Тендер на госзаказ: победить конкурентов или чиновников? (А.Н. Васильев, "Предприниматель без образования юридического лица. ПБОЮЛ", N 1, январь 2005 г.)

Тендер на госзаказ: победить конкурентов или чиновников?

Настоящая статья является продолжением темы, начатой нами в 2004 году (для тех подписчиков, кто подписался в 2005 году впервые, сообщаем, что необходимые Вам номера журналов за второе полугодие 2004 года пока еще есть в наличии, и их можно заказать по тел. (095) 482-30-58, 482-09-47). В NN 11, 12, 2004 нашего журнала мы рассмотрели следующие вопросы по теме государственных закупок: конфликты при исполнении таких контрактов и аргументы, которые может привести в суде предприниматель, выполнивший заказ, если государственный орган не рассчитался по своим обязательствам, а также специфические проблемы, возникающие у субъектов малого бизнеса при попытке получить государственный заказ. В данной статье мы рассмотрим процесс заключения индивидуальным предпринимателем договора с государственным органом и процедуру его исполнения. Кроме того, будут рассмотрены положения Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ, которым были внесены изменения в Федеральный закон от 13.12.1994 N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд", вступившие в силу с 1 января 2005 года.

Нормативно-правовая база в сфере государственных закупок

Напомним, что процесс организации конкурсов для проведения закупок и оказания услуг для нужд государства регулируется Гражданским кодексом, Федеральным законом от 06.05.1999 N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" и постановлениями Правительства РФ, принятыми в его развитие, Положением об организации закупок продукции для государственных нужд, утв. Указом Президента РФ от 08.04.1997 N 305 и другими нормативными правовыми актами.

Правовое регулирование для претендентов на получение государственного заказа для участников: юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, не отличается. Однако у субъектов малого бизнеса есть преимущество: ст. 14 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" предусмотрено, что Правительство РФ должно резервировать определенную долю заказов на производство и поставку отдельных видов продукции и товаров (услуг) для государственных нужд за субъектами малого предпринимательства. Подробнее эта процедура оговорена постановлением Правительства РФ от 23.04.1996 N 523 "Об участии субъектов малого предпринимательства в производстве и поставке продукции и товаров (услуг) для федеральных государственных нужд", где, в частности, указано, что "государственный контракт на поставку продукции и товаров (услуг) общегражданского назначения для федеральных государственных нужд должен содержать отдельный раздел об участии субъектов малого предпринимательства в реализации этого контракта на условиях, предусмотренных ст. 14 Закона 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации"". Кроме того, той же ст. 14 Закона 88-ФЗ оговорено, что государственные заказчики, при формировании и размещении заказов и заключении государственных контрактов на закупки и поставки продукции и товаров, работ и услуг, обязаны размещать у субъектов малого предпринимательства не менее 15% от общего объема поставок для государственных нужд данного вида продукции на основе конкурсов на указанные поставки, проводимых между субъектами малого предпринимательства.

Существует три уровня размещения государственных заказов:

- федеральные органы власти (порядок проведения конкурсов урегулирован Законом от 06.05.1999 N 97-ФЗ, внеконкурсных способов размещения государственных заказов . Положением об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, утв. Указом Президента РФ от 08.04.1997 N 305);

- государственные органы субъектов Российской Федерации (порядок организации конкурсов, а также внеконкурсных вариантов размещения госзаказов установлены Положением об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, утв. Указом Президента РФ от 08.04.1997 N 305, а так же нормативными актами соответствующих органов власти субъектов РФ: краев, областей, республик в составе Российской Федерации, а так же городов Москвы и Санкт-Петербурга);

- муниципальные образования (способы и порядок размещения муниципальных заказов определяются органами местного самоуправления).

Изменение правил игры с 1 января 2005 года

Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ, которым были внесены изменения в Федеральный закон от 13.12.1994 N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд". Они вступили в силу с 1 января 2005 года.

Причиной поправок стала проведенная в 2004 году административная реформа, в соответствии с которой и следовало привести закон о госпоставках. Так, из Закона исключено положение о том, что федеральные целевые программы, в которые включены межрегиональные и региональные целевые программы, должны финансироваться за счет средств федерального бюджета и средств бюджетов субъектов Российской Федерации, а также за счет привлечения внебюджетных источников. Какой вывод следует сделать предпринимателям, планировавшим участие в поставках для таких программ? Важный: раз государство "умывает руки" и не собирается гарантировать финансирование целевых программ из федерального бюджета, то и подходить к вопросу участия в таких конкурсах следует со всей осторожностью, дабы не превратиться из предпринимателя - в благотворителя. Полагаем, нелишним для предпринимателя, в свете изменений законодательства, будет спросить организаторов подобных конкурсов "при целевых программах": "А за чей счет банкет, кто оплачивать будет?". И уж потом решать, готовы ли вы рисковать в надежде пить шампанское, либо лучше уж довольствоваться гарантированными хлебом с маслом от стабильной коммерческой деятельности, и не связываться? Риск, конечно, дело благородное, однако в данном случае рискуют уже организаторы целевых программ, а следом за ними - все их поставщики.

Новая акция - профанация

Кроме этого, согласно внесенным изменениям, государственным заказчиком может быть только федеральный орган исполнительной власти, и больше не могут быть федеральные казенные предприятия или государственные учреждения.

Теперь поставщикам госорганов не могут быть предоставлены никакие льготы по налогам, целевые дотации и субсидии, кредиты на льготных условиях, как это ранее предусматривал п. 1 ст. 4 Закона. В новой редакции положение звучит следующим образом: "в целях экономического стимулирования поставщиков продукции для федеральных государственных нужд им могут предоставляться социальные гарантии в соответствии с законодательством Российской Федерации". Какими такими социальными гарантиями государство собирается осчастливить своих поставщиков, закон не уточняет. Мы же никаких особенных подарков для поставщиков государства в законодательстве не нашли. Похоже, данный широкий жест является не больше, чем профанацией: льгот по налогам и кредитам лишили, а взамен пообещали какие-то эфемерные "социальные гарантии" и послали искать их по всему законодательству Российской Федерации.

Морально легче перенести потерю льгот будет особой категории государственных поставщиков - осуществляющим поставки по оборонным заказам, важнейшим видам материально-технических ресурсов и для обеспечения государственной безопасности. Им просто сняли все льготы, квоты и бронирование. Но хотя бы не отправили искать эфемерные социальные гарантии, заменяющие реальные льготы, по всему "законодательству Российской Федерации". То есть "оборонщики" могут просто собраться и выпить с горя с чистой совестью. А остальные, пока не перевернут все законодательство, грустить просто права не имеют - ведь есть надежда, ведь на какие-то социальные гарантии намекали власти, отнимая льготы!

Можно, только осторожно!

Таким образом, с 1 января 2005 года, то есть с момента вступления в силу Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ, положение предпринимателей, осуществляющих поставки для государства, оказывающих ему услуги и выполняющих работы, существенно ухудшилось.

Однако это не означает, что такие контракты стали совершенно невыгодны просто государство из привлекательного и могущественного партнера превратилось в рядового контрагента. А с учетом специфики этого контрагента . постоянное недофинансирование, злоупотребление властью и правом, оказание давления на суд и СМИ в своем регионе, и многие другие особенности, советуем читателям подходить к решению поучаствовать в каком-либо государственном конкурсе, со всей осторожностью. В данном случае нельзя недооценивать не только Законы РФ, но и законы Мерфи, которые, как известно, говорят, что если какая-то неприятность может случиться, то она непременно случится. Заметим, что к отношениям с государством законы Мерфи применяются в полной мере и, в отличие от положений российского законодательства, всегда работают!

Предупрежден - вооружен!

Будем считать, что мы вас предупредили, и если вы читаете дальше, значит, не послушались, и все еще надеетесь на счастливый исход событий по партнерству с госорганом. Тогда можем обнадежить вас: удачные случаи бывают, ниже мы даже приведем судебную практику, когда предпринимателям удалось-таки высудить свои деньги у государственного "партнера". Кроме того, у государства есть деньги, а это, даже с учетом риска несвоевременного финансирования, во многих, особенно "депрессивных", регионах России, делает его весьма привлекательным покупателем.

К тому же, раз уж мы взялись рассуждать о России, давайте учтем наш родной менталитет и откровенно скажем: если предприниматель найдет подход к конкретному чиновнику, отвечающему за размещение заказа и расчеты по нему, то он может даже не заметить трудностей с бюджетным финансированием. Напротив, он сможет обеспечить себе условия лучше, чем если бы он сотрудничал с обычными покупателями и потребителями. К примеру, в том случае, когда предприниматель шьет и поставляет шторы в школы своего региона, вряд ли конечные потребители будут предъявлять претензии по качеству продукции. Это позволит предпринимателям сэкономить на качестве поставляемых товаров, что может нивелировать возможные убытки от просрочек и недоплат государственного покупателя. А поскольку нет худа без добра, стоит научиться работать на рынке государственных контрактов.

Конкурс: строгий, но справедливый?

Государственный заказ - это поручение, исходящее непосредственно от государства, то есть, формально, он не формируется государственным заказчиком, государственный орган является в данном случае всего лишь субъектом договорных отношений по поставке товаров для государственных нужд. Так, государственные закупки - это приобретение заказчиком продукции для государственных нужд за счет средств за счет средств соответствующего бюджета и внебюджетных источников. При этом статья 1 Закона от 13.12.1994 N 60-ФЗ не зря говорит о том, что соответствующие "государственные нужды", и объемы их финансирования, должны быть предусмотрены в Законе об этом (федеральном, субъекта РФ и др.) бюджете на данный период. Потому что на "нет", как говорится, и суда нет, а ведь общеизвестно, насколько местные власти любят организовывать различные празднества, мероприятия и программы, не предусмотрев этих расходов в бюджете. В результате, после праздника, вполне может оказаться, что заплатить за все пришлось предпринимателям-поставщикам. А чиновник, организовавший закуп, сошлется на то, что такие расходы не были предусмотрены в соответствующем бюджете, поэтому данный контракт не подпадает под действие Федерального закона от 13.12.1994 N 60-ФЗ и законодательство не позволяет предпринимателю взыскать данную сумму. А дальше искать выход придется судье. А поскольку Закон о госзакупках, что дышло, то снова нужно будет налаживать доверительные отношения, чтобы хоть что-то вышло. А гораздо лучше - прежде чем ввязываться в конкурсную суматоху, почитать закон о бюджете соответствующего уровня. Кроме того, государственные органы могут производить закуп товаров и их оплату их за счет средств, поступающих из бюджета, только в том случае, если это соответствует целям и предмету их деятельности (постановление Президиума ВАС РФ от 03.04.2001 N 8713/00). Поэтому, если чиновник обещает вам оплату из бюджетных источников за купленные у вас товары для личного пользования или иные вещи, не предусмотренные в соответствующем бюджетном законе, готовьтесь к тому, что эту брешь в вашем, предпринимательском, бюджете, государство не залатает. А взыскать эти суммы с чиновника, если он лично пользуется данной вещью, через суд, теоретически возможно, но практически нереально. Что же касается услуг, не предусмотренных бюджетными законами, но оказанных фактически (например, выступление танцевального коллектива на празднестве, организованном областной администрацией), то максимум, чего сможет добиться предприниматель, это признания такого договора фактически заключенным, если были подписаны соответствующие протоколы и акты (о механизме такого признания мы писали в N 11, 2004 нашего журнала), и только в судебном порядке.

Государственные нужды - это потребности Российской Федерации и ее субъектов в продукции, работах и услугах определенного рода. Но в то же время государство вправе обеспечивать собственные потребности и посредством обычных частно-правовых договоров поставки и купли-продажи, не прибегая к контрактам особого правового режима.

Оплата выполненных работ для федеральных государственных нужд, произведенных на основании государственных контрактов (договоров), а также других договоров гражданско-правового характера, сводных реестров выполненных работ, других документов, подтверждающих факт выполнения обязательств, осуществляется путем перечисления средств с лицевых счетов распорядителей средств, открытых в территориальных органах федерального казначейства, на счета исполнителей работ, открытых в учреждениях Банка России или кредитных организациях.

В законодательстве есть и еще одно понятие - размещение государственного контракта (п. 1 ст. 527 ГК РФ, ст. 9 Федерального закона от 06.05.1999 N 97-ФЗ), которое включает действия государственного заказчика по доведению заказа до поставщиков, в том числе путем проведения конкурса.

В Законе указано, что государственные заказчики должны обеспечивать размещение заказов на поставку продукции для федеральных государственных нужд путем проведения открытых и (или) закрытых торгов, конкурсов, аукционов, исходя из интересов государства (п. 5 ст. 3 Федерального закона от 13.12.1994 N 60), а не ведомственных, и уж тем более личных, нужд и интересов. Однако на практике личные отношения все же оказывают существенное влияние на "распределение" государственных заказов. И только скрупулезное соблюдение процедуры подачи заявки и участия в конкурсных процедурах, может обеспечить новичку в таких отношениях вероятность успеха, или хотя бы шансы на защиту своих интересов в суде.

Виды конкурсов

Существует несколько способов закупки: открытые конкурсы, закрытые конкурсы, двухэтапные конкурсы, запрос котировок, закупка из единственного источника.

Протокол проведения конкурса должен содержать основания принятия решения о выборе вида конкурса. Участником как открытого, так и закрытого конкурса на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд может быть только поставщик (исполнитель), имеющий производственные мощности, оборудование и трудовые ресурсы, необходимые для производства товаров (работ, услуг). Кроме того, организатор такого конкурса вправе устанавливать дополнительные требования к участникам. Иностранные поставщики (исполнители) могут принимать участие в конкурсе только в случае, если производство товаров (работ, услуг) для государственных нужд в Российской Федерации отсутствует или экономически нецелесообразно.

В п. 2 ст. 448 ГК РФ определяется порядок информирования о проведении торгов. Извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором аукциона или конкурса не менее чем за тридцать дней до проведения торгов. При открытых торгах информация о их проведении сообщается посредством публикации в периодических изданиях объявления о проведении аукциона или конкурса. При закрытых торгах производится рассылка приглашений в адрес конкретных претендентов, при этом перечень участников, которым рассылаются приглашения, публикуется в открытой печати. Данный пункт Гражданского кодекса предусматривает необходимый перечень сведений, которые должны содержаться в извещении. К таким сведениям относятся: сведения о времени, месте и форме торгов (т.е. проводятся ли торги в форме аукциона или в форме конкурса), их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах (например, путем подачи в соответствующие сроки заявки установленного образца), порядке определения лица, выигравшего торги.

Открытый конкурс является приоритетной формой проведения государственных тендеров. Проведение открытого конкурса регламентируется главой II Федерального закона от 06.05.1999 N 97-ФЗ. Объявление об открытом конкурсе и требования к претендентам должны быть опубликованы в официальном издании уполномоченного федерального органа исполнительной власти. Срок подачи заявок на участие в открытом конкурсе не может быть менее чем 45 дней со дня опубликования извещения о проведении открытого конкурса. Организатор открытого конкурса вправе проводить предварительный отбор участников открытого конкурса в целях выявления поставщиков (исполнителей), которые соответствуют требованиям к участникам открытого конкурса, установленным организатором открытого конкурса. Для принятия решения о победителе открытого конкурса создается конкурсная комиссия (ст. 18 Закона от 06.05.1999 N 97-ФЗ). Решение о составе конкурсной комиссии принимается организатором открытого конкурса. Председатель конкурсной комиссии ведет заседание, объявляет победителя открытого конкурса и подписывает протокол проведения открытого конкурса. Победителем открытого конкурса признается участник открытого конкурса, в заявке на участие в открытом конкурсе которого предложены лучшие условия поставок товаров (работ, услуг) для государственных нужд. Конкурсная комиссия вправе потребовать от победителя открытого конкурса подтверждения соответствия требованиям к участникам открытого конкурса, установленным организатором открытого конкурса (ст. 21 Закона от 06.05.1999 N 97-ФЗ).

Закрытый конкурс - это конкурсный способ закупки продукции для государственных нужд, при котором приглашение каждому поставщику направляется персонально. Публикация приглашения к участию в закрытом конкурсе в средствах массовой информации не предусмотрена. Закрытый конкурс проводится в случае размещения заказа для нужд обороны и безопасности государства в части, составляющей государственную тайну Российской Федерации, а также при закупке технически сложной продукции, работ или услуг, которые производятся ограниченным кругом поставщиков (ст. 22 Федерального закона от 06.05.1999 N 97-ФЗ).

Специализированный закрытый конкурс - это вид закрытого конкурса, при котором персональные приглашения к участию в конкурсе направляются поставщикам, правомочным в соответствии с законодательством участвовать в поставках продукции оборонного назначения.

Двухэтапный конкурс - это конкурсный способ закупки продукции для государственных нужд, предусматривающий представление и рассмотрение конкурсных заявок в два этапа. На первом этапе поставщики представляют конкурсную заявку, содержащую технические, технологические, качественные характеристики предлагаемой продукции для государственных нужд, данные о своей квалификации и возможные условия продаж без указания цены. К участию во втором этапе допускаются поставщики, заявки которых не были отклонены на первом этапе. На данном этапе в заявках указывается вся информация, предусмотренная конкурсной документацией, включая предлагаемую цену.

Запрос котировок - это внеконкурсный способ закупки товаров или услуг, при котором заказчик направляет поставщикам запрос о представлении ими котировочной заявки с указанием цены продукции. Государственный контракт заключается с поставщиком, указавшим наименьшую цену.

Закупки у единственного источника - это внеконкурсный способ закупки продукции, при котором заказчик предлагает заключить государственный контракт только одному поставщику.

Заказчик вправе проводить закупки у единственного источника в случаях, если:

- вследствие чрезвычайных обстоятельств возникла срочная потребность в определенной продукции, в связи с чем применение иных способов закупки продукции практически нецелесообразно с учетом того времени, которое необходимо для использования таких способов;

- продукция может быть получена только от одного поставщика либо единственный поставщик обладает исключительными правами в отношении данной продукции и отсутствует ее равноценная замена;

- заказчиком, осуществившим закупки товаров (оборудования, технологии) или услуг у определенного поставщика, установлено, что дополнительные закупки, по соображениям стандартизации или ввиду необходимости обеспечения совместимости с ранее закупленными товарами или услугами, должны быть произведены у того же поставщика. При этом стоимость дополнительной закупки не должна превышать половины стоимости первоначальной закупки. Превышение указанной стоимости допускается только по согласованию с уполномоченным государственным органом.

Открытые конкурсы на госпоставки будут проводиться через Интернет

В скором будущем предприниматели смогут принимать участие в конкурсах, проводимых во всех регионах России, а не только в ближайших регионах, подавая заявки по Интернету. Там же будет размещена и единая база по всем государственным конкурсам. Для практической реализации этих мероприятий по обеспечению открытости деятельности органов государственной власти при проведении конкурсов, в рамках федеральной целевой программы "Электронная Россия (2002-2010 годы)" (абз. 15 части 2 Программы, утв. постановлением Правительства РФ от 28.01.2002 N 65 "О федеральной целевой программе "Электронная Россия (2002 - 2010 годы)", с изменениями от 26.07.2004), внедряется Автоматизированная информационная система "Госзаказ", которая обеспечит равные условия конкуренции среди поставщиков продукции (сегодня, как известно, предприниматели обычно участвуют в конкурсах того региона, где проживают, хотя могли бы поставлять аналогичные товары и оказывать услуги по всей России), а также повышение объективности и прозрачности проводимых конкурсов.

Однако для этого предпринимателям уже нужно осваивать Интернет и системы электронного документооборота, поскольку уже с текущего 2005 года начинается третий этап реализации рассматриваемой Программы (2005-2010 гг.), когда Интернет-система госзаказа будет запущена для конкурсов, проводимых на федеральном уровне и уровне субъектов Российской Федерации. Для сравнения: в настоящее время общий объем закупок для государственных нужд, проходящий через электронные торговые системы, составляет около 0,5% от общего объема государственных закупок в России, в то время как в США данный показатель составляет более 5%, в Швеции - 20%, в Норвегии - 25%, в Ирландии - 11%.

Переговоры сторон

Трудности договорных отношений государственных органов с их поставщиками заключаются в том, что стороны общаются опосредованно (во всяком случае, это предполагается законодательством), не вступая в переговоры. Государственный заказчик (его представитель) не вправе вступать в переговоры с участниками конкурса, за исключением проведения двухэтапного конкурса по размещению заказов на технически сложную продукцию, НИОКР. В последнем случае на первом этапе конкурса государственный заказчик вправе проводить переговоры с участниками конкурса, обсуждая технические спецификации, но все равно не вправе проводить переговоры о цене на закупаемую продукцию (работы, услуги). Это установлено пунктом 2 статьи 23 Федерального закона от 06.05.1999 N 97-ФЗ). Еще одна практическая трудность заключается в том, что в поставках товарно-материальных ценностей для государственных нужд обычно участвует значительное количество посредников, которые осуществляют поставки по завышенным ценам.

При размещении государственного заказа способом запроса котировки возникают специфические трудности. Например, при запросе государственным органом цен, предлагаемых участниками конкурса, неискушенные в тендерах индивидуальные предприниматели нередко просто высылают прайс-лист. Это ошибка - государственный заказчик должен направить запрос "котировочной цены", где он просит претендента на госпоставку представить котировочную заявку и направляет поставщику форму котировочной заявки. Форма запроса котировочной цены и котировочной заявки содержится в Рекомендациях по вопросам размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд простыми способами закупок (письмо Министерства экономики РФ от 08.04.1999 N АС-353/2-301). Поэтому прайс-лист не может быть рассмотрен на предмет оценки предложения предпринимателя, и его нельзя использовать при размещении заказа способом котировки.

Государственный контракт

Существенные условия государственного контракта определены в законодательстве. Однако есть много нюансов, которые могут поставить предпринимателя, заключающего контракт с государственным органом, в невыгодное положение. Поэтому ко всем пунктам контракта нужно отнестись предельно внимательно, не следует считать, что "государственный контракт типовой, и его подписание ничем не грозит". Приведенные ниже случаи из судебной практики покажут, что государство тоже умеет отстаивать свои интересы в судах и писать контракты "под себя", впрочем, как и любой контрагент.

Подводные камни и рифы

Договоры, обеспечивающие государственные нужды, именуются законодателем государственными контрактами для того, чтобы подчеркнуть присутствие в них публично-правовых элементов, отличие их от обычных договорных отношений. Это подтверждается и позицией Высшего Арбитражного Суда, который в своем письме от 19.08.1994 N С1-7/ОП-587 ("Вестник ВАС" N 11, 1994 г.) "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещании по судебно-арбитражной практике" отметил, что "указанные договоры не следует рассматривать в качестве обычных предпринимательских договоров. Поэтому при рассмотрении споров нужно учитывать особенности этих отношений. Основанием для такого подхода служит то обстоятельство, что предпринимательская деятельность в данном случае совмещается с функциями организации, выполняющей поручение государства по обеспечению закупок продукции для государственных нужд". Поэтому, например, ответственность заготовителя, которому переданы функции госзаказчика, применяется с учетом его вины и если невыполнение государственным заказчиком своих обязательств по оплате продукции произошло по не зависящим от него обстоятельствам, хотя им и были приняты надлежащие меры, с заказчика взыскивается только стоимость продукции, а оснований для уплаты им штрафных санкций в данных ситуациях нет. Однако очень часто государственные органы, не оплачивающие вовремя приобретенные ими товары, работы и услуги, аргументируют это тем, что им, в свою очередь, задерживают дотации или бюджетное финансирование. Такие, вполне предсказуемые в России, события, они приравнивают к форс-мажорным обстоятельствам, и считают это основанием для освобождения их от ответственности за неисполнение или несвоевременное выполнение обязательств. Поэтому Высшему Арбитражному Суду пришлось еще раз вернуться к этому вопросу и уточнить, что может рассматриваться как непреодолимое обстоятельство для исполнения государственного контракта его сторонами. Поэтому в постановлении Президиума ВАС РФ от 03.02.1998 N 5422/97 рассматривается ситуация, когда поставщик, выигравший конкурс на поставку скота для государственных нужд, по условиям которых покупатель (завод) должен был производить оплату получаемой продукции в определенные сроки после ее приемки. Однако свои обязанности он исполнял несвоевременно, что послужило основанием для предъявления к нему иска о взыскании установленных договорами пеней. Ссылки завода на то обстоятельство, что ему не вовремя поступали дотации из соответствующего бюджета, в результате чего он не мог погасить задолженность, судом были отклонены, поскольку статья 401 ГК РФ, содержащая перечень обстоятельств, в результате которых лицо может быть освобождено от ответственности (в данном случае в форме уплаты пени) не содержит таких оснований, как отсутствие денег у покупателя или не поступление ему дотаций либо иного финансирования, в том числе из бюджета. Пришлось заводу уплатить поставщикам пени за просрочку оплаты поставки скота по госконтракту.

Борьба с бюрократами их же методами

Процедура заключения и выполнения государственного контракта регламентирована Гражданским кодексом РФ: ст. 447 ГК РФ "Заключение договора на торгах", ст. 448 ГК РФ "Организация и порядок проведения торгов", а также ст. 449 ГК РФ "Последствия нарушения правил проведения торгов".

Контрагентом названного договора становится лицо, выигравшее торги. Если при проведении инвестиционного конкурса окажется, что предложения двух или более претендентов содержат одинаковые предложения и удовлетворяют условиям конкурса, то победителем объявляется претендент, подавший заявку ранее. Обеспечением выполнения обязательств по договору при проведении конкурса, если это требует организатор, могут служить залог, поручительство или банковская гарантия.

Государственный контракт должен быть заключен не позднее 20 дней со дня проведения конкурса (п. 4 ст. 528 ГК РФ). А уже в день окончания конкурса и объявления его победителя, лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают протокол о результатах торгов, который имеет силу договора (п. 5 ст. 448 ГК РФ), поскольку он фактически является офертой (ст. 435 ГК РФ), а совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора, свидетельствует о принятии ею предложения о заключении договора (п. 3 ст. 438 ГК РФ), что, в свою очередь, приравнивается к заключению договора в письменной форме (п. 3 ст. 434 ГК РФ).

На практике же нередко случается, что государственный заказчик уклоняется от заключения договора с выигравшим конкурс предпринимателем. Как и любая сторона хозяйственного договора, государственный орган, вернее, представляющее его должностное лицо, преследуют при этом собственные цели: иногда это нежелание оплачивать выполненные работы, иногда целью является передача заказа "своему" предпринимателю, несмотря на результаты тендера. Может ли победитель конкурса принудить государственный орган заключить договор? Да, пункт 4 статьи 445 ГК РФ "Заключение договора в обязательном порядке" предусматривает возможность заинтересованной стороны добиться принудительного заключения договора, если другая сторона, для которой, в соответствии с законодательством, заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения. В этом случае другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. Правила возмещения убытков предусмотрены ст. 15 ГК РФ. При определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в день добровольного удовлетворения должником требований кредитора либо в день предъявления иска (ст. 393 ГК РФ). Суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения, скажем, если выяснится, что за время судебной тяжбы стоимость контракта не соответствует рыночной цене оказанных по нему работ и услуг, поставленных товаров. Для возмещения убытков в случае поставки товаров для государственных нужд законодательство установлен особый режим: если поставщику (исполнителю) государственного контракта причинены убытки, то госзаказчик обязан возместить такие убытки не позднее 30-ти дней со дня получения им товара, если иное не предусмотрено законом о поставке (п. 1 ст. 533 ГК РФ).

Кроме того, суд может признать недействительным договор, заключенный государственным органом с иным поставщиком - не с тем, кто выиграл конкурс. Если же сами торги были проведены с нарушением правил, то суд может признать недействительными и сами торги, и договор, заключенный с лицом, выигравшим такие торги (п. 2 ст. 449 ГК РФ). Хотя в статье 449 ГК РФ не устанавливается перечень нарушений правил проведения торгов, которые могут повлечь признание их недействительными, из уже сложившейся судебной практики можно сделать вывод, что к таким нарушениям относятся: отказ в принятии заявки, нарушение сроков ее рассмотрения, процессуальные нарушения.

В силу п. 2 ст. 449 ГК РФ, признание договора, заключенного на торгах, недействительным влечет последствия недействительности сделки, предусмотренные ст. 167 ГК РФ и другими статьями Гражданского кодекса в зависимости от конкретных нарушений, допущенных при проведении торгов.

Однако и государственный орган, в свою очередь, может взыскать убытки с предпринимателя, нарушающего договор. В случае невыполнения в установленный срок государственного контракта по объему продукции, такой предприниматель должен уплатить покупателю . государственному органу - неустойку в размере 50% от стоимости недопоставленной продукции (п. 3 ст. 5 Закона от 13.12.1994 N 60-ФЗ "О поставке продукции для федеральных государственных нужд"). Надо отметить, что это куда больше, чем обычно устанавливают в договорах поставки между собой коммерческие организации или предприниматели, поэтому бизнесмену следует крепко подумать, ввязываться ли в договорные отношения с государством, сможет ли он выполнить все сроки, чтобы не пришлось выплачивать такие неустойки, скажем, за день-два просрочки поставки. Неустойка с виновного поставщика-предпринимателя взыскивается с учетом недопоставленного количества продукции в предыдущем периоде поставки. При невыполнении обязательств по государственному контракту, помимо уплаты неустойки, поставщику-предпринимателю так же придется возместить убытки, понесенные покупателем в результате нарушения им условий контракта. При этом тем же пунктом установлено, что продукция, не соответствующая требованиям или некомплектная, согласно п. 4 ст. 3 этого же Закона, считается непоставленной. Также государственный заказчик вправе отказаться (полностью или частично):

- от продукции, произведенной по государственному контракту, при условии полного возмещения им поставщику понесенных убытков в соответствии с действующим законодательством;

- от оплаты продукции, не соответствующей требованиям, установленным законодательством для определения качества продукции или государственным контрактом.

А при осуществлении подрядных работ для государственных нужд, исполнитель возмещает убытки, причиненные им заказчику в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки, если это обстоятельство предусмотрено договором (п. 2 ст. 777 ГК РФ). Упущенная выгода подлежит возмещению лишь в случаях, предусмотренных договором.

При этом все споры, возникающие между государственным заказчиком и поставщиком при заключении, изменении, расторжении и выполнении государственных контрактов, а также о возмещении понесенных убытков, рассматриваются арбитражным судом.

Когда публиковать сведения о победителе?

Существует две противоречивых нормы, одна из которых (п. 20 Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, утв. Указом Президента РФ от 08.04.1997 N 305) говорит о том, что госзаказчик обязан опубликовать информацию о победителе конкурса не позднее 10 дней после подведения итогов конкурса, а более поздним документом (п. 5 ст. 21 Федерального закона от 06.05.1999 N 97-ФЗ) установлено, что он обязан сделать это не позднее 20 дней со дня определения победителя. Какая же норма действует? Поскольку Конституцией РФ установлен приоритет норм федеральных законов над нормами Указов Президента РФ, следует применять норму Федерального закона, установившую срок опубликования информации о победителе в течение 20 дней.

Права госорганов не безграничны!

Государственный орган не может ограничить выбор своими поставщиками производителей поставляемых товаров, а если технические спецификации непременно требуют уточнения, то такая ссылка должна сопровождаться словами "или эквивалент". Также технические спецификации не должны содержать ссылок на конкретные торговые марки, фирменные наименования, патенты, эскизы, модели, источник происхождения или производителя. Такие ограничения введены п. 22 Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, утв. Указом Президента РФ от 08.04.1997 N 305.

Заметим, что такое законоположение дает дополнительные преимущества индивидуальным предпринимателям. Например, если в договоре на выполнение научно-исследовательских работ отсутствуют условия об использовании возникшего объекта интеллектуальной собственности, то предприниматель-исполнитель имеет право оформить исключительное право на объект интеллектуальной собственности на себя.

Авторские права и патенты на изобретения

Обращаем внимание предпринимателей на то, что, согласно ст. 9.1 Патентного закона РФ от 23.09.1992 N 3517-I (с изменениями на 07.02.2003) право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, принадлежит исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик.

Таким образом, если заключенный договор на выполнение научно-исследовательских работ является государственным контрактом для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, то предпринимателю-исполнителю принадлежит право получения патента на объект интеллектуальной собственности при его возникновении в результате выполнения указанных работ. Условия получения патента предусмотрены в Патентном законе РФ.

Как определить, кому принадлежит такое право? Согласно письму Роспатента РФ от 01.12.2003 N 10/37-12095/23 в тех случаях, когда право на получение патента принадлежит Российской Федерации, в графе "Заявитель" бланка заявления о выдаче патента на изобретение (полезную модель, промышленный образец) должно быть указано: "Российская Федерация в лице (наименование государственного заказчика)". Есть и ведомственные распоряжения на этот счет. Так, согласно письму МПР РФ от 13.01.2004 N 65-54/197 "Об изменениях в Патентный закон", при подаче заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному контракту, необходимо указывать заявителя "Российская Федерация в лице Министерства природных ресурсов Российской Федерации".

В случае если в соответствии с государственным контрактом право на получение патента принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, государственный заказчик может подать заявку на выдачу патента в течение шести месяцев с момента его уведомления в письменной форме исполнителем (подрядчиком) о получении результата, способного к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели или промышленного образца. А если в течение указанного срока он этого не сделал, то право на получение патента переходит к исполнителю (подрядчику).

В случае, если патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта РФ, получен не Российской Федерацией или субъектом РФ, патентообладатель по требованию государственного заказчика обязан предоставлять указанному им лицу (лицам) неисключительную безвозмездную лицензию на использование данных изобретения, полезной модели или промышленного образца в целях выполнения работ или осуществления поставок продукции для федеральных государственных нужд или нужд субъекта РФ (п. 2 ст. 9 Закона от 23.09.1992 N 3517-I).

При этом автору изобретения, полезной модели или промышленного образца, не являющемуся патентообладателем, выплачивается вознаграждение лицом, получившим патент, в соответствии положениями Патентного закона РФ (п. 3 ст. 9 Закона от 23.09.1992 N 3517-I). При предоставлении неисключительной безвозмездной лицензии в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 9 Закона от 23.09.1992 N 3517-I, вознаграждение автору выплачивается государственным заказчиком, по требованию которого предоставлена такая лицензия. Вознаграждение выплачивается из средств, выделяемых государственному заказчику для выполнения работ по государственному контракту.

Тайна, покрытая мраком

Государственным контрактом на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских, технологических или иных работ для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации также определяется объем сведений, признаваемых конфиденциальными, кроме того, в нем должны быть урегулированы вопросы, касающиеся установления в отношении полученной информации режима коммерческой тайны (ст. 9 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне"). Перечень мер по охране конфиденциальности информации, принимаемые исполнителем государственного заказа, оговорены в статье 10 Закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ.

* * *

В рамках одной работы невозможно всесторонне и глубоко осветить все вопросы, касающиеся правового положения исполнителя государственного заказа, поэтому индивидуальным предпринимателям необходимо ознакомиться с основными законодательными актами, регулирующими вопросы взаимоотношения с государством и представляющими его чиновниками. Предупреждаем читателей от попыток "купить особое отношение" при участии в конкурсе (как мы подробно рассказывали в наших журналах в NN 9, 10; 2004, это чревато уголовной ответственностью, особенно в ходе проводимой в настоящий момент борьбы как с коррупцией, так и со взяткодателями). Лучше всего, в данном случае, честно победить в конкурсе, имея в качестве козыря конкурентоспособную продукцию, работы и услуги. Это даст предпринимателю возможность при любых недоразумениях с государственным заказчиком, ничего не опасаясь, отстаивать свои права в любых инстанциях и в суде.

А.Н. Васильев,

эксперт журнала

"Предприниматель без образования юридического лица. ПБОЮЛ", N 1, январь 2005 г.