотя бы одно доказательство, означает перенесение бремени доказывания на подсудимого. В идеальном варианте председательствующий должен сообщить остальным членам смешанной коллегии о том, что подсудимый не признал себя виновным, и таким образом возложить на обвинителя обязанность доказывания каждого элемента преступления вне разумного сомнения. Хотя УПК РФ также продолжает следовать данной модели, председательствующий должен выяснять позицию подсудимого относительно того, понимает ли он сущность обвинения и признает ли он себя виновным в ходе предварительного слушания перед отбором присяжных. Иначе обстоит дело с порядком представления и допроса свидетелей, который соответствует состязательной модели, возлагая бремя на обвинение и предоставляя подсудимому право выбора на дачу показаний вообще и на время для дачи показаний в частности.

В случаях, если подсудимый отказывается давать показания или дает показания противоречащие тем, которые даны на предварительном следствии, ч. 1 ст. 349 УПК РК разрешает оглашение досудебных показаний перед судом со смешанной коллегией. Хотя положения УПК РК должны ограждать права подозреваемого и обвиняемого в ходе допроса на предварительном следствии, позволяя им иметь адвоката, присутствующего при допросе, и давая им возможность узнать о праве сохранять молчание, я бы предложил ввести обязательное требование о присутствии адвоката в ходе досудебных допросов как условие того, чтобы эти допросы могли быть использованы в суде со смешанной коллегией. Это предотвратит действия полиции, следователей и прокуроров по использованию принуждения, угроз, обмана или обещаний, чтобы убедить подозреваемого или обвиняемого отказаться от своего права на присутствие адвоката во время допроса.

Я также считаю, что положения ст. 353 (ч. 1 п. 2) УПК РК, которые допускают оглашение показаний свидетелей и потерпевших, если они не в состоянии явиться в суд, являются нарушением принципа устности и непосредственности, провозглашенного в ст. 311 УПК РК наряду с правом допрашивать свидетелей, показывающих против него, гарантированного международными документами о правах человека. Российский законодатель в 2001 году принял решение об исключении всех досудебных показаний свидетелей или потерпевших, если они не явились в суд, кроме случая, когда обе стороны дали свое согласие на такое процессуальное действие. Однако данное прогрессивное положение закона было пересмотрено в 2003 году, позволив оглашать досудебные показания, взятые ex parte следственными органами без обеспечения права защиты на очную ставку, если свидетель умер, серьезно болен, находится за пределами России или не смог явиться в суд вследствие стихийного бедствия. Для полиции или следователя не составит труда пригласить подозреваемого (обвиняемого) принять участие в процессуальном действии - допросе свидетеля, что даст возможность обвинению использовать затем протокол допроса в судебном слушании, если свидетель не явится в суд без удовлетворительной причины. В случае отсутствия специальной процедуры для сохранения или обеспечения доказательств суд сталкивается с доказательствами, "приготовленными" правоохранительными органами, отрицающими права защиты. Это явно нарушает принципы состязательности и равноправия сторон, гарантированных казахстанским законодательством.

Статья 357 УПК РК страдает тем же "инквизиционным недугом", что и ст. 353 (ч. 1 п. 2) УПК РК. В инквизиционном письменном процессе документы, составленные в соответствии с УПК и подшитые к материалам уголовного дела, сами по себе допустимы в суде, что является по сути не судебным разбирательством, а переоценкой качества и законности документов, собранных следователем. Доказательства, полученные в ходе обыска, выемки, осмотра места происшествия, очной ставки, эксгумации тела и т.д., допустимы в судебном процессе, построенном на началах состязательности, устности и непосредственности, но только посредством свидетельских показаний. Полиция, следователи и эксперты, которые совершали следственные действия, обязаны давать показания относительно того, что они делали, в идеале при помощи протоколов, для того чтобы восстановить это в памяти. Таким образом устроен процесс в США и Великобритании, где традиции устности и непосредственности судебного разбирательства имеют долгую историю. Практически все материалы уголовного дела, подготовленного на предварительном следствии, являются "показанием с чужих слов" и на первый взгляд недопустимы до тех пор, пока лица, составившие протоколы, не явятся в суд для дачи показаний.

V. Исследование доказательств и принятие
решения относительно виновности

По-настоящему независимая коллегия народных заседателей внесет, как это делают классические суды присяжных, "36-%" бoльшую долю непредсказуемости в уголовный процесс, что должно рассматриваться как положительный, а не отрицательный факт. Российские суды без участия народных заседателей осуждают более 99% подсудимых. Это значит, что состязательная система не действует должным образом. Только когда результаты правосудия заранее не предопределены, стороны в лице прокурора, защитника и потерпевшего будут усердно и эффективно собирать доказательства для представления своей позиции и защиты ее состоятельности. Пассивность адвокатов и прокуроров в немецких и советских судах со смешанной коллегией лишний раз доказывает, что результат процесса не может вызывать особых сомнений.

Если казахстанский суд со смешанной коллегией хочет завоевать доверие казахстанцев, я считаю, что процедура решения вопроса вины должна быть гласной, насколько это возможно без нарушения принципа конфиденциальности совещания относительно вопросов факта, так как именно факты, а не правовые нормы, являются наиболее сложными аспектами любого процесса. Недостатком немецкого суда со смешанной коллегией является секретность всего взаимодействия между профессиональными и народными судьями. В немецком процессе невозможно определить, правильно ли профессиональный судья объяснил народным заседателям сущность закона или он представил закон в ложном свете, для того чтобы оказать влияние на народных заседателей для вынесения обвинительного вердикта. Народным заседателям строго запрещено разглашать какую-либо информацию, полученную в совещательной комнате, им также запрещается составлять приговор суда или даже выражать особое мнение. Безусловно, председательствующий профессиональный судья обязан письменно составить обоснованный приговор, однако комментаторы и криминологи подчеркивают, что изложенные в приговоре причины не всегда являются действительными причинами вынесения такого приговора судом со смешанной коллегией. В основу приговора ложатся те основания, которые, по мнению профессионального судьи, оставят приговор неизменным в случае обжалования.

Я считаю, что публичное подведение итогов слушания профессиональным судьей и напутственное слово судебным заседателям с разъяснением закона и правил совещания (что обычно имеет место в суде присяжных) до удаления суда со смешанной коллегией на совещание, сделают суд со смешанной коллегией более приемлемым для общественности, поскольку его работа будет более гласной, а также будет содействовать независимости казахстанского суда со смешанной коллегией путем разъяснения принципов закона, с которым они работают, и напоминания им об их независимости и автономности. Насколько мне известно, французская система наиболее близка к этой модели в контексте суда со смешанной коллегией. Председательствующий судья кратко излагает позицию и доводы обвинения и защиты, а затем подготавливает вопросный лист, который содержит все основные вопросы в отношении фактов, на которые суду необходимо ответить для правильного применения положений закона, содержащихся в напутственном слове.

В отличие от англо-американского вердикта вопросный лист содержит вопросы, относящиеся к наличию каждого материального факта, необходимого для того, чтобы доказать наличие состава преступления, а также относящихся к отягчающим, смягчающим или исключающим вину обстоятельствам, каковыми при совершении такого преступления, как убийство, могут быть состояние аффекта, умственная неполноценность, самооборона и т.д. Данный тип вердикта, принятый европейскими системами суда присяжных в XIX веке, сохранился в новых системах суда присяжных России и Испании. Это позволяет профессиональным судьям выносить мотивированные приговоры, которые содержат логику анализа, проведенного народным судом при определении виновности или невиновности подсудимого. Такая же система сохранилась во французских судах со смешанной коллегией. Эта система, с одной стороны, позволяет сохранить независимость суда с участием народных заседателей и в то же время обеспечивает гласность процедуры вынесения вердикта. В случаях, когда эта практика применяется судом присяжных, стороны обвинения и защиты также имеют возможность комментировать вопросы и напутственное слово судьи и предлагать свои вариант, если они полагают, что были совершены ошибки. Такая система позволит предотвратить практику обоснования приговоров "постфактум" и будет способствовать укреплению легитимности казахстанского суда со смешанной коллегией.

Напутственное слово должно также содержать напоминание судебным заседателям о том, что они действительно независимы и равны с профессиональными судьями, и поэтому должны без колебаний возражать профессиональному судье, если они полагают, что профессиональный судья неверно оценил факты. В качестве примера можно рассмотреть напутственное слово (инструкцию), с которым выступает председательствующий во Франции, до того как присяжные начнут совещаться: "Закон не требует от судей учета средств, которые убедили вас принять то или иное решение, как и не устанавливает правила, на основании которых можно установить полноту и достаточность доказательств; он требует, чтобы вы молча и взвешенно обдумали, искренно и по совести, какое влияние имели на ваше решение доказательства, приведенные против подсудимого, а также средства его защиты. Закон формулирует только один вопрос, который складывается в одну вашу обязанность: есть ли у вас "внутреннее убеждение".

Я полагаю, что при таком подходе теряет смысл несоответствующая действительности идея, используемая в немецких и некоторых других судебных системах, о том, что народные заседатели равны с судьей в решении вопросов права. Венесуэла отказалась от этой идеи, признав положение, при котором народные заседатели в смешанной коллегии решают только вопросы факта, так же, как и присяжные. Однако, по моему мнению, судебные заседатели должны применять закон, определенный судьей, к обстоятельствам дела при ответе на вопросы.

Другим преимуществом применения вопросных листов и публичного оглашения принципов применяемого закона является то, что это поможет при составлении приговора, особенно в тех случаях, когда профессиональные судьи оказываются в меньшинстве. Суд будет связан ответами на вопросы, содержащимися в вопросном листе, и применять закон в том виде, как он был интерпретирован в ходе судебного разбирательства. Только при соблюдении вышеназванных параметров может быть вынесено мотивированное решение. Это позволит избежать ситуации, когда при перевесе голосов народных судей профессиональный судья будет намеренно создавать ошибки в понимании доказательств в тексте приговора, для того чтобы вынесенное решение было отменено в кассационном порядке. В свое время были подозрения, что подобный случай имел место в знаменитом деле Моники Веймар в Германии. Если есть опасения, что судебные заседатели могут аннулировать закон, как это случается порой при рассмотрении некоторых дел в США и разрешено в некоторой степени в судах присяжных в России, законодатель может предусмотреть, что противоречащие друг другу ответы на вопросы в вопросном листе, т.е. при решении вопроса о невиновности в том случае, когда был дан положительный ответ на вопрос о доказанности наличия состава преступления, должны быть исправлены до принятия окончательного решения. Такой подход практикуется в испанской системе суда присяжных.

При совещании, по моему мнению, вердикт должен отражать голосование по каждому вопросу, например 12-0, 9-3, 6-6 и т.д. Также необходим заключительный вопрос о виновности. Лично у меня нет особых возражений в отношении "мажоритарных" (т.е. вынесенных на основе большинства голосов, а не единодушно) вердиктов суда присяжных, существующих во всех судах со смешанной коллегией и неанглосаксонских системах суда присяжных. Однако я бы настоятельно рекомендовал казахстанскому законодателю предусмотреть обязательное квалифицированное большинство голосов для вынесения обвинительного вердикта, для лучшей защиты принципа презумпции невиновности и признания возможной ошибки в доказательствах. Именно такой подход выбран французским судом со смешанной коллегией. Проект о суде присяжных справедливо требует квалифицированное большинство 8 из 12 членов коллегии при назначении наказания в виде пожизненного заключения и единодушие коллегии при назначении исключительной меры наказания - смертной казни.

Хотя, на мой взгляд, мажоритарные вердикты и имеют право на существование, я думаю, что смешанная коллегия должна стремиться достигнуть единогласного вердикта в течение определенного периода времени, скажем трех часов. Если в течение данного периода они не приходят к такому решению, то возможен переход к голосованию. От присяжных требуется сделать попытку достигнуть единодушия в течение как минимум трех часов в России и двух часов в Англии и Уэльсе. Данное правило будет способствовать обсуждению вопросов среди членов суда и защитит мнение каждого члена коллегии. "Голос даже единственного члена суда, если он искренен и праведен, должен быть заслушан с вниманием". Если квалифицированное большинство требуется для вынесения обвинительного вердикта или любого решения против подсудимого, на мой взгляд, шести голосов достаточно для решения вопроса об оправдании или любого другого решения в пользу подсудимого.

Статья 568 (параграфы 2-4) проекта о суде присяжных предусматривает тайность голосования относительно каждого вопроса в вопросном листе и построена по французскому образцу. По моему мнению, данный метод укрепит независимость народных заседателей от профессиональных судей. Хотя голосование в американском и российском суде присяжных проводится открыто, однако ни в одном из них представительная и доминирующая личность судьи не принимает участие в ходе обсуждения вердикта.

VI. Пересмотр решений суда со смешанной коллегией

Я полагаю, что единственной мерой, гарантирующей независимость судебных заседателей и исполнение вынесенного ими вердикта, является отсутствие возможности пересматривать оправдательный приговор.

В то время как оправдательные приговоры, вынесенные присяжными, не могут оспариваться в Англии и США, это возможно в России, Испании и других европейских странах; оправдательные решения суда со смешанной коллегией могут быть пересмотрены практически во всех странах, возможно, за исключением Франции. Если отмена апелляции оправдательного приговора представляется слишком радикальным решением, я бы предложил, как минимум, процедуру, при которой оправдательные приговоры не могут быть пересмотрены, если по крайней мере 9 из 12 членов суда проголосовали за оправдательный вердикт. Таким образом, если все 9 судебных заседателей или любая другая комбинация 9 из 12 членов суда голосуют за оправдательный приговор, такое решение будет окончательным. Подобная практика предотвратит прецеденты, аналогичные немецкому делу Веймар, когда профессиональные судьи внесли спорную ошибку в ход дела, чтобы облегчить апелляцию оправдательного приговора, в случае такого превалирующего решения судебных заседателей. Это также защитит правосудие от широкомасштабной отмены оправдательных приговоров Верховным Судом под благовидными предлогами, как это часто случается с решениями судов присяжных в России и как это имело место после вынесения "скандального", но, по моему мнению, безошибочного оправдательного приговора по делу Отеги в Испании в 1997 году.

Если подобное решение вопроса остается неприемлемым, в Казахстане возможно введение апелляционного рассмотрения решений судов со смешанной коллегией такими же смешанными коллегиями. Эта практика используется в Италии и Франции. В случае если обвиняемый снова получает оправдательный приговор, то решение становится окончательным. Тем не менее я отдаю предпочтение первому предложенному варианту решения проблемы апелляции оправдательного приговора.

Обвинительный приговор должен всегда быть открытым для апелляции на основании правовых и, в ограниченной степени, фактических ошибок. Недолговечный суд присяжных в Венесуэле не позволял осужденному оспаривать фактические основания решения суда, если он был осужден единогласно и, напротив, оставлял за ним это право, если вердикт выносился лишь (мажоритарным голосованием) большинством присяжных. Эта практика являлась интересным новшеством, которое укрепило принцип презумпции невиновности.

Положения Проекта о суде присяжных, относящиеся к апелляции и пересмотру, заслуживают позитивной оценки за запрет ухудшения ситуации осужденного как результата любой из двух процедур, возможных после вынесения приговора.

Заключение

Возрождая народное участие в отправлении уголовного правосудия, Казахстан сделал шаг, который, я полагаю, улучшит качество правосудия и демократического опыта граждан, участвующих в отправлении правосудия в качестве судебных заседателей. Подобное участие граждан "очеловечит" суды и заставит судей, прокуроров и адвокатов больше работать, критично относиться к доказательствам и говорить на понятном для всех языке. В особенности уголовное право не должно осложняться элитарной профессиональной бюрократией, которая представляет себя хранительницей научной точности и истины по делу. Если текст закона является сложным и невозможным для понимания граждан, то привлечение их к ответственности за нарушение такого закона будет нарушением надлежащей правовой процедуры. Мы, юристы, сделали закон более сложным, чем он есть на самом деле или должен быть, возможно, для того, чтобы намеренно ограничить народное участие в отправлении правосудия.

Хотя Казахстан не избрал классическую модель суда присяжных, суд со смешанной коллегией, с одной стороны, может вобрать в себя множество достоинств суда присяжных, а с другой - избежать многих подводных камней, существующих в классической модели суда присяжных, как, например, в США. Многие системы судов со смешанной коллегией, в которых профессиональные судьи обладают слишком большими полномочиями, а народные заседатели политически немощны, или которые устроены таким образом, чтобы упразднить реальное участие народных заседателей в принятии окончательного решения, на самом деле не позволяют им автономно, значительно и эффективно участвовать в отправлении правосудия. Таких народных заседателей насмешливо именуют "кивалами" или "украшениями". Профессиональные судьи терпят их только за привносимую ими демократическую легитимность в систему, которая функционировала бы точно так же и без их участия.

Этого можно избежать. Действительно, современная, более демократичная система суда со смешанной коллегией придаст новое положительное значение данной форме судов, которая критиковалась как сторонниками классического суда присяжных, так и сторонниками чисто профессионального суда.

Казахстан может продемонстрировать такой пример и предложить свою модель для других стран в Азии, Европе, Африке или Латинской Америке, когда они будут обсуждать проблемы народного участия в отправлении правосудия.

С. Тейман,

профессор права Сент-Луисcкого университета (США)

(Перевод с английского Н. Ковалева.)

"Российская юстиция", N 6, июнь 2004 г.