Развитие института состязательности в арбитражном процессе (Д.А. Кириллов, "Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа", N 1, январь-февраль 2005 г.)

Развитие института состязательности в арбитражном процессе

I.

В 2002 г. в арбитражно-процессуальном законодательстве появилась новелла, - категория "риск наступления последствий совершения или несовершения процессуальных действий". Норма о том, что такой риск несут лица, участвующие в деле, помещена в п. 1 ст. 9 АПК РФ, которая закрепляет и частично раскрывает принцип состязательности. Предпосылки для осмысления нормы налицо, - она дословно воспроизводится примерно в половине определений о подготовке дел к судебному разбирательству. В силу новизны нормы здесь представлена попытка лишь предварительного исследования отдельных сторон ее бытия в системе норм института состязательности.

Из смысла нормы вытекает ее логика. Так, любой процессуальный поведенческий акт (действие или бездействие) лица, участвующего в деле, следует рассматривать как процессуальное волеизъявление этого лица,*(1) в неразрывном единстве с автономией его же процессуальной воли. Такая взаимосвязь, в свою очередь, подразумевает избирательность и самостоятельность поведения лиц, участвующих в деле. Тогда, по мнению разработчиков АПК РФ, логичным является несение таким лицом риска наступления негативных последствий от своего поведения.

Данный подход, будучи в общих чертах справедливо-выверенным для повседневной жизни, по мнению разработчиков АПК, распространим и на арбитражный процесс. Кроме того, по их логике, по-видимому, не исключается смысловая параллель с аналогичными нормами гражданского права.*(2) В связи с этим, думаю, необходимо провести небольшой анализ терминов.

Разработчики АПК использовали применительно к процессуальным последствиям поведения сторон термин "риск", с которым как в общесловарном*(3), так и в юридическом понимании созвучна "формальная возможность" опасности, неблагоприятного развития событий, т.е. такая разновидность возможности, реализация которой в действительность зависит от случайного фактора.*(4) Следовательно, использование термина "риск" подразумевает, что между поведением и последствиями связь может быть случайной. Полагаю, это неверно. Процессуальное поведение лица с учетом поведения других лиц является своего рода процессуальной причиной, действие которой порождает процессуальное следствие. Трудно предположить, чтобы в процессуальной сфере связь между поведением стороны и последствиями этого поведения была случайной, поскольку закономерный характер данной связи обусловлен принципами арбитражного процесса, институтом доказывания, системой правосудия в целом. Здесь подразумевается однонаправленный, необходимый, практически "безвариантный" характер существенной связи между процессуальным поведением и его последствиями. Иными словами, связь между процессуальным поведением и последствиями такого поведения может быть только закономерной. И даже в том случае, если предположить "крайнюю" ситуацию - вынесение неправосудного решения, то оно, в конечном счете, может быть пересмотрено. Если лицо не использует возможности по пересмотру неправосудного решения, то его вступление в силу, как и последствия такого вступления, также закономерны, поскольку в данном случае они являются закономерным следствием такого вида процессуального поведения лица, как бездействие. По данной причине, думается, термин "риск" в анализируемой норме не уместен*(5). Также некорректна параллель с "похожими" нормами гражданского права. Ведь в гражданско-правовой действительности, которая, развитие событие не столь "однонаправлено" как в процессе.

Вместе с тем, позитивные изменения от введения нормы уже проявились. Потому если выбирать между исключением некорректно сформулированной нормы и использованием ее позитивных свойств, выбор, на мой взгляд, должен быть в пользу последнего.

Как уже было сказано, участие лица в деле имеет свои последствия, которые могут быть как благоприятными, так и неблагоприятными. Если цель (одна из целей) участия лица в деле достигается, то, очевидно, последствия благоприятные, а не наоборот. В конкретной процессуальной ситуации локальной целью лица является благоприятное ее разрешение. Отдельные процессуальные действия направлены к достижению локальных целей, последние могут быть условно объединены в общую процессуальную цель, опосредующую, в свою очередь, материально-правовой интерес. Каждое отдельно взятое дело практически всегда подразумевает "конфликт интересов", т.е. невозможность достижения результата (последствий), который был бы приемлемым для всех лиц.*(6)

Если перевести анализируемую норму на понятный язык обыденно-практической юриспруденции, учитывая, при этом, что помещена она в статье, раскрывающей принцип состязательности, то норма трансформируется в формулу, состоящую их трех необходимых условий и существа. Во-первых, лицо имеет возможность самостоятельно решать, какие из процессуальных действий ему надлежит совершить для достижения процессуальной цели, т.е. у лица есть право на "автономность" собственного решения в части выбора возможных для совершения процессуальных действий. Во-вторых, лицо вправе рассчитывать на невмешательство суда в процесс формирования своих решений о выборе возможных для совершения процессуальных действий. В-третьих, лицо вправе рассчитывать на невмешательство суда в процесс формирования аналогичных решений других участников дела. При наличии этих трех условий очевидно, что по существу лицо и только оно несет ответственность как перед собой, так и перед другими лицами, участвующими в деле, за все возможные процессуальные последствия совершенных или несовершенных им процессуальных действий.

Если с учетом приведенных суждений интерпретировать анализируемую норму, то, полагаю, она будет в большей степени отражать смысл ее введения в АПК РФ, если в ней категорию "риск" заменить категорией "ответственность". По меньшей мере, с ответственностью не соотносим случайный (казусный) характер наступивших последствий. Тогда получается примерно такая формулировка: "Лица, участвующие в деле, несут ответственность за наступившие последствия совершения или несовершения ими процессуальных действий". Полагаю, данная формулировка позволит реализовать смысл и достигнуть цели включения анализируемой нормы в АПК РФ.

II

Интересно, что анализируемая норма не является ни дополнением, ни детализацией принципа состязательности арбитражного процесса. Так, по мнению М.И.Клеандрова, "...АПК РФ 2002 года раскрыл и конкретизировал этот принцип"*(7), не внося в сам принцип состязательности никаких изменений. Поэтому анализируемая норма, по сути, является неотъемлемым атрибутом названного принципа независимо от того, приведена она специально в качестве отдельного положения АПК РФ или нет. Но тогда трудно ответить однозначно на вопрос о том, какова цель специального выделения "нормы о риске последствий" в качестве самостоятельного положения в тексте статьи 9 АПК РФ? Вместе с тем, такое выделение оказалось полезным, в частности, для "вживания" принципа состязательности в арбитражно-процессуальную среду.

Здесь хотелось бы обозначить объективные трудности, с которыми, как уже успела показать практика, сталкивается исследуемая законодательная новелла в процессе обретения процессуальной судьбы. В частности, это касается оценки уровня психологической готовности арбитражно-процессуальной среды к принятию анализируемой нормы. Для целей исследования в упрощенной модели среда представлена уровнем готовности к восприятию нормы двух групп субъектов - судей и лиц - участников процесса*(8). Общим для этих групп явилось то, что для значительной части их представителей институт состязательности процесса до сих пор остается совокупностью "норм-идеалов".

Так, судейской "мироотношенческой сфере"*(9) в целом можно приписать такую неадекватность, как установка на чрезмерное завышение процессуальной роли суда в сравнении с должным содержанием этой роли. Акценты смещены от состязательности к следственности процесса.

Характеризуя субъектов второй группы - "профессиональных представителей" сторон, следует сказать, что они, по данным опросов, в целом с готовностью принимают процессуальные представления судей о роли суда в процессе. Так, более 70% из них с готовностью выполняют любые требования суда, когда представляют интересы ответчиков, и более 90 % из них с готовностью выполняют аналогичные требования суда при представлении интересов истцов.*(10) Общим для них является ярко выраженное нежелание оставлять в памяти судьи негативные представления о себе.

В силу сказанного для значительного количества представителей арбитражно-процессуальной среды характерны психологические трудности в отказе от "следственно-инквизиторской" роли суда в арбитражном процессе. Поэтому можно с уверенностью сказать, что анализируемая норма, даже без учета некорректности ее формулировки, как и принцип состязательности, сегодня не могут быть восприняты практикой.

Исходя из свойств среды, обусловленных психологическими характеристиками двух названных групп, а также действующих (но не всех!) положений законодательства*(11), строится система норм, устанавливающая образцы должного поведения лиц, участвующих в деле. Иными словами, существуют своего рода неписанные правила поведения лиц в процессе. В том, соответствуют эти правила положениям АПК РФ или не соответствуют, нет ничего существенного. Эти правила по природе своей сродни правовому обычаю или правоположению, установления которых обязательны под угрозой применения неписанных санкций, выражающихся, в том числе, и в неблагоприятных для "нарушителя" последствиях.

В связи с изложенным очевидно, что прямое помещение в АПК РФ текста анализируемой нормы полезно, так как что он содержит "скрытое" указание судам на необходимость перераспределения процессуальной инициативы и, как следствие, хоть как-то разрушаются "следственно-инквизиторские" стереотипы.

III

Нелепой, по моему мнению, ошибкой многих исследователей принципа состязательности является указание на то, что должно, якобы, (непонятно, почему) наличествовать "фактическое состязание" сторон в деле сбора доказательств и отстаивания своей позиции. Согласно доктрине науки арбитражного процесса сам факт "вступления в состязание" следует воспринимать даже не как обязанность, а как не подлежащую обсуждению данность, своего рода, изначальную целесообразность. Так, в позиции одного из подлинных сторонников состязательности Яркова В.В. сквозит неспособность, пусть даже и при наличии огромного желания, полностью освободиться от стереотипов фактически следственного процесса. Он, характеризуя принцип состязательности, пишет, что "... стороны состязаются перед арбитражным судом, убеждая суд при помощи различных доказательств в своей правоте в споре. Это тот самый случай, когда в споре должна родиться истина".*(12)

Полагаю, при такой трактовке формулы состязательности у любого лица, ее анализирующего, не может не возникнуть твердого, подобного аксиоме, убеждения в том, что "фактическое состязание" должно иметь место. А дальше - установление судом своих "правил состязания", которые нельзя не соблюдать, иначе сторона считается "несостязающейся" и подлежащей штрафу и т.п.

Полностью соглашаясь с необходимостью рождения истины в том смысле, что только она должна полагаться в основу судебного решения, не считаю возможным принять приведенное суждение без оговорок. Ярков В.В., как я уже отмечал, предлагает, чтобы стороны, как минимум, приняли участие в споре (состязании) перед арбитражным судом, в котором "должна родиться истина", т.е, получается категорический императив: "состязание должно быть".

По моему мнению, такой подход в корне неверен. Истина может родиться только в споре, если стороны участвуют в нем без принуждения. Ведь каждое из лиц, участвующих в деле, прежде всего должно иметь право выбора - вступать ему в "состязание" или не вступать. И только потом, добровольно вступив в состязание, вести речь о том, каким образом вести себя в этом состязании. Без этого нюанса придать черты состязательности арбитражному процессу будет, на мой взгляд, сложно. Кроме того, с точки зрения анализируемой нормы, очевидно, само по себе "вступление" в состязание является процессуальным действием, за последствия совершения или несовершения которого отвечает лицо.

В каждой инстанции всегда есть сторона, намеревающаяся "вступить в состязание", и сторона, которой вступить в состязание предлагается. Интерес во "вступлении в состязание" у этих сторон может коренным образом отличаться. Рассмотрим ситуацию применительно к исковому производству в первой инстанции.

Истца не устраивает материально-правовая ситуация и ему необходимо внести в нее изменения. Подавая для этого исковое заявление, истец:

а) выражает намерение прибегнуть к судебному порядку защиты своего права, которое считает нарушенным;

б) выражает готовность "вступить в состязание" с ответчиком;

в) обнародует арсенал средств и доказательств для отстаивания своей позиции.

Ответчика материально-правовая ситуация устраивает. Он не заинтересован в том, чтобы ее изменять. Получив от истца текст искового заявления с прилагаемыми документами, ответчик:

а) оценивает перспективы притязаний истца, включая их обоснованность;

б) оценивает соответствие текстуально изложенной позиции истца фактическим обстоятельствам дела;

в) решает вопрос об интенсивности отстаивания своей позиции, в том числе и о целесообразности реагирования на исковое заявление вообще.

Обратим внимание на то, что процессуальная "оферта на состязание" исходит от истца. Для него участие в "судебном состязании" является обязательным. Что же касается ответчика, то для него "втягивание" в состязание может быть невыгодным. Мотивов такой "невыгодности" множество. Возможно, ответчик согласен с правотой истца, но не желает это показывать.*(13) Его позиция: "Пусть будет так, как решит суд". В такой ситуации, сопоставив последствия процессуального бездействия с затратами (в том числе эмоциональными) на реагирование, ответчик вполне может выбрать вариант поведения, основанный на полном или почти полном бездействии, исходя из мудрого принципа "молчание - золото". В другом же случае ответчик, которого существующее положение вещей устраивает, также может, оценив, к примеру, позицию истца как совершенно бесперспективную, проигнорировать все "движения" как истца, так и суда, поскольку не увидит смысла в реагировании на негодную позицию, в реализации которой и без реагирования должно быть отказано. Кроме того, реагирование ответчика на иск может подсказать истцу направление, в котором пойдет дальнейшее развитие его процессуальной мысли.

Возникает еще один интересный аспект. Выполнение требований суда о совершении процессуальных действий, которые сторона может счесть необязательными, предполагает, как правило, участие представителя со специальными познаниями, которое во "сколько-нибудь" оценивается.*(14) Иными словами, суд косвенно принуждает лицо нести затраты на юридическое сопровождение и, в конечном счете, увеличивает суммы, определяемые в порядке ст. 110 АПК РФ. Вместе с тем, лицо, уверенное в своей позиции, при отсутствии необходимости представлять дополнительные аргументы в пользу этого и т.п. прежде всего имеет право на инициативную избирательность средств, используемых в деле, в том числе и на минимизацию расходов на платную юридическую помощь. Таким образом, "выкладывание" всех доказательства перед судом, что фактически предлагают делать поборники "обязательности состязания", не только необязательно, но и в ряде случаев нежелательно, учитывая цели минимизации отвлекаемых денежных средств. Ведь позже, при применении п. 2 ст. 110 АПК РФ тот же суд может оценить "чрезмерную" суматоху "победившей" стороны в части предоставления доказательств как неразумную, в том числе и в плане понесенных расходов, а свои собственные требования как рекомендации.

Учитывая изложенное, полагаю уместным отметить два момента. Прежде всего, состязательность ни в коем случае нельзя сводить к обязательности состязания. Это "примитивизирует" принцип состязательности, обедняет его. Вместе с тем, с включением в АПК анализируемой нормы у ответчика появились прямые законодательные предпосылки к тому, чтобы вообще не "втягиваться" в процесс, хотя бы используя положение о том, что как явка в суд, предоставление отзыва и т.п. являются процессуальными действиями, которые можно не совершать.

IV

Здесь мне хотелось бы остановиться еще на одном феномене из сферы арбитражно-процессуального бытия института состязательности процесса - феномене информационном.

Немало судей обращаются при истолковании той или иной нормы к специальной литературе. Практически во всех авторитетных для себя источниках "читатели" находят "безвариантные" суждения о том, что состязательность в качестве неотъемлемого атрибута включает "обязательность состязания", в котором, якобы, должна родиться истина, о всенепременнейшей необходимости представления сторонами доказательств, без которых, как получается, суд в своей правоте убедить не удастся и т.п. Из такой трактовки принципа состязательности судьями делаются выводы об обязательности явки ответчика в судебное заседание, об обязанности ответчика представлять в суд отзыв на исковое заявление, об обязанностях сторон до даты судебного заседания ознакомиться с материалами дела и т.п.

Уверен, многие из специалистов по арбитражному процессу не отличаются "сторонничеством" следственности процесса. Вместе с тем, из прочтения отдельных положений "видения ими" принципа состязательности, следует, что они прямо "толкают" суд к следственному разбирательству. И самое печальное, что информационной альтернативы, в частности, для судей, как получается, нет. Потому полагаю, ситуацию в части неадекватного отражения в массовых доктринальных источниках научных представлений специалистов в сфере науки арбитражного процесса нужно менять.

VI

Проведенный анализ позволяет в обобщенном виде раскрыть содержание анализируемой нормы:

1. Каждое из лиц, участвующих в деле, вправе самостоятельно решать, состязаться ему с другими участниками или нет.

2. Каждое из "состязающихся" лиц вправе самостоятельно избирать перечень и интенсивность процессуальных средств для формулирования своей позиции, включая вопрос об участии в процессе.

3. Каждое лицо, участвующее в деле, несет ответственность за неблагоприятные последствия совершения или несовершения ими процессуальных действий.

4. Суд не имеет права вмешиваться в формирование процессуальной инициативы лиц, участвующих в деле.

Д.А. Кириллов,

канд. юрид. наук, доцент кафедры налогов

и налогообложения Тюменского государственного университета

"Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа", N 1, январь-февраль 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Примерный перечень возможных процессуальных "волеизъявлений" приводится в ст. 9 АПК РФ.

*(2) Ст. п. 2 ст. 19; ст. 312; п. 3 ст. 753; п. 2 ст. 955 и т.п. Гражданского кодекса РФ.

*(3) Ожегов С.И.. Словарь русского языка. М., 1990. Изд. 23-е, С. 678

*(4) См., напр.: Философский словарь. Изд. 4-е. М., Издательство политической литературы, 1980. С.54.

*(5) Иначе можно поставить вопрос о том, почему авторы АПК не допускают применения гл. 48 ГК РФ.

*(6) Исключением в определенной степени является мировое соглашение. Вместе с тем, его можно рассматривать как совпадение у сторон альтернативных процессуальных целей.

*(7) Клеандров М.И. Арбитражный процесс. Учебник для вузов. Новосибирск. "Наука". 2003. С. 238

*(8) Здесь учитывалась позиция "профессиональных представителей", т.е. граждан, профессионально занимающихся представлением интересов различных лиц в арбитражном процессе.

*(9) "Традиционными" методами исследований приведенные сведения получить "маловозможно"; потому в основе "моей" методики лежит метод фальсификации. См., напр.: Философский словарь. Изд. 4-е. М., Изд. политической литературы. 1980. С.288, 384.

*(10) Опрашивались одни и те же люди, однако им предлагалось оценить ситуацию, когда они выступают в роли представителей различных участников процесса - истцов, ответчиков, третьих лиц.

*(11) См., напр.: Нерсесянц В.Г. Философия права. М., БЕК. 2000. С. 12 - 27.

*(12) Ярков В.В. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу. М., БЕК, с. 24.

*(13) Ряду руководителей честолюбие не позволяет добровольного признать свою неправоту. См., напр., Преображенская Н.А. Потенциал Вашей личности. - Екатеринбург., У-Фактория, 2003. С. 190 - 193.

*(14) По отдельным делам суммы, определенные в порядке п. 2 ст. 110 АПК РФ, превышали 10 млн руб.