Передача бизнеса с минимальными потерями ("Налоговые споры", N 2, февраль 2005 г.)

Передача бизнеса с минимальными потерями

Продажа бизнеса влечет налоговые последствия, причем, чем больше сумма сделки, тем большая сумма налогов подлежит уплате. Но есть способ, позволяющий исключить или существенно снизить сумму налоговых платежей - нужно становиться партнером по бизнесу.

На практике иногда возникает необходимость передать бизнес от одного лица (физического или юридического) другому, причем безвозмездно и с наименьшими налогами.*(1) Например, если бизнес передается родственникам, родственным структурам в пределах холдинга и т.п. Часто расчеты между продавцом и покупателем проходят через оффшорные компании, а в России только передаются права на бизнес.

Передать бизнес можно разными способами:

передать доли (акции) компании, которая ведет бизнес; в этом случае получение имущества или имущественных прав будет облагаться налогом на прибыль у получающей стороны;

передать бизнес как имущественный комплекс, но тогда передающая сторона обязана исчислить со стоимости передаваемого имущественного комплекса НДС;

продать акции (доли) или имущественный комплекс со значительной скидкой; но здесь налоговый орган, опираясь на ст. 40 НК РФ, проконтролирует цену сделки, а значит, риск доначисления налога (с рыночной стоимости имущества) достаточно велик.

Для продажи акций предусмотрен особый порядок определения их стоимости для целей налогообложения налогом на прибыль (ст. 280 НК РФ), причем этот порядок применяется независимо от ст. 40 НК РФ.

Частично избежать налоговых последствий, указанных выше, поможет следующий способ. Покупатель (назовем его - инвестор) не приобретает бизнес, а становится партнером по бизнесу. Для этого организация, которая ведет бизнес, увеличивает свой уставный капитал, а инвестор вносит денежные средства или иное имущество в той сумме, на которую капитал увеличивается. В результате этой безналоговой операции инвестору отходит часть бизнеса. В дальнейшем, перераспределив доли, инвестор сможет стать единственным собственником этого бизнеса, либо он совместно с другими совладельцами сможет получать доход от бизнеса.

Эта схема состоит из трех последовательных стадий:

инвестирование средств в уставный капитал "покупаемой" компании;

совместное получение дохода;

окончательная передача долей (акций) инвестору.

                            Совместная          Перераспределение

/----------\ Вклад  /----\ деятельность  /----\   собственности    /----\

| Инвестор |-------|    |--------------|    |-------------------|    |

\----------/        \----/               \----/                    \----/

Выбор "покупаемой компании"

Допустим, бизнес ведет организация, у которой один участник (акционер). Организация объявляет об увеличении уставного капитала.

Далее мы покажем, как, используя возможность установления цены на дополнительные доли (акции), можно учесть интересы обеих сторон и впоследствии перераспределить выгоду в соответствии с поставленными целями (в пользу той или другой стороны). Сразу отметим, что для этих целей в роли "покупаемой" компании лучше использовать общество с ограниченной ответственностью (далее - Общество).

Дело в том, что участники Общества имеют права в любой момент выйти из его состава. Им выплачивается действительная стоимость доли, которая определяется на основании данных бухгалтерской отчетности Общества и соответствует части стоимости чистых активов (ст. 26 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Если же речь идет об акционерах акционерных обществ, то у них такого права нет, а цена на акции не связана со стоимостью чистых активов. Поэтому использование в схеме Общества с целью перераспределения имущества более защищено с правовой точки зрения.

Правила увеличения уставного капитала общества
с ограниченной ответственностью

Увеличение уставного капитала Общества может осуществляться тремя способами:

за счет его имущества;

за счет дополнительных вкладов его участников;

за счет вкладов третьих лиц, принимаемых в Общество.

Для нас интересен третий вариант, который регулируется ст. 19 Закона об обществах с ограниченной ответственностью. Третье лицо (в нашем случае - инвестор) пишет принятии его в качестве участника Общества с внесением вклада. В заявлении должны быть указаны состав вклада, порядок и срок его внесения, размер доли, которую лицо хотело бы иметь в уставном капитале Общества. В заявлении могут быть указаны и иные условия внесения вклада и вступления в Общество.

Общее собрание участников Общества рассматривает это заявление и выносит решение о принятии в число участников Общества нового лица, а также об увеличении уставного капитала. Такое решение должно быть принято единогласно всеми участниками.

Одновременно Общество решение о внесении в учредительные документы соответствующих принятии в Общество нового лица, о номинальной стоимости и фактическом размере его доли, об увеличении размера уставного капитала и изменении долей участников Общества). Определяя номинальную стоимость доли, приобретаемой новым участником Общества, следует помнить, что она должна быть равна или меньше стоимости его вклада.

Правила увеличения уставного капитала акционерного общества

Если же "покупается" акционерное общество, то увеличение уставного капитала должно происходить в порядке, определенном Законом об акционерных обществах. Рассмотрим вкратце этот порядок.

Уставной капитал акционерного общества может быть увеличен путем изменения номинальной стоимости акций или путем размещения дополнительных акций (ст. 28 Закона об акционерных обществах). Первый вариант применяется в том случае, если увеличение уставного капитала производится за счет имущества самого акционерного общества. В нашем случае лучше размещать дополнительные акции, т.е. использовать второй, предусмотренный законом, вариант.

Решение об увеличении уставного капитала акционерного общества принимается общим собранием акционеров или советом директоров (наблюдательным советом) общества. В этом решении должно быть определено следующее:

количество дополнительно размещаемых обыкновенных и привилегированных акций в пределах объявленного количества акций;

способ размещения;

цена размещения дополнительных акций (для акций, размещаемых посредством подписки), порядок ее определения;

форма оплаты акций, размещаемых посредством подписки.

Могут быть предусмотрены и иные условия размещения дополнительных акций.

Отметим, что в нашем случае в качестве способа размещения акций может быть выбрана только подписка (ст. 39 Закона об акционерных обществах). Для открытых акционерных обществ - это открытая или закрытая подписка, а для закрытых акционерных обществ - только закрытая.

Устанавливая цену размещаемых акций, следует помнить правило, о котором говорится в ст. 77 Закона об акционерных обществах. Если цена дополнительных акций, размещаемых с помощью подписки, определяется советом директоров (наблюдательным советом) акционерного общества, то она должна быть рыночной, но не ниже номинальной стоимости. Правила определения рыночной стоимости акций также установлены в названной статье Закона.

Регулирование цены покупаемой доли

Самостоятельно определяя (изменяя в ту или иную сторону) цену продажи дополнительных долей (акций), стороны могут регулировать объем собственности.

Участник (акционер) владеет 100% долей организации. Величина уставного капитала - 100 тыс. руб. Величина чистых активов общества - 10 млн. руб. (предположим, что она реально отражает рыночную стоимость бизнеса).

Участник привлекает инвестора путем дополнительного увеличения уставного капитала в 10 раз до 1 млн. руб. В результате увеличения уставного капитала доля участника составит 10%, а инвестора - 90% уставного капитала. Интересы участника и инвестора будут учтены в равной степени, если цену дополнительной доли определить равной 90 млн. руб. В этом случае после увеличения уставного капитала на балансе организации ("покупаемой" компании) будет числиться уставной капитал 1 млн руб. и 100 млн руб. чистых активов. Это означает, что на долю участника будет приходиться 10 млн руб. чистых активов, а на долю инвестора - 90 млн руб.

В целях перераспределения собственности участник и инвестор могут установить иную цену. Так, если установить цену на дополнительную долю выше, то выгоду получит участник.

В рассматриваемом нами случае поставлена цель - передать бизнес инвестору, поэтому цену на дополнительную долю установили в 900 тыс. руб. (0,9 млн руб.). После увеличения уставного капитала на балансе организации ("покупаемой" компании) будет числиться 1 млн уставного капитала и 10,9 млн руб. чистых активов (10 млн руб. + 0,9 млн руб.). Это означает, что на долю участника будет приходиться 1,09 млн руб. чистых активов (10% от 10,9 млн руб.), а на долю инвестора - 9,81 млн руб. (90% от 10,9 млн руб.).

В результате инвестор получил выгоду: вложив 900 тыс. руб., он приобрел долю, соответствующую 9,81 млн руб. чистых активов.

Налоговые последствия

Налоговые органы могут признать организацию, увеличивающую уставный капитал, продавцом акций, одновременно пересчитав цену сделки. Но в данном случае происходит не продажа ценных бумаг, а действия по увеличению уставного капитала. Соответственно, нет дохода, нет и обязанности уплачивать налог на прибыль.

Что же касается покупателя (инвестора), то даже если налоговый орган докажет, что одна из сторон получила выгоду, обложить ее налогом будет невозможно.

Действующее законодательство (гл. 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций") не предусматривает налогообложение материальной выгоды.

Перераспределение собственности в "покупаемой" компании также происходит без налоговых последствий. Кроме того, рассматриваемый вариант очень трудно обнаружить при проверке.

Если говорить о налоговом контроле цены сделки (ст. 40 НК РФ), то он будет малоэффективным. Кроме, пожалуй, случая, когда налоговый орган докажет, что 99% акций прибыльного предприятия перешли по такой схеме к новому собственнику за бесценок, т.е. фактически произошло дарение акций.

Совместное получение дохода

Организация, бизнес которой приобретается, в процессе осуществления своей деятельности приносит прибыль или убыток. Прибыль может не распределяться среди участников (акционеров), а накапливаться для последующего распределения, либо может распределяться среди акционеров в виде дивидендов. Налогообложение этих операций хорошо известно, поэтому не будем на этом останавливаться.

В рассматриваемой нами ситуации "полезность" данной стадии выражается в том, что именно ее можно использовать как доказательство наличия "деловой цели" ведения бизнеса. Если налоговые органы поставят под сомнение сделку по приобретению доли (акций) другой организации, ее экономическую целесообразность можно будет обосновать конкретными результатами.

Передача акций (долей) инвестору

Эта стадия не обязательна, как указано выше, перераспределение имущества фактически произошло еще на первой стадии. Но она необходима тогда, когда весь бизнес нужно передать инвестору. Каким способом оформить перераспределение собственности? Все зависит от поставленных целей - кто должен стать собственником бизнеса.

Если собственником должен стать инвестор, то он может выкупить долю другого участника. В этом случае с прибыли от реализации доли уплачивается налог на прибыль (для организаций) или НДФЛ (для физических лиц). Отметим, что для акционерного общества может быть выгодна норма ст. 220 НК РФ, которая устанавливает имущественный налоговый вычет для физических лиц по НДФЛ на сумму сделки, если акционер владеет акциями более трех лет. На условиях, которые мы рассматривали в примере, продается доля номиналом 100 тыс. руб. за 1,09 млн руб.

Участник "покупаемой" компании может просто выйти из общества, получив свою долю (в нашем примере - 1,09 млн руб.). При этом обязанность уплатить налог возникнет только в том случае, если сумма выплаченной ему доли превысит сумму, уплаченную им в качестве первоначального взноса в уставный капитал (подп. 4 п. 1 ст. 251 НК РФ).

Возможен и еще один вариант - из состава организации выделяется новое юридическое лицо, соответственно, ему передается часть активов. Например, в отдельное юридическое лицо может быть выделен непрофильный бизнес (в нашем случае участник, "продавший" бизнес). В результате этой операции и в реорганизуемой организации будет единственный акционер, и во вновь созданной. Налоговых последствий при этом не возникнет, поскольку согласно ст. 277 НК РФ при реорганизации организации у налогоплательщиков-акционеров (участников, пайщиков) не образуется прибыль (убыток), учитываемая в целях налогообложения.

Аргументы "за"	Аргументы "против"
1. Инвестирование в другие компании налогами не облагается.	1. Требуется четкое соблюдение правил увеличе- ния уставного капитала.
2. У лица, ставшего одним из собственников компа- нии, появляется возможность определять дальнейшее использование этой собственности.	2. Наличие сопутствующих расходов: на оформле- ние соответствующих решений, на созыв общего собрания (для акционерных обществ); на регист- рацию изменений в учредительные документы, а для акционерных обществ еще и на регистрацию выпуска ценных бумаг
3. Решив перераспределить имущественные права меж- ду собой, собственники с помощью цен на доли (ак- ции) "купленной" компании могут сделать это без налоговых последствий.
4. Перераспределение долей (акций) не влечет нало- гообложение налогом на прибыль организаций и НДФЛ.
5. Рассмотренный вариант перераспределения собст- венности трудно обнаружить при проверке.
6. Налоговым органам сложнее применить ст. 40 НК РФ.

"Налоговые споры", N 2, февраль 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) По материалам, предоставленным Джаарбековым С.М. - Исполнительным директором ЗАО "МЦФЭР-консалтинг".