Элементы договоров, предусмотренных ГК РФ, в составе консалтингового, маркетингового, рекламного договоров (Е.А. Зверева, "Право и экономика", N 2, февраль 2005 г.)

Элементы договоров, предусмотренных ГК РФ, в составе
консалтингового, маркетингового, рекламного договоров

Как показывает судебно-арбитражная практика, рассматриваемые договоры в большинстве случаев включают в себя, во-первых, элементы договора подряда, регулируемого нормами гл. 37 ГК РФ, во-вторых, элементы договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 38 ГК РФ), в-третьих, элементы договора возмездного оказания услуг, предусмотренного гл. 39 ГК РФ. Наряду с этим они могут включать и элементы некоторых других договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных ГК РФ. В частности, рекламный договор нередко включает в себя элементы авторского договора. Все указанные типы договора являются консенсуальными, возмездными, двухсторонне обязывающими. По договору подряда, который представляет собой "генеральную модель" для договоров о выполнении работ", согласно ст. 702 ГК РФ одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В этой статье действующего ГК РФ впервые в истории российского гражданского законодательства определен предмет подряда как достижение конкретного материального результата, соответствующего заданию заказчика. Эта новация носит принципиальный характер, поскольку в ранее действовавших нормативных актах предмет подряда определялся как процесс деятельности подрядчика, но не как результат этой деятельности.

Иными словами, предмет договора подряда составляет как процесс выполнения подрядчиком работы, так и его результат, причем этот результат имеет материальную природу. Встречная обязанность заказчика состоит в том, чтобы принять и оплатить результат работы.

Включение в предмет договора подряда материального предмета, представляющего собой результат работ, сближает его с договором купли-продажи, однако сохраняет принципиальные различия, вытекающие из того, что при договоре подряда предмет изготавливается в ходе работ подрядчика, по заданию заказчика, вследствие чего имеет в общем случае индивидуализированную форму. От трудового договора договор подряда отличается тем, что подрядчик сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, работает на свой риск.

Предметом договора на выполнение научно-исследовательских работ (НИР) является проведение исполнителем научных исследований, обусловленных техническим заданием заказчика, который, в свою очередь, обязуется принять и оплатить результаты исследования. Эти результаты ГК РФ определяет как "работу" (п. 1 ст. 769 ГК РФ). Таким же образом (как работа) определяется предмет договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ (ОКТР), по которому исполнитель обязуется разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять эту работу и оплатить ее.

Тем самым существенное отличие предмета договоров на выполнение НИР и ОКТР от предмета договора подряда состоит в его преимущественно нематериальной, информационной природе, хотя форма его представления, конечно же, должна быть материализована в виде отчетов, образцов нового изделия, конструкторской документации, описании новой технологии. Принципиальность этого отличия связана с тем, что материальное выражение результатов работ по договорам на выполнение НИР и ОКТР не есть сам этот результат. Это влияет на фактические последствия гибели данных предметов. Например, утраченный отчет о результатах проведенного исследования может быть восстановлен, его утрата не означает утраты самих результатов, которые имеют нематериальную, информационную природу. Совсем иное дело - гибель результата работ по договору подряда. Поэтому договоры на выполнение НИР и ОКТР относятся к "подрядоподобным договорам", которые "отпочковались от подряда, сохранив отдельные его существенные черты".

В отличие от договора подряда и договоров на выполнение НИР и ОКТР, предмет договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ) предполагает лишь процесс, но не результат действий исполнителя, выполняемых по заданию заказчика: согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по этому договору исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заметим, что гл. 39 ГК РФ не охватывает всех договоров на оказание услуг, что специально оговаривается в п. 2 ст. 779. Таким типам договоров посвящен целый ряд глав Кодекса, данная же глава распространяется на договоры, которые специально не выделены в нем.

С договорами на выполнение НИР и ОКТР договор возмездного оказания услуг объединяет, как правило, индивидуализированный характер способа выполнения обязательства исполнителем, в связи с чем законодатель устанавливает правило, согласно которому исполнитель, если иное не предусмотрено договором, должен выполнить свое обязательство лично (п. 1 ст. 770 ГК РФ, ст. 780 ГК РФ), причем для договоров на выполнение НИР вводится более жесткое требование: исполнитель не вправе привлекать к исполнению договора на выполнение научно-исследовательских работ третьих лиц в случае, если нет на то согласия заказчика (п. 1 ст. 770). Наиболее мягкая норма, касающаяся привлечения третьих лиц, установлена для договора на выполнение ОКТР. Согласно п. 2 ст. 770 ГК РФ при выполнении этих работ исполнитель вправе, если иное не предусмотрено договором, привлекать к его исполнению третьих лиц, причем к отношениям исполнителя с третьими лицами применяются правила о генеральном подрядчике и субподрядчике, устанавливаемые ст. 706, касающейся договора подряда. Согласно п. 1 этой статьи, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) и в этом случае выступает в роли генерального подрядчика.

Это соотношение обусловлено тем, что в случае договора подряда приоритетное положение в составе предмета договора занимает результат работ. Поскольку этот результат имеет материальную природу и его свойства могут быть точно заданы, то по его наличию или отсутствию, равно как и наличию или отсутствию у него тех или иных заданных свойств, можно однозначно судить о выполнении подрядчиком своих обязательств по договору. Поэтому то, как именно подрядчик будет создавать этот предмет, не имеет существенного значения, что и отражено в п. 3 ст. 703 ГК РФ, согласно которому, если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика.

С договорами на выполнение НИР и ОКТР, как и с договорами на возмездное оказание услуг, дело в этом отношении обстоит несколько иначе. Различие между работами и услугами было зафиксировано еще в римском частном праве путем указания на предоставление заказчику овеществленного результата (opus). Однако нельзя согласиться с тем утверждением, что "услуга отличается от работы тем, что ее оказание не приводит к появлению овеществленного результата, услуга сводится к совершению ряда действий или осуществлению определенной деятельности" и что результат услуги всегда носит невещественный характер. Но если по отношению к услугам в общем случае такое утверждение неверно, то по отношению к результатам выполнения НИР и ОКТР оно представляется вполне справедливым. Результат действий исполнителя по этим договорам имеет в общем случае преимущественно нематериальную, информационную природу, его свойства не могут быть полностью прогнозируемы и описаны в договоре иначе как в общих чертах, в виде набора требований, которым он должен соответствовать. Как правило, эти требования состоят в том, что посредством данного предмета могут быть удовлетворены определенные потребности заказчика. При этом в ряде случаев в момент заключения договора может быть неизвестно, возможно ли в принципе существование такого предмета и может ли он быть создан при помощи тех средств, которыми располагает исполнитель. Поэтому решение о том, что обязательство исполнителя по указанным договорам выполнено, не может однозначно зависеть от наличия как самого результата работ, так и наличия у него заданных свойств. Нередко гарантией нужного заказчику качества результата работ являются опыт и профессиональная квалификация специалиста, выступающего в роли исполнителя, чем и объясняется требование личного исполнения работ.

Применяя гражданско-правовые нормы, касающиеся указанных трех типов договоров, к консалтинговому, маркетинговому или рекламному договору, необходимо принимать во внимание то важное обстоятельство, что профессиональная деятельность в сфере консалтинга, маркетинга, рекламы, как и в иных сферах, связанных с информационным обеспечением предпринимательской деятельности, предполагает творческие шаги, связанные с использованием новых, нестандартных методов и средств, выбор которых также является результатом самостоятельного решения исполнителя. При этом складывается парадоксальная ситуация: исходя из объективных интересов дела (а следовательно, и в интересах заказчика, заинтересованного в наилучшем результате исполнения договора), исполнитель вынужден идти на риск, связанный с использованием новых методов, средств и технологий, принятием творческих решений. Однако при этом, с учетом того, что неопределенность результатов работ носит объективный характер и зависит не только от квалификации и добросовестности исполнителя, этот риск не возлагается полностью на последнего.

Таково общее свойство любых творческих, в том числе исследовательских, работ. Указанное распределение рисков закреплено в ГК РФ: согласно п. 3 ст. 769 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик. В этом проявляется существенное отличие перечисленных договоров от договора подряда, для которого ст. 705 ГК РФ устанавливает правила о распределении между сторонами рисков гибели или повреждения результата работы. Согласно п. 1 ст. 705, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором подряда, риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона; риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик. Согласно п. 2 ст. 705 ГК РФ при просрочке передачи или приемки результата работы указанные риски несет сторона, допустившая просрочку.

Что касается договора возмездного предоставления услуг, то для него в отношении действий или деятельности, являющихся его предметом, речь может идти о риске невозможности их исполнения, а не гибели их результата, который в предмет договора не включен. Пункты 2 и 3 ст. 781 ГК РФ определяют порядок оплаты услуги в случае невозможности исполнения. Пункт 2 ст. 781 ГК РФ определяет порядок оплаты услуг в случае, когда невозможность исполнения обязательства вызвана виной заказчика (обстоятельства, при которых лицо признается виновным, закреплены п. 1 ст. 401 ГК). В этом случае заказчик должен полностью оплатить услуги. Пункт 3 ст. 781 ГК РФ определяет порядок оплаты услуги, если невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни исполнитель, ни заказчик не отвечают; в этом случае заказчик должен возместить исполнителю только фактически произведенные им расходы по исполнению обязательства об оказании услуг. Если же невозможность исполнения обязательства возникает по обстоятельствам, за которые отвечает исполнитель, то последний не вправе требовать оплаты услуги, а если она уже оплачена заказчиком, то исполнитель обязан возвратить полученную от него денежную сумму и возместить иные убытки, а также уплатить неустойку, предусмотренную в соответствии со ст. 394 ГК РФ.

Вопрос о применимости перечисленных норм к конкретному консалтинговому, маркетинговому, рекламному договору должен решаться судом при рассмотрении данного договора по существу, исходя из его предмета и целей.

В процессе правоприменения при решении вопроса об ответственности контрагентов по консалтинговому, маркетинговому или рекламному договору за неисполнение обязательств необходимо принимать во внимание важное различение, вводимое п. 3 ст. 401 ГК РФ, в соответствии с которым лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, освобождается от ответственности только в тех случаях, если надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, к числу которых не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. При этом, как и в иных случаях (п. 2 ст. 401 ГК РФ), отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Однако п. 3 ст. 401 серьезно ограничивает круг обстоятельств, при которых лицо признается невиновным в неисполнении обязательств. Если в общем случае контрагенту, не исполнившему обязательство по договору, достаточно доказать, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (абз. 2 п. 1 ст. 401), то в случае, когда выполняемые исследования, работы и услуги представляют собой предпринимательскую деятельность исполнителя, требования к степени заботливости и осмотрительности исполнителя ужесточаются: согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо не может ссылаться на такие обстоятельства, как, в частности, нарушение обязанностей со стороны своих контрагентов, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров (аналогично - условий) или отсутствие у него необходимых денежных средств. Законодатель исходит из того, что учет подобных обстоятельств составляет обязательное содержание предпринимательской деятельности, и, соответственно, их недоучет исключает наличие необходимой степени заботливости и осмотрительности, требуемой по характеру обязательства и условиям оборота при принятии всех необходимых мер для надлежащего исполнения обязательства.

В любом случае для точного установления природы конкретного договора необходимо исходить из анализа состава его предмета, рассматривая обязательства сторон по существу, с учетом целей договора.

Е.А. Зверева,

судья Арбитражного суда г. Москвы,

председатель судебного состава этого суда,

кандидат юридических наук, специалист по гражданскому и

предпринимательскому праву

"Право и экономика", N 2, февраль 2005 г.