К вопросу об "обходе закона": научная полемика или наукообразный базар? (В.В. Кудашкин, "Законодательство и экономика", N 2, 3, февраль, март, 2005 г.)

К вопросу об "обходе закона": научная полемика
или наукообразный базар?

В журнале "Законодательство" (2004 г., N 7 и 8) была опубликована статья А.И. Муранова ""Обход закона" в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем", где автор отмечает, что "обход закона" - проблема мнимо актуальная и надуманная.

В данном материале читателю представлены дополнительные аргументы, подтверждающие насущность проблемы, и анализ тезисов А.И. Муранова.

Безразлично ли для российского права его применение к
гражданско-правовым отношениям с иностранным элементам, являющимся
предметом "обхода закона"?

Обосновывая нецелесообразность включения концепции "обхода закона" в механизм правового регулирования международных частных отношений, А.И. Муранов выдвигает тезис, что для российского права безразлично само его применение к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, являющимся предметом "обхода закона". Он пишет: "...Если российское право действительно имеет заинтересованность быть примененным к правоотношению, то это случаи, когда применение российского права действительно необходимо для его собственных интересов. Но в таких случаях применение российского права обеспечивается оговоркой о публичном порядке или оговоркой об императивных нормах. Какой же смысл обеспечивать применение российского права в ситуации, когда стороны стремятся избежать его применения, если для интересов самого российского права это безразлично (выделено мной. - В.К.) (а именно в этом и состоит смысл предлагаемой статьи об "обходе закона")? Создается впечатление, что обеспечение применения российского права оправдывается просто стремлением его применять, и ничем иным"*(1).

Во-первых, удивляет методологический подход А.И. Муранова к обоснованию своей позиции. В соответствии с ним российское право имеет собственные интересы, как, скажем, государство, общество, юридические и физические лица. В его представлении российское право является неким субстанциональным явлением, имеющим возможность осмысливать собственные потребности и формулировать собственные интересы. Получается, что оно существует самостоятельно от государства и общества, защищая собственные интересы. Идеализм в правоведении - явление не новое, но наблюдать его в ярко выраженной форме в XXI в. весьма необычно.

Во-вторых, А.И. Муранов обосновывает, что для российского права безразлично, какое право стороны выберут для регулирования возникающих между ними частноправовых отношений, приводя в качестве примера Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ). В ст. 1231 проекта части третьей ГК РФ предлагалось определить, что недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. По мнению А.И. Муранова, авторы проекта продемонстрировали абсолютное безразличие к вопросу о выбираемом сторонами праве. Иными словами, никаких императивных правовых правил, которые должны соблюдаться сторонами при совершении юридических и фактических действий в области международных частных отношений, указанным проектом не предлагалось, а действующим разделом шестым ГК РФ не закреплено.

Однако если бы это было действительно так, то весь раздел VI действующего ГК РФ должен был бы содержать одну норму о неограниченной автономии воли по всем вопросам международного частного права. Только в этом случае государство (а не право) законодательно определило бы, что ему действительно безразлично установление каких-либо обязываний, ограничений и запретов в области международного частного права, и только в этом случае была бы поставлена точка в дискуссиях по научной проблеме "обхода закона".

Реальная правовая действительность говорит о том, что государством установлена развитая система ограничений и обязанностей в этой сфере. Ему далеко не безразлично, что и каким образом происходит в области международных частных отношений. Это видно на примере большого количества императивных коллизионных норм. Можно ли говорить в таком случае о безразличии государства (и права) к соглашениям и действиям о применимом праве: ведь даже в отношении договорных отношений не существует абсолютной автономии воли сторон? Ответ очевиден. Поэтому никакого "безразличия" государства и права не было ни на этапе разработки законопроекта, ни в действующем законодательстве.

В качестве еще одного аргумента А.И. Муранов заявляет, что в рамках концепции "обхода закона" предлагается обеспечить применение российского права в любой ситуации, в которой присутствует явное или скрываемое намерение применить не российское, а другое национальное право. Ученый опять же "скромно" умалчивает, что и в проекте, и в законодательствах иностранных государств, где эта оговорка действует, речь не идет о применении исключительно lex fori в случае признания соответствующих соглашений о применимом праве недействительными. Так, в проекте предлагалось в этом случае применять право соответствующего государства в соответствии с правилами раздела о МЧП. Аналогичный подход в ст. 1097 ГК Белорусии, ст. 1098 ГК Казахстана и др. Из чего же следует, что при таком подходе обеспечивается исключительное применение российского права?

В-третьих, одним из ключевых аргументом А.И. Муранова для доказательства безразличия российского права к выбираемому праву является следующая сентенция: если допускается, с одной стороны, неограниченная автономия воли (т.е. намерение избежать применения одного и обеспечить применение другого закона - чем не fraus legi) в отношении договоров (что является, по сути дела, признанием безразличности того, каким правом регулируется договор), то почему же не признать такую безразличность того, каким правом регулируется правоотношение, и в отношении всего остального?

Как видно, вывод о целесообразности отказаться от концепции "обхода закона" для "всего остального" следует из посылки о неограниченной автономии воли сторон в отношении договоров. При этом автор явно лукавит в отношении действительной неограниченности воли сторон при выборе применимого права в отношении договорных правоотношений. Если исходить буквально из приведенных аргументов, не предлагалось в проекте и нет в действующем законодательстве ограничений по применимому праву в отношении формы внешнеэкономических сделок (п. 2 ст. 1209 ГК РФ), формы сделки в отношении недвижимого имущества (п. 3 ст. 1209 ГК РФ), не установлены ограничения по выбору применимого права в отношении договоров с участием потребителя (ст. 1212), в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества (п. 2 ст. 1213 ГК РФ) и т.д. Все это, по утверждению А.И. Муранова, и есть неограниченная автономия воли сторон в договорных отношениях в области МЧП.

Указанную "не ограниченную" ничем автономию волю А.И. Муранов предлагал распространить и на иные, кроме договорных отношений, правовые явления в области МЧП, - действия и обязательства. Следуя буквально предложенному им подходу, соглашением сторон должно было бы определяться применимое право в отношении обязательств, возникающих вследствие причинения вреда (в соответствии с п. 1 ст. 1219 ГК РФ такое право определяется не соглашением сторон, а местом действия или иных обстоятельств, послуживших основанием для требования о возмещении вреда); соглашением сторон при таком подходе могли бы определяться вопросы применимого права в отношении личного закона физических и юридических лиц, к вещным и личным правам и т.д.

К вопросу о традиционной концепции "обхода закона" и ее изложении в
интерпретации А.И. Муранова

Действительно, традиционная концепция "обхода закона" существует, только в изложении А.И. Муранова она таковой уже не остается - это авторская концепция, на которую, впрочем, он имеет право, как и всякий исследователь.

Под традиционной концепцией "обхода закона" А.И. Муранов понимает намеренное и искусственное действительное создание заинтересованным лицом коллизионной привязки гражданско-правового отношения к какой-либо иностранной национальной правовой системе с образованием коллизий между этой системой и "обходимой" национальной правовой системой (именуемой lex domesticae) с целью обеспечить применение к правоотношению первой и избежать применения второй с помощью коллизионной нормы lex domesticae, содержащей указание на привязку, которая и была этим лицом намеренно создана. С вышесказанным трудно не согласиться, так как это и есть общий традиционный подход к пониманию проблемы "обхода закона". Однако дальнейшая традиционность концепции приобретает явно личностно-субъективистское ее восприятие А.И. Мурановым: по его мнению, хотя никакую запретительную норму искусственное создание коллизионной привязки не нарушает, действиями субъекта достигается результат, который не соответствует целям lex domesticae.

Обратим внимание на первый аспект "традиционной" концепции в интерпретации А.И. Муранова - никакую запретительную норму искусственное создание коллизионной привязки не нарушает. Молодой ученый просто не замечает логическую ловушку, в которую он сам попал, когда попытался привнести "свое" в традиционную концепцию "обхода закона". В правовой реальности невозможно создать искусственную коллизионную привязку, если нет никакого императивного коллизионного регулирования. "Искусственность" может быть объективным следствием только императивного коллизионного регулирования. Если бы в области международных частных отношений было установлено диспозитивное регулирование в качестве его абсолютного принципа, только тогда не возникала бы "искусственность" привязки. Иными словами, "искусственность" как свойство привязки объективно предполагает наличие императивных норм, среди которых А.И. Муранов почему-то называет только запретительные. Он не замечает, что именно указанное свойство преполагает наличие соответствующих императивных коллизионных норм, а значит, при создании искусственной привязки возникает возможность их обхода. Правда, в этом случае для исключения последствий указанного обхода он предлагает использовать оговорку о публичном порядке и сверхимперативные нормы.

Как видим, существуют определенные проблемы в применении ученым формально-юридического метода исследования, приводящие к результатам прямо противоположным тем, которые должны получиться при правильном использовании законов формальной логики.

Второй аспект восприятия А.И. Мурановым традиционной концепции "обхода закона" состоит в декларировании, что действиями субъекта достигается результат, который не соответствует целям lex domesticae.

Целевой критерий как основание недействительности соглашений и действий при "обходе закона" является ключевым для понимания А.И. Мурановым традиционной концепции "обхода закона".

Исторически наукой МЧП целевой критерий широко использовался для обоснования доктрины публичного порядка как наиболее простой и очевидный критерий неприменения иностранных законов. Однако еще в 1900 г. А.Н. Мандельштам по поводу этого критерия написал следующее: "Разработка деталей нашей науки убеждает в полной невозможности руководствоваться территориальными целями при разрешении международных вопросов. Цель закона подскажет верное решение лишь тогда, когда она совпадает с целями других заинтересованных законов; в этом случае мы руководствуемся, однако, уже не целью одного государства. В случае же столкновения целей различных законодательств метод этот бессилен:"*(2) Таким образом, уязвимость целевого критерия в науке МЧП была отмечена еще в тот период, когда широко обсуждалась научная проблема "обхода закона". Но, возможно, для "обхода закона" действительно было сделано исключение, и в основу традиционной концепции был положен именно указанный критерий ввиду особой значимости (либо наоборот) этого института для МЧП. Однако изучение классических исследований по МЧП в части проблемы "обхода закона" не подтверждает указанный подход.

С аналогичными проблемами сталкиваются и иностранные государства, законодательство которых содержит данный институт.

В ст. 21 Гражданского кодекса Португалии речь идет об обходе применимого закона, а не преследуемых им целей, аналогичен подход в § 8 п. 2 Указа Венгрии "О международном частном праве", ст. 12 Гражданского кодекса Испании, ст. 1097 Гражданского кодекса Белоруссии, ст. 1088 Гражданского кодекса Казахстана и т.д. Указанные факты подтверждают, что в действительности вниманию читателей под вывеской традиционной концепции "обхода закона" А.И. Муранов представил собственную авторскую концепцию этого научно-правового института, представляющую собой нечто среднее между определенным им первым подходом к использованию концепции "обхода закона" и вышеизложенной традиционной концепцией. Молодому ученому, конечно же, хорошо известно, что целевой критерий давно себя изжил. Но именно ввиду уязвимости данный критерий был положен в основу традиционной концепции "обхода закона" в изложении А.И. Муранова, который, как мы видим, не соответствует ее реальному содержанию. Напрашивается закономерный вопрос: зачем это надо было делать? Ответ очевиден - в этом случае достигался нужный для А.И. Муранова результат, появлялась база для аргументирования рудиментарности, инквизиторности, неактуальности и т.п. этого правового явления.

Аналогичная ситуация и с третьим подходом к традиционной концепции "обхода закона" в изложении А.И. Муранова: задача традиционной концепции agere in fradem legis domesticae состоит в объявлении этих действий не влекущими правовых последствий именно в целях применения lex domesticae, который одновременно является как раз lex fori. Напомним, что под lex domesticae А.И. Муранов понимает "обходимую" национальную правовую систему, т.е. как коллизионные, так и материальные нормы lex fori. Указанный подход означает, что в случае если бы российская правовая система содержала соответствующую норму об "обходе закона", то в соответствии с концепцией А.И.Муранова в результате ее использования должно было бы обеспечиваться применение законов исключительно lex domesticae; при этом ученый не замечает, что, увлекшись рассуждениями о традиционной концепции, он начинает противоречить самому себе, утверждая, что правоприменительный орган lex domesticae должен будет отказаться применять коллизионную норму своего закона, и вследствие этого применение благоприятного иностранного права станет невозможным. Иными словами, для предотвращения "обхода" своей правовой системы правоприменительный орган должен отказаться от применения собственной коллизионной нормы, лишь бы не произошло указанного обхода. То, на что направлена норма об "обходе закона", т.е. предотвратить "обход" собственных норм, должна как раз привести к этому результату. Соответственно, будет достигнут не тот результат, для достижения которого и служит собственно концепция "обхода закона" - применение обходимого права, в том числе коллизионной нормы, а прямо противоположный - исключение его применение. Так в чем же смысл и суть концепции "обхода закона"? Налицо явное логическое противоречие сути концепции и предлагаемой интерпретации ее содержания. Думается, авторское видение А.И. Мурановым традиционной концепции "обхода закона" - классический пример запутывания научной проблемы с целью получения нужного для исследователя, а не должного для науки результата.

Чувствуя уязвимость собственной позиции, молодой ученый применяет незамысловатый прием: он соглашается, что предметом "обхода закона" является недействительность соглашений и иных действий, направленных на исключение объективно применимого в силу закона права, и, как следствие, применение иного права. В соответствии со ст. 1231 проекта части третьей Гражданского кодекса РФ в результате применения правила об "обходе закона" должно применяться иное право, определенное в соответствии с коллизионными нормами МЧП. Вещь, казалось бы, очевидная. Однако аргументы А.И. Муранова создают совершенно иное представление о последствиях применения "обхода закона": применение прежде всего российского права в любой ситуации, применение российского права обеспечивается статьей об "обходе закона" вне зависимости от того, действительно ли такое применение необходимо или оправданно для интересов российского права. С завидным постоянством он повторяет одну и ту же мысль - применение "обхода закона" направлено на применение российского права. Неискушенный читатель, конечно же, забывает, что может быть применено и иное право. Прием чисто психологический, направленный на создание вполне конкретного негативного восприятия и представления о данном институте. Это и есть авторская концепция "обхода закона" А.И. Муранова. Существование таких авторских концепций по тем или иным научным проблемам и обусловливает актуальность проведения соответствующих научных исследований.

Молодой ученый, к сожалению, не усвоил именно основные подходы к научной проблеме "обхода закона", которые и можно считать традиционными (подчеркиваю: традиционные подходы к концепции, а не традиционная концепция "обхода закона"):

случаев "обхода закона", а соответственно, и его концепций, множество;

общего правила относительно "обхода закона" нет нигде - ни у нас, ни в других государствах.

В рамках данной концепции речь не идет об обеспечении применения исключительно lex domesticae. Закономерен вопрос: почему А.И. Муранов с таким упорством пытается убедить, что суть традиционной концепции- в обеспечении применения lex domesticae? Объяснить это можно только одним - именно такой подход, с его точки зрения, дает возможность в дальнейшем ставить вопрос о том, что цели, преследуемые "обходом закона", решаются другими институтами: оговоркой о публичном порядке и сверхимперативными нормами, которые действительно направлены на применение lex fori. В противном случае рушится вся стройная, с точки зрения А.И. Муранова, с таким трудом им выстраданная система доказательств о ненужности и рудиментраности этого института. Ведь именно это свойство "обхода закона" - применение lex domesticae - является в его руках тем пугалом, которым он размахивает, чтобы окончательно убедить всех в свой правоте.

Получается, что все, кто не согласен с таким подходом, ничего не поняли в институте "обхода закона" и МПЧ. Например, суверенные государства, которые закрепили в своих национальных правовых системах не концепцию А.И. Муранова, а традиционный подход к этому институту (Белоруссия, Венгрия, Испания, Казахстан, Португалия и др.).

В чем же суть предложений разработчиков ст. 1231 "Последствия обхода закона" проекта раздела VII ГК РФ? Во-первых, в определении недействительности соглашений сторон, направленных на обход правил (а не запретительных норм) раздела о МЧП. Действующее российское коллизионное регулирование действительно не содержит запретительные нормы при обходе закона, за исключением оговорки о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ), механизм применения которой другой, а значит, и обходить нечего. Однако указанным проектом предлагалось, а действующим разделом VI ГК РФ установлена развития система императивного коллизионного регулирования. Именно об этих императивных правилах и шла речь в указанном проекте, называемых в теории права не только запретами, но и обязываниями. Во-вторых, в проекте шла речь о недействительности соглашений и иных действий, направленных в обход правил, установленных разделом, а не их несоответствии целям этих правил.

Нетрудно заметить, что указанные подходы практически совпадают с действительно традиционной концепцией "обхода закона".

Могут ли задачи, решаемые концепцией об "обходе закона", решаться оговоркой о публичном порядке и сверхимперативными нормами.

Это один из ключевых вопросов обсуждаемой научной проблемы. А.И. Муранов считает, что в таких случаях (когда имеется заинтересованность применить российское право) это применение обеспечивается оговоркой о публичном порядке или оговоркой об императивных нормах. Сюда же он относит и случай применения нормы об "обходе закона". Именно утверждение о том, что в рамках применения указанной нормы обеспечивается применение российского права, положен в основу всех доказательств и аргументов А.И. Муранова, что не соответствует реальному содержанию этого научно-правового (для российской правовой науки) и правового (там где он входит в правовые системы соответствующих государств) института.

Отметим одну весьма примечательную особенность подхода А.И. Муранова к изучению источников по научной проблеме "обхода закона". Из них он берет все, что ложится в его собственную концепцию (в том, что она является именно его собственной и ничьей более, читатель уже убедился) и старательно пытается избежать проблемных вопросов, изложенных в этих источниках, и возникающих объективно в ходе изучения этого правового явления. Постановка же этих вопросов и адекватные ответы на них способны подорвать сформулированную и защищаемую им концепцию. Наиболее очевидный пример - предложение использовать оговорку о публичном порядке и сверхимперативные нормы вместо нормы об "обходе закона" для обеспечения применения российского права либо lex domesticae, если брать общий подход. В действительности же в рамках концепции "обхода закона" речь идет не о применении lex domesticae, а о применении права в соответствии с применимыми коллизионными нормами, в том числе и иностранного. Вот что пишет Л. Рапе о решении проблем, возникающих при обходе законе, в рамках доктрины публичного порядка: "Публичный порядок, конечно же, дает возможность бороться с обходом закона в случае, когда стороны из сферы своего права пробираются в сферу иностранного права. Публичный порядок позволяет бороться с обходом закона и в случае, когда сторона ищет спасения от права одного иностранного государства в праве другого государства: Однако публичный порядок уже не решает вопрос в остающемся еще третьем случае - когда сторона из сферы иностранного права пробирается в ваш собственные правопорядок, т.е. в сферу действия lex fori: Оговорка о публичном порядке отстраняет иностранное право; однако в данном случае дело заключается в том, чтобы заставить молчать свое собственное отечественное право. Таким образом, нельзя все же обойтись без принципа fraudi non indelgendum est (обман не должен прощаться)"*(3).

Что касается второй части тезиса А.И. Муранова, что задачи, решаемые концепцией об "обходе закона" должны решаться в том числе и сверхимперативными нормами, то данное суждение основано на весьма прямолинейном понимании сущности и механизма действия указанных норм: ": Их особенность заключается в том, что они применяются невзирая на то, имеется соглашение о выборе применимого закона или же нет. Вопрос о наличии такого соглашения, его законности или незаконности не имеет абсолютно никакого значения, и с точки зрения конечной применимости (курсив авт. - В.К.) сверхимперативных норм даже не должен подниматься." И далее: "В самом деле, о каком поиске применимого права можно говорить, если "обходятся" сверхимперативные нормы, которые должны применяться безотносительно к поиску применимого права?"

А.И. Муранов абсолютно прав, когда говорит, что в указанных случаях должны применяться в конечном счете сверхимперативные нормы. Однако нюанс заключается в том, что механизм и последовательность реализации соглашения (действия), являющегося недействительным в рамках концепции "обхода закона", действительно невозможно обойти именно с точки зрения конечной применимости. Но, верный своим "исследовательским" приемам, А.И. Муранов не пишет о том, что до наступления этапа этой конечной применимости указанные нормы проходят ряд других последовательных этапов. Сверхимперативные нормы не действуют сами по себе в силу своих особых свойств. Они действуют в результате деятельности правоприменительных органов.

А.И. Муранов сознательно не ставит вопрос, что будет с реально существующими соглашениями (действиями), направленными на "обход закона", тем более, если стороны настаивают на их реализации. Применению сверхимперативных норм в этом случае будет предшествовать уяснение существа спорного правоотношения, установление содержания тех норм, на применение которых были направлены действия субъектов соответствующего соглашения, а также оценка их соотношения с так называемым сверхимперативными нормами. В соответствии со ст. 1191 ГК РФ свойство "сверхимператвиности" может быть закреплено в них в явной форме вследствие указания на это свойство в самих нормах. Но как быть во втором случае, когда такого указания нет, а есть особое значение этих норм, являющееся категорией оценочной? Стороны спорного правоотношения, предвидя применение соответствующих сверхимперативных норм, сознательно могли пойти на соглашение о применение иного (более благоприятного для них) права. В этой ситуации суд будет осуществлять поиск применимого права через оценку соответствующего соглашения, действующего в соответствии с ним права и, безусловно, норм, обладающих признаками "особого значения". И только при выявлении указанного свойства соответствующая норма будет квалифицирована судом в качестве сверхимперативной и безусловно применена. Вот об этом непростом пути сверхимперативных норм А.И. Муранов предпочитает молчать. Судьба же соглашений, направленных на обход сверхимперативных норм, представляется весьма неоднозначной в силу весьма скудной судебной и арбитражной практики в отношении применения указанных норм, а тем более по рассматриваемой ситуации.

Соотношение концепции "обхода закона" и автономии воли

Одним из актуальнейших проблемных вопросов концепции "обхода закона" является ее соотношение с автономией воли.

А.И. Муранов считает, что эти два понятия несовместимы с точки зрения методологии. Каковы же его аргументы?

По его мнению, проблема заключается не в том, как соотносится неограниченная автономия воля с концепцией "обхода закона", а в том, как вообще можно допускать существование данной концепции одновременно с автономией воли. Если же все-таки автономия воли ограничена, что и признал А.И. Муранов, значит, случаи обхода ограничений (императивных правил как коллизионного, так и материального характера) указанной автономии воли объективно могут возникать. Почему же указанное противоречие сохраняется, став при этом менее интенсивным? Ни единого слова в подтверждение этого аргумента мы не найдем, так как А.И. Муранов попал в очередную им же выстроенную логическую ловушку. Он формально признает, что не существует ограниченной автономии воли ввиду очевидности этого юридического факта. Однако же в действительности вся его аргументация построена на прямо противоположном тезисе: "И хотя никакую запретительную норму искусственное создание коллизионной привязки не нарушает, действиями субъекта достигается результат, который не соответствует целям lex domesticae". В рамках действующего раздела VI части третьей Гражданского кодекса РФ никаких императивных ограничений коллизионного и материального характера не существует, значит, и обходить нечего. По мнению А.И. Муранова, там, где действует концепция "обхода закона", никаких запретительных норм нет. Но ведь сфера применения этой концепции, как и автономии воли - МЧП. Удивительные примеры формальной логики мы наблюдаем в трудах молодого ученого!

А.И. Муранов пишет, что концепция "обхода закона" и автономия воли противоречат друг другу методологически. Что автор имеет в виду? Как известно, методология - это совокупность методов, приемов и способов исследования изучаемого объекта. Если исходить буквально из написанного молодым ученым, то противоречат друг методологии, т.е. приемы и способы изучения "обхода закона", и автономии воли. В чем же причина этих противоречий, и при чем здесь противоречие существа одного правового явления другому? Однако на эти вопросы А.И. Муранов так и не ответил.

Дополнительно по существу рассматриваемой проблемы хотелось бы добавить, что обращаться в качестве аргумента к автономии воли для доказательства несостоятельности "обхода закона" некорректно. И не только потому, что не существует неограниченной автономии воли сторон, но и потому, что автономия воли охватывает всего лишь сферу договорных отношений, и только соглашений. Представляется вполне очевидным, что сфера МЧП в целом существенно шире, чем договорные отношения, а значит, и обосновывать, что неприменение концепции "обхода закона" к ее части (договорным отношениям) в силу того, что там действует автономия воли, обусловливает ее не применение ко всему целому (т.е. ко всему МЧП) является формально-логическим противоречием, что не допускается по законам формальной логики. Но ведь именно такой подход пытается использовать А.И. Муранов. Иными словами, даже если бы в области договорных отношений действительно была введена неограниченная автономия воли, это не обусловливало бы исключение распространения концепции "обхода закона" на другие сферы МЧП (кроме договорных отношений).

Соотношение концепции "обхода закона" и принципа тесной связи

А.И. Муранов подробно остановился на этом вопросе. Он еще раз подтвердил приверженность своему основному тезису: если мы признаем теорию наиболее тесной связи доминирующим началом, то проблема "обхода закона" исчезает сама по себе. По его мнению, в механизме регулирования коллизий законов, основанном на этом принципе, не может быть и речи о создании ситуации объективно необоснованного распределения компетенции между законами, поскольку один из них всегда будет теснее связан с правоотношением, чем другой.

На наш взгляд, указанный принцип, каким бы странным это ни показалось, работает в сферах не только диспозитивного, но и императивного регулирования, в том числе в сферах действия императивных материальных норм, имеющих особое значение, и императивных коллизионных норм. При этом в очередной раз подчеркнем: в рамках рассматриваемой концепции обходу подвергаются не только императивные коллизионные нормы, но и сверхимперативные нормы международного частного права (МЧП).

Приведем еще один аргумент молодого ученого в обоснование своей позиции. Он считает, что регулирование правоотношений с иностранным элементом сверхимперативными нормами говорит вовсе не о тесноте связей (курсив наш - В.К.) данного правоотношения с национальным законом, где такие сверхимперативные нормы содержатся (эти связи могут быть очень слабыми), а только о предпочтениях и устремлениях указанного национального закона (курсив наш - В.К.), в рамках которого какие-либо типы отношений (курсив наш - В.К.) в международном гражданском и торговом обороте настолько важны, что их, с точки зрения такого закона, надлежит регулировать именно сверхимперативными нормами независимо от интенсивности их связей (курсив наш - В.К.) с самим таким законом.

Итак, Муранов утверждает, что регулирование правоотношений с иностранным элементом сверхимперативными нормами говорит не о тесноте связей данного правоотношения со сверхимперативными нормами национального закона, а только о предпочтениях и устремлениях указанного национального закона.

Буквальное следование логике рассуждений А.И. Муранова означает, что сверхимперативные нормы имеют свои собственные предпочтения и устремления (не государство, которое их санкционировало, не общество, на удовлетворение интересов которого они направлены, ни правоприменительные органы, а именно указанные нормы). По мнению Муранова, при регулировании правоотношений с иностранным элементом сверхимперативными нормами связь между этими правовыми явлениями не является определяющей. Указанные нормы обладают некой сверхсамодостаточностью и силой принуждения, которые и позволяют им, исходя из принадлежащих им свойств предпочтения и устремления, обеспечивать свое исключительное правовое воздействие на соответствующие отношения. Вместе с тем в теории права уже давно исследованы механизм правового регулирования и процесс воздействия правовых норм на соответствующие общественные отношения. Нормы права регулируют фактические общественные отношения через посредство правоотношений; последние выступают в качестве посредствующего звена между нормами права и общественными отношениями, на которые эти нормы воздействуют как на свой объект. В противном случае мы придем к явно неприемлемому идеалистическому выводу, будто право регулирует само себя.

Таким образом, в механизме действия правовой нормы, в том числе сверхимперативной, теорией права выделено три элемента: норма права, правоотношение, фактическое общественное отношение. Каждый из этих элементов существует не сам по себе, все они связаны, и через совокупность возникающих между ними связей осуществляется воздействие правовой нормы на общественное отношение. Посредническая функция правоотношения осуществляется между фактическим общественным отношением и сверхимперативной нормой посредством и на основе возникающих между ними связей, а не неких сверхестественных идеалистических свойств предпочтения и устремления указанных норм.

А.И. Муранов пишет, что определенные типы отношений в международном гражданском и торговом обороте настолько важны, что их, с точки зрения такого закона, надлежит регулировать именно сверхимперативными нормами. Каким образом? Ответ у него готов - через свойства предпочтения и устремления сверхимперативных норм. При этом регулирование правоотношений с иностранным элементом сверхимперативными нормами говорит вовсе не о тесноте связей данного правоотношения с национальным законом, а о свойствах предпочтения и устремления. Иными словами, возникающие между регулируемым важным общественным отношением, правоотношением с иностранным элементом и регулирующей их сверхимперативной нормой связи ровным счетом не играют никакой определяющей роли в механизме правового регулирования. Что же по этому поводу имеется в теории права? По мнению некоторых ученых, в структуре общественного отношения можно выделить три вида связей, находящихся в определенной иерархии: между субъектами (сторонами) отношения, между сторонами и предметом отношения, и отношение каждого из субъектов к самому себе. Кроме того, характер внутренней связи в общественном отношении может быть императивным, т.е. вертикальным (неравенство меры прямых и обратных связей сторон, воля - подчинение), и диспозитивным, или горизонтальным (договорный характер, равенство сторон), что обусловливает различные содержания общественного отношения, а также разный регулирующий тип воздействия на поведение субъектов и общественную систему. Иными словами, применительно к рассматриваемому вопросу именно характер связи обусловливает необходимость применения сверхимперативных норм, исходя из особо важного для государства, общества и личности (а не нормы, как пишет А.И. Муранов) значения общественных отношения.

Содержание связи между правоотношением с иностранным элементом и сверхимперативной нормой - не есть сама тесная связь, которая лежит в основе указанного принципа. Что же этом случае в правовой действительности реально означает понятие "тесная связь"? Принцип тесной связи закреплен в Римской конвенции 1980 г., Федеральном законе Швейцарии 1987 г. "О международном частном праве" и разделе VI Гражданского кодекса РФ. Речь как раз и идет о конкретном содержании указанной тесной связи, которая определена государствами или государством из их собственного понимания, что именно такое содержание указанного принципа наиболее адекватно защищает их суверенные интересы.

И далеко не случайно принцип тесной связи для российской правовой системы закреплен в общих положениях раздела VI ГК РФ, так как именно он определяет сущностное содержание и автономии воли, и императивных коллизионных норм, и, конечно же, сверхимперативных норм, являясь одной из закономерностей правового регулирования международных частных отношений.

Исходя из изложенных теоретических посылок, зададим естественный вопрос: чем же обусловлено применение сверхимперативных норм lex fori, когда в соответствии с коллизионными нормами lex fori на применение претендуют и нормы иностранной правовой системы? Ответ очевиден: важность, особая значимость для государства, общества и личности соответствующих общественных отношений обусловливает характер связей, возникающих между ним и правовым отношением с иностранным элементом, а также правовой нормой, призванной урегулировать это отношение. В результате возникающей коллизии норм (а она возникает, потому что не существует автоматического применения сверхимперативных норм в каждом конкретном случае исследуется вопрос, действительно ли они сверхимператвиные, к соответствующим ли отношениям применяются и т.д.) появляется конкуренция связей гражданско-правового отношения с иностранным элементом с иностранным правом и сверхимперативной нормой. Вот эту-то конкуренцию, эти связи и изучает правоприменительный орган.

Могут ли эти связи, обусловливающие применение сверхимперативных норм, быть слабыми, как это доказывает А.И. Муранов? Вполне очевидно, что нет, ибо в этом случае они не смогли бы составить конкуренцию более сильным связям с иностранным правом, возникающим на основе применимых коллизионных норм lex fori. Предвижу возможные возражения: о какой конкуренции связей и коллизии сверхимперативной и иностранной норм может идти речь, если применяются сверхимперативные нормы?

Если исходить из идеалистической концепции А.И. Муранова о чудодейственном свойстве сверхимперативных норм действовать исходя из их свойств предпочтения и устремления, непосредственно и прямо, эти нормы должны применяться безотносительно к поиску применимого права. В теории же права говорится о том, что никакой сверхъестественности в указанных нормах нет и действуют они не по взмаху волшебной палочки правоприменительного органа. Их сверхимперативность - в характере связей, возникающих между этими нормами и правоотношениями с иностранными элементами, обусловленными особо важными и значимыми свойствами лежащих в их основании фактических общественных отношений, которые обладают сверхсвойствами по сравнению со связями с иностранным правом, объективно возникающим на основе коллизионных норм. Сверхсвойства указанных связей, образно говоря, и "притягивают" сверхимперативные нормы, более тесно связывают их с соответствующим правоотношением с иностранным элементом, чем возникающие связи с применимой иностранной правовой системой. А о появлении таких связей и их конкуренции говорится и в норме ст. 1192 ГК РФ: "Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм, которые регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права". Речь идет о действии указанных норм, т.е. о заключительном этапе правоприменения. А ему объективно предшествует этап выявления этих сверхимперативных норм в условиях, когда применимая коллизионная норма "подсказывает" наиболее простое решение: применить право в соответствии с правилом, заложенным в этой норме. Ведь перечень норм, в которых будет указываться прямо, что именно они, а не другие нормы, применяются, далеко не исчерпывающий. Маловероятно, что законодатель пойдет по пути непосредственного указания в самих сверхимперативных нормах на их особые качества. А если стороны правоотношения с иностранным элементом будут настаивать на применении выбранного ими права? Это тоже новые связи правоотношения, уже с третьей правовой системой. Они также не могут быть автоматически отброшены и тоже вступят в конкуренцию. И только в случае, если в результате правоприменения будут выявлены связи правоотношения со сверхимперативной нормой, все вышеуказанные связи не смогут преодолеть сверхсвойства связей, возникающих в результате действия данных сверхимперативных норм. Будут ли при этом приниматься в отношении соглашений и действий, направленных на "обход закона", какие-либо решения, покажет практика.

Именно потому, что в реальной правовой действительности никакая норма права, в том числе сверхимперативная, не действует чудодейственным образом сама по себе без возникновения соответствующих связей между ней и правоотношением, через которые оно воздействует на общественное отношение, имеется объективная возможность создать действиями и соглашениями субъекта правоотношения с иностранным элементом конкуренцию связям сверхимперативной нормы, т.е. обойти их. Разумеется, попытки подобного рода бесперспективны, но реальная возможность их инициирования существует.

По мнению А.И. Муранова, во избежание неточностей, подобно тому как недопустимо разными юридическими терминами обозначать одно и то же явление, не следует и "дарить" новое значение понятию, уже имеющему собственное наполнение.

Можно только догадываться, что имел в виду А.И. Муранов под этим "дарением". Правовые институты (принцип тесной связи и сверхимперативные нормы) - понятия не тождественные, каждый из них имеет свой предмет. Различаются их природа, сущность и содержание.

Научная полемика или наукообразный базар?

Существует научная проблема, касающаяся концепции "обхода" закона, с чем А.И. Муранов согласен. Однако он отождествляет цели правового регулирования двух концепций: "обхода закона" и "публичного порядка". Абсолютно ясно, что обход закона - это не публичный порядок. Однако основанием нетождественности данных институтов является различие целей и предметов их правового регулирования.

А.И. Муранов же подчеркивает, что для целей защиты интересов российского права в рамках предмета, определенного "обходом закона", достаточно концепции "публичного порядка" и института сверхимперативных норм. Из этого утверждения прямо следует отождествление целей рассматриваемой концепции и указанных институтов.

Предметы и цели правового регулирования "обхода закона", "публичного порядка" и института сверхимперативных норм различны, и уже это подтверждает их реальность и самостоятельность как явлений правовой действительности в нормативном и научном плане.

По мнению А.И. Муранова, в международном частном праве много крайне актуальных проблем. Он считает, что внимание исследователей должно сосредоточиваться именно на них, а не на псевдоживотрепещущих вопросах, к каковым он относит и коллизионную концепцию "обхода закона". В МЧП не может быть никакой иной концепции "обхода закона", кроме как коллизионной, иначе не будет самого предмета указанной концепции.

Отдельно необходимо обратить внимание на предложение изучить указанную концепцию в теоретическом плане. По всей видимости, А.И. Муранов слабо представляет, что означает в реальности теоретическое изучение научно-правовой проблемы. В процессе научного изучения исходные эмпирические знания об объекте дополняются теоретическими, т.е. системой понятий об основных сущностных свойствах, признаках и характеристиках исследуемого объекта, о закономерностях его функционирования и развития. Научное (теоретическое) познание тем самым представляет собой творческий процесс глубинного постижения изучаемого объекта в мышлении, в собирании его мысленного образа (модели) в виде определенной системы понятий о сущностных свойствах данного объекта. Особая сфера теории права - догма права, понимаемая не как конкретное содержание отраслей и институтов права, а как общие принципы и правила, лежащие в основе всей правовой системы и правовых систем вообще.

В опубликованных работах А.И. Муранова мы не найдем и намека на постановку научной проблемы, которая могла бы квалифицироваться как теоретическое исследование о природе, сущности и содержании концепции "обхода закона" в рамках правовой действительности. Его исследования- практические, что, в общем-то, не означает их меньшую ценность по сравнению с теоретическими. Объективно нужны и те, и другие. Однако ограниченность исследовательских возможностей А.И. Муранова практикой опасна, потому что молодой ученый не способен увидеть и признать теоретичность исследований других ученых, поэтому они для него "схоластичны и откровенно скучны". Следствием указанной ограниченности является и другая опасность - А.И. Муранов убежден, что проблемы и вопросы МЧП можно решить исключительно формально-юридическим и сравнительно-правовым методами исследования. Подобный подход лишь доказывает еще одно обстоятельство - его недостаточную методологическую подготовку. Указанные методы, конечно же, адекватны правовым исследованиям в науке МЧП. Но их возможности ограничены, на их основе нельзя построить теоретическое исследование научно-правовой проблемы. Совершенно иные горизонты для науки МЧП открываются при использовании иных методов исследования - восхождения от конкретного к абстрактному, от абстрактного к конкретному - и, конечно же, системного метода. Последний имманентен природе МЧП, являющегося составной частью национальной правовой системы. Системность МЧП объективно обусловливает адекватность системного метода познания составляющих его правовых явлений, в том числе концепции "обхода закона", оговорки о публичном порядке, сверхимперативных норм, автономии воли и т.д. Отрицание этого абсолютно очевидного факта может говорить только о слабой теоретической подготовке лица, выдвигающего такие утверждения.

Целая группа аргументов, приведенных А.И. Мурановым в своих работах, в действительности является голыми лозунгами, больше напоминающими детские "страшилки": "Использование концепции "обхода закона" в современном российском праве означало бы уменьшение степени состязательности процесса с одновременным очередным повышением степени его инквизиторности; предоставление немалому количеству российских судей очередной "подушки для ума"; она несуразна, сложна и опасна" и т.д. Звучит впечатляюще, вот только проверить обоснованность этих аргументов невозможно. При этом А.И. Муранов, к сожалению, забывает основной принцип выдвигаемого суждения: оно должно быть доказано. Хотелось бы порекомендовать молодому ученому научиться выдвигать обоснованные выводы на основе широкого обобщения судебной практики.

Все аргументы выдвинуты с единственной целью: добиться нужного А.И. Муранову, а не науке МЧП, результата любыми способами, не заботясь об этике и допустимости применяемых средств и способов. Настораживает тот факт, что многие аргументы А.И. Муранова построены не на адекватной доказательной базе, а на совершенно простом люмпеновско-маргинальном принципе: кто не с нами, тот против нас. Все, касающееся концепции "обхода закона", что не соответствует личным субъективистским представлениям об этом правовом явлении А.И. Муранова, объявляется неновым, ошибочным, некомпетентным и т.д.

В силу недостаточной теоретической и методологической подготовки молодому ученому не удалось ни понять, ни адекватно оценить новые подходы, предложенные для дальнейших исследований в науке МЧП на основе системного метода. Научная беспомощность и стала причиной его эмоционального всплеска, выразившегося в банальных оскорблениях и обвинениях. Достойно ли ученому вести себя подобным образом, судить научному сообществу. Со своей стороны отмечу, что под воздействием эмоций А.И. Муранов преступил допустимую грань в научной полемике, за которой она превратилась в примитивный наукообразный базар.

Полагаю, следует выделить новые аспекты изучения научной проблемы "обхода закона":

соотношение этого правового явления с другими имманентными природе МЧП правовыми явлениями, прежде всего оговоркой о публичном порядке, сверхимперативными нормами, автономией воли и т.д. В трудах предшественников данный аспект только затрагивался вскользь без должного обстоятельного теоретического изучения;

определение места "обхода закона" в механизме правового регулирования международных частных отношений.

Указанные аспекты, а также изучение научных проблем, касающихся природы, сущности и содержания обхода закона, которые прямо не ставились, и являются предметом для научной дискуссии. При этом следовало бы обратить внимание читателя, что в своих суждениях по указанным аспектам, я в отличие от А.И. Муранова, не делал никаких категоричных, безаппеляционных выводов, исключающих иные подходы и понимание указанной проблемы.

Конструктивность предлагаемого подхода обусловлена и его очевидной актуальностью. А.И. Муранов задает риторический вопрос: разве отличие одной концепции (публичного порядка) от другой (обхода закона) непременно предполагает актуальность одной из них и необходимость ее использования:

Во-первых, некорректно с методологической точки зрения для обоснования неактуальности проведения тех и или иных исследований сопоставлять несопоставимые правовые явления с различными объектами и предметами. Иными словами, отличие объектов и предметов публичного порядка от объекта и предмета обхода закона не могут служить доказательством неактуальности последнего.

Во-вторых, необычно, что у А.И. Муранова, как человека, пытающегося заниматься наукой, вызывает удивление, что отличие в концепциях (если речь идет о сопоставимых объектах и предметах исследования) предполагает актуальность проведения соответствующих исследований. Наличие различных концепций по одной и той же научной проблеме является одним из важнейших оснований актуальности ее изучения. И наиболее характерный пример того - научная проблема обхода закона и авторская концепция в отношении нее А.И. Муранова.

Более того, А.И. Муранов прямо признает наличие предмета обхода закона, и уже из одного факта признания предмета следует, что существует по крайне два фактических обстоятельства: 1) если есть предмет, значит, должно существовать соответствующее правовое регулирование общественных отношений, составляющих этот предмет, - это если брать сферу правового регулирования; 2) если есть предмет обхода закона, значит, существует научная проблема, так как нет соответствующего этому явлению правового института, а стало быть, объективно существующие общественные отношения нормативно не урегулированы. Все публикации А.И. Муранова по этому вопросу, в том числе его участие в обсуждении таких актуальных проблем, как соотношение концепции "обхода закона" с другими правовыми институтами (доктриной публичного порядка, сверхимперативными нормами, автономией воли), являются как раз подтверждением объективного существования научной проблемы, иначе зачем уделять этому вопросу столько времени. А раз так, то это и есть самый главный аргумент актуальности правовых исследований по данной проблеме, и тем более не приходится говорить об их надуманности.

В.В. Кудашкин,

руководитель группы законодательного обеспечения

деятельности федерального государственного

унитарного предприятия "Рособоронэкспорт",

доктор юридических наук, академик

Академии военных наук

"Законодательство и экономика", N 2, 3, февраль, март, 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Муранов А.И. К вопросу об "обходе закона" // Московский журнал международного права. - 1997.- N 3.- С. 66, 67.

*(2) Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. - СПб. - 1900. - Т. 1. - С. 203.

*(3) Рапе Л. Международное частное право.- М.: Иностранная литература, 1960. - С. 140, 141.