Конвенция против транснациональной организованной преступности и законодательство Российской Федерации (В.И. Михайлов, "Законодательство", N 2, февраль 2005 г.)

Конвенция против транснациональной организованной преступности
и законодательство Российской Федерации

Глобализация всех сторон жизни общества привела к росту транснациональной преступности. Для объединения усилий всех государств в борьбе с этим социальным злом по решению Генеральной Ассамблеи ООН (ГА ООН) была разработана Конвенция против транснациональной организованной преступности (КТОП). В этом документе закреплены положения об установлении уголовной ответственности за организацию преступной группы, отмывание доходов, коррупцию, воспрепятствование правосудию, а также нормы об оказании правовой помощи, о международном сотрудничестве в целях конфискации доходов от преступной деятельности, о юрисдикции и т.д. КТОП дополняют три протокола: о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за нее; против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху; против незаконного изготовления и оборота огнестрельного оружия, его составных частей и компонентов, а также боеприпасов к нему.

В работе Специального комитета открытого состава, который был основан для создания КТОП и дополняющих ее протоколов (Спецкомитет), участвовали представители более 130 государств и 40 международных и региональных организаций. В течение января 1999 г. - июля 2000 г. прошло 10 сессий Спецкомитета, итогом стало появление окончательно согласованной редакции текста КТОП.

11-я сессия Спецкомитета (октябрь 2000 г.) решала задачу совершенствования дополняющих КТОП протоколов. Удалось принять проекты текстов протоколов о предупреждении и пресечении торговли людьми и против незаконного ввоза мигрантов для представления их совместно с КТОП Генеральной Ассамблее ООН в целях рассмотрения и принятия по ним решения.

К сожалению, в ходе 11-й сессии Спецкомитет не смог завершить подготовку третьего протокола - против незаконного изготовления и оборота огнестрельного оружия. Причина кроется в том, что Европейский Союз при поддержке некоторых стран выступил за обязательное принятие всеми государствами единой унифицированной системы маркировки для всего изготавливаемого оружия и аналогичной системы дополнительной маркировки для импортируемого огнестрельного оружия, тождественных тем системам маркировок, которые используются европейскими государствами. Часть делегаций, в том числе и России, высказались против данного императивного положения, так как его реализация объективно приведет к снижению конкурентной способности ряда государств на рынке торговли оружием. Кроме того, имелись разногласия и по тем статьям этого протокола, которые посвящены контролю за импортно-экспортными операциями с огнестрельным оружием, взрывным устройствам (минам, ракетам) и др. В связи с этими обстоятельствами, а также, как можно предположить, по причинам сугубо политическим отдельные государства (Китай, Пакистан и др.) по ключевым вопросам обсуждаемого международно-правового документа заняли на этой сессии Спецкомитета жесткую отрицательную позицию.

Текст протокола против незаконного изготовления и оборота огнестрельного оружия был согласован на 12-й сессии Спецкомитета в марте 2001 г.

Подписание КТОП и дополняющих ее протоколов о предупреждении и пресечении торговли людьми и против незаконного ввоза мигрантов состоялось на Политической конференции высокого уровня, специально организованной для этой цели 12-15 декабря 2000 г. в г. Палермо (Италия), в связи с чем Конвенция против транснациональной организованной преступности получила название Палермской. КТОП и два дополняющих ее протокола от имени Российской Федерации подписал Секретарь Совета Безопасности РФ С.Б. Иванов.

КТОП и дополняющие ее протоколы о предупреждении и пресечении торговли людьми*(1) и против незаконного ввоза мигрантов ратифицированы в России Федеральным законом от 26 апреля 2004 г. N 26-ФЗ*(2). На основании ст. 38 КТОП и соответствующих положений двух указанных протоколов они вступили в силу для нашей страны 25 июня 2004 г.

Текст протокола против незаконного изготовления и оборота огнестрельного оружия был утвержден ГА ООН 31 мая 2001 г., и тогда же он был подписан от имени Российской Федерации.

КТОП, будучи уникальным международно-правовым документом, является всеобъемлющей не только по количеству государств, намеривающихся# стать ее участниками (напомню, что работу над этой Конвенцией вели делегации более 130 стран и 40 международных и региональных организаций), но и по набору содержащихся в ней международно-правовых инструментариев, используемых в борьбе с транснациональной преступностью, и кругу преступлений, для раскрытия, расследования и судебного преследования которых возможно ее применение.

Как представляется, все это позволяет применять КТОП оперативным подразделениям различных стран в целях правовой помощи либо сотрудничества при выявлении, предупреждении, пресечении, раскрытии и расследовании всех представляющих серьезную общественную опасность преступлений, затрагиваемых юрисдикцию и интересы двух и более государств.

Естественно, в КТОП закреплены идеи и положения, касающиеся противодействия транснациональной организованной преступности, которые вырабатывались международным сообществом задолго до ее принятия. Многие из них вошли в российские законы, регулирующие различные аспекты борьбы с преступностью, еще до официального принятия КТОП.

В сферу применения КТОП входят имеющие транснациональный характер и совершенные при участии организованной преступной группы так называемые серьезные и конвенционные преступления.

В соответствии с п. "a" ст. 2 КТОП для целей этой Конвенции серьезными признаются преступления, наказуемые по уголовному законодательству государств лишением свободы на максимальный срок не менее четырех лет. В данном случае надо особо отметить, что "серьезные преступления" - это искусственно созданная категория преступлений только для целей Конвенции, и в связи с этим нет никакой необходимости вводить категорию "серьезные преступления" в национальное уголовное законодательство.

Конвенционным являются те преступления, составы которых описаны в Конвенции. К ним относятся: создание организованной преступной группы и участие в ней (ст. 5), отмывание доходов от преступлений (ст. 6), коррупция (ст. 8) и воспрепятствование осуществлению правосудия (ст. 23)

Эти деяния государства обязаны отразить в своем законодательстве

При этом следует особо подчеркнуть, что основное предназначение КТОП и дополняющих ее протоколов заключается в содействии международному сотрудничеству в сфере борьбы с транснациональной организованной преступностью, которое в правовой системе России регулируется уголовно-процессуальным законодательством. Значение уголовно-правовых предписаний, содержащихся в КТОП, сводится преимущественно к унификации уголовного законодательства и, тем самым, обеспечению реализации принципа "двойной криминализации" при оказании правовой помощи или выдаче*(3).

В соответствии с положениями п. 6 ст. 11 КТОП описание преступлений, признанных таковыми в соответствии с данной Конвенцией, входит в сферу внутреннего законодательства государства, которое при этом обязано выполнить лишь минимальные требования, содержащиеся в КТОП, но в соответствии со ст. 34 КТОП для предупреждения соответствующих преступлений и борьбы с ними может принимать более строгие меры. Государство в соответствии с правилами и традициями своей правовой системы и особенностями социальной и криминологической обстановки признает те деяния, которые описаны в ст. 5, 6, 8 и 23 КТОП, уголовно наказуемыми путем: а) прямого указания на них в определенной статье уголовного закона, б) установления наказания за соучастие в его совершении, приготовление к его совершению либо покушение на его совершение и в) отражения в более общей норме.

Также следует учитывать, что формулировки составов преступлений, закрепляемых в международно-правовых актах, конструируются под влиянием различных правовых и языковых систем и в связи с этим являются в определенном смысле усредненными. Поэтому в процессе международного сотрудничества принцип двойной криминализации считается соблюденным, если деяние, лежащее в основе преступления, в связи с которым испрашивается помощь, признано уголовно наказуемым в соответствии с законодательством как запрашиваемого, так и запрашивающего государств независимо от того, носит ли данное преступление в законодательствах этих государств одно и тоже название, принадлежит ли к одной и той же категории и т.п.*(4)

В соответствии с п. 2 ст. 3 КТОП преступление имеет транснациональный характер, если оно:

а) совершено в более чем одном государстве;

б) совершено в одном государстве, но существенная часть его подготовки, планирования, руководства или контроля проходила в другом государстве;

в) совершено в одном государстве, но при участии организованной преступной группы, которая осуществляет преступную деятельность в более чем одном государстве;

г) совершено в одном государстве, но его существенные последствия проявились в другом государстве.

В соответствии с п. "а" и "с" ст. 2 КТОП организованная преступная группа характеризуется следующими признаками:

а) в ее состав входят не менее трех человек;

б) при совершении преступления они действуют согласованно;

в) их действия имеют целью совершение одного или нескольких преступлений, охватываемых КТОП, если преступления имеют транснациональный характер;

г) преступная деятельность направлена на получение (прямо или косвенно) финансовой или иной материальной выгоды;

д) наличие предварительного сговора и соответствующей структуры, которые формально могут быть не определены.

Включение в число признаков организованной преступной группы цели получения финансовой или иной материальной выгоды, в том числе услуг сексуального характера, направлено на отграничение организованной преступной группы от объединений лиц, осуществляющих политическую и (или) террористическую деятельность*(5).

В соответствии с п. "а" ст. 2 КТОП одним из признаков организованной преступной группы является вхождение в нее трех или более лиц. Определив в ст. 32 УК РФ, что организованную группу образуют два или большее количество лиц, российский законодатель тем самым установил более строгое правило. Такой подход соответствует п. 6 ст. 11 КТОП, в котором отмечается, что определение преступлений и отражение других положений КТОП входят исключительно в сферу внутреннего законодательства каждого государства-участника, и не препятствует применению КТОП в целях международного сотрудничества для борьбы с организованной транснациональной преступностью.

Организованной преступной группе лиц, как она определена в п. "а" и "с" ст. 2 КТОП, в УК России соответствуют группа лиц по предварительному сговору, организованная группа лиц и преступное сообщество (преступная организация). Поэтому совершение объединением лиц, обладающим признаками, указанными в п. 2-4 ст. 35 УК РФ, любого из преступлений, предусмотренных уголовным законом (в том числе таких, как мошенничество (ст. 159 УК РФ), хищение огнестрельного оружия (ст. 222 УК РФ), получение взятки (ст. 291 УК РФ) и др.) и имеющих своей целью получение финансовой или материальной выгоды, оценивается как содеянное организованной преступной группой согласно ее трактовке в КТОП. Если указанные деяния имеют транснациональный характер, то для их предупреждения, расследования и уголовного преследования может использоваться КТОП.

В статье 5 КТОП указано, что каждое государство-участник принимает такие законодательные и другие меры, какие могут потребоваться, с тем чтобы признать в качестве уголовно наказуемых следующие умышленные деяния:

а) сговор с одним или несколькими лицами относительно совершения серьезного преступления, преследующего цель, прямо или косвенно связанную с получением финансовой или иной материальной выгоды;

б) организацию, руководство, пособничество, подстрекательство, содействие или дачу советов в отношении серьезного преступления, совершенного при участии организованной преступной группы.

Как известно, в уголовном праве по вопросу о криминализации совместной преступной деятельности нескольких лиц существуют в качестве основных две доктрины: сговора (она широко известна американской правовой системе), и соучастия (используемая в континентально системе права). В ст. 5 КТОП, закрепляющей обязательства государств криминализировать участие в организованной преступной группе, отражены обе эти доктрины.

В соответствии с доктриной соучастия, которая традиционно применяется в российской правовой системе, ответственность наступает только в случае совершения действий, указанных в диспозиции статей Особенной части уголовного закона. При соучастии главной фигурой является исполнитель и, если совершенное им деяние не является уголовно наказуемым, то и действия лиц, содействующих исполнителю, не могут быть признаны преступлением.

Одним из основных признаков соучастия служит участие нескольких лиц в совершении деяния, предусмотренного уголовным законом. Исходя из такого подхода, создание объединения нескольких лиц естественно рассматривается в российской уголовно-правовой доктрине как формирование условий для совершения конкретизированного по месту, времени, способу, последствиям и другим обстоятельствам деяния и оценивается как частный случай приготовления к совершению преступления (ст. 30 УК РФ).

В соответствии с доктриной сговора сама по себе организация объединения нескольких лиц для осуществления преступной деятельности расценивается как оконченное преступление в момент достижения несколькими лицами договоренности вне зависимости от того, совершили ли эти лица во исполнение достигнутого соглашения какое-либо из преступлений. Причем соглашение не обязательно должно быть направлено на осуществление конкретного деяния или иметь отношение к определенному лицу, а может предусматривать договоренности общего характера о совершении противоправных деяний или использовании противоправных средств для достижения правомерных целей.

Для признания сговора достаточно, что бы его участники, даже если они лично не знали друг друга и (или) не участвовали в разработке способов реализации своих договоренностей, понимали, что входят в состав противоправной организации, и разделяли ее цели.

В некоторых правовых системах деятельность, направленная на объединение нескольких лиц для осуществления преступления, наказывается строже, чем совершение такого же преступления одним лицом.

В соответствии доктриной сговора уголовная ответственность членов преступного объединения наступает не автоматически, а только при наличии в их действиях всех указанных в законе объективных и особенно субъективных элементов состава участия в нем, в частности, осознание того, что они стали членами организации, созданной и функционирующей в противоречии с законодательством, и разделяют его противоправные цели при наличии реальной возможности уклониться от такого участия.

В уголовном законодательстве России доктрина сговора применяется фрагментарно. В качестве примера составов, сконструированных на основе доктрины сговора, можно назвать организацию незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества, объединения, посягающего на личность и права граждан, экстремистского сообщества, участие в этих объединениях, а также бандитизм (ст. 208, 209, 210, 239, 279, 282.1 и 282.2 УК РФ)*(6).

Как представляется, устанавливая уголовную ответственность за создание таких объединений и участие в них, российский законодатель исходил из того, что сами по себе действия, ведущие к созданию объединений лиц, обладающих оружием и преследующих цели нападения на граждан и организации, или обладающих другими признаками, а также существование таких объединений представляют повышенную общественную опасность.

Объектом посягательства при сговоре является установленный законодательством порядок организации и функционирования объединений лиц, так как создание устойчивых объединений лиц, имеющих воинские структуру и дисциплину и (или) обладающих оружием, преследующих цели нападения на граждан и организации, совершения тяжких или особо тяжких преступлений и пр. (ст. 208, 209, 210 УК России) разрушает этот порядок.

Таким образом, законодательство России в части установления уголовной ответственности за совместную организованную деятельность нескольких лиц соответствует требованиям КТОП.

В статье 6 КТОП закреплено обязательство государств установить уголовную ответственность за легализацию (отмывание) доходов от преступной деятельности. В связи с этим следует отметить, что в международно-правовых документах часто употребляется термин "отмывание денег" (money-laundering). В англоговорящих странах этот термин уже стал привычным, и им определяется легализация не только финансовых средств, но и любого имущества, полученного вследствие преступной деятельности. В то же время его буквальное толкование позволяет относить к преступлению легализацию лишь денежных средств, являющихся результатом совершения преступления. Такое положение дел вызывает серьезные трудности при исполнении международных запросов в странах, говорящих на иных языках. Поэтому по предложению ряда делегаций в ст. 6 КТОП говорится о криминализации доходов от преступлений (criminalization of the laundering of proceeds of crime), но в тексте КТОП термины "отмывание доходов от преступлений" (laundering of proceeds of crime) и "отмывание денег" (money-laundering) используются как равнозначные.

В Российской Федерации в соответствии со ст. 7 КТОП функционирует система противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, ключевым элементом которой является национальный орган финансовой разведки - Федеральная служба по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг). Являясь уполномоченным органом в сфере противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, эта служба:

- координирует в этой сфере деятельность иных федеральных органов исполнительной власти;

- собирает, обрабатывает и анализирует информацию об операциях с денежными средствами или иным имуществом, подлежащих контролю в соответствии с законодательством Российской Федерации;

- принимает основанные на соответствующих решениях FATF другие меры по противодействию легализации преступных доходов и финансированию терроризма.

При наличии оснований, свидетельствующих о связи таких операций с легализацией преступных доходов или финансированием терроризма, Росфинмониторинг направляет информацию об этом и необходимые сопроводительные материалы в правоохранительные органы в соответствии с их компетенцией.

Центральный Банк РФ, Министерство финансов РФ и другие органы государственной власти Российской Федерации, а также организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, участвуют в противодействии легализации преступных доходов и финансированию терроризма в пределах полномочий, определенных законодательством Российской Федерации.

Приняты Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" и иные нормативные правовые акты, обязывающие банки и другие кредитные организации, в частности, вводить процедуры внутреннего контроля и принимать иные меры по противодействию легализации преступных доходов. Установлена административная, гражданская и уголовная ответственность за легализацию преступных доходов, финансирование терроризма и несоблюдение мер по их предупреждению.

Статьями 174 и 174-1 УК РФ с учетом требований ст. 6 КТОП предусмотрена уголовная ответственность за действия, направленные на придание вида правомерно полученного имуществу, которое на самом деле добыто в результате совершения преступления. В качестве первичного преступления может выступать любое из деяний, предусмотренных в качестве преступления в УК РФ, за исключением налоговых преступлений и уклонения от уплаты таможенных платежей*(7).

Вопрос о признании в качестве первичного преступления, доходы от которого легализуются, того деяния, которое совершенно за пределами российской территории, в законодательстве России решается дифференцированно в зависимости от принадлежности лица, совершившего эти действия, к гражданству России. Если деяние за пределами России совершено российским гражданином или постоянно проживающим в России лицом без гражданства, то такое деяние в соответствии со ст. 12 УК РФ может рассматриваться в качестве первичного преступления только в том случае, если оно признано преступлением в государстве, на территории которого было совершено. Легализация доходов от такого преступления на российской территории подпадает под юрисдикцию России.

Для случаев совершения преступления за пределами территории России иностранным гражданином или не проживающим постоянно в России лицом без гражданства признания этого деяния преступлением в государстве совершения не требуется. В таких случаях в соответствии с ч. 3 ст. 12 УК РФ деяние рассматривается как первичное преступление, если оно считается преступлением в соответствии с международными договорами Российской Федерации, т.е. если Российская Федерация обладает юрисдикцией в отношении этого деяния.

В КТОП закреплено несколько положений, касающихся борьбы с коррупцией. Однако следует отметить, что в декабре 2003 г. на конференции в г. Мерида (Мексика) государствами, в том числе и Российской Федерацией, была подписана Конвенция ООН против коррупции (Конвенция против коррупции), в которой многие нормы КТОП, касающиеся борьбы с коррупцией, изложены более развернуто.

Вместе с тем, вступление в силу Конвенции против коррупции - перспектива отдаленная. Полагаю, что в течение определенного времени международное сотрудничество в сфере борьбы с коррупцией будет осуществляться на основании КТОП.

В связи с этим хотелось бы подчеркнуть, что в КТОП содержится набор необходимых мер для эффективного сотрудничества в выявлении, пресечении и раскрытии любого из коррупционных преступлений, наказываемых в соответствии с российским уголовным законодательством лишением свободы на срок четыре года и более.

В статье 8 КТОП, посвященной криминализации коррупции, указано, что каждое государство должно принять законодательные и другие меры, какие могут потребоваться, чтобы признать в качестве уголовно наказуемых, в частности, обещание, предложение или предоставление публичному должностному лицу (лично или через посредников) какого-либо неправомерного преимущества для самого должностного лица или иного физического или юридического лица, чтобы это должностное лицо совершило какое-либо действие (бездействовало) при выполнении своих должностных обязанностей, когда эти деяния совершаются умышленно.

В соответствии со ст. 30 УК РФ обещание либо предложение взятки должностным лицам, равно как и вымогательство взятки со стороны должностного лица, оцениваются как приготовление к даче взятки или к ее получению. В этом случае уголовное наказание применяется только в том случае, если дача или получение взятки образуют преступление, указанное в ч. 3 и 4 ст. 290 и 291 УК РФ (в частности, совершены лицом, занимающим государственную должность в Российской Федерации или субъекте Российской Федерации). Но такое сужение объема криминализации не противоречит КТОП, так как в соответствии с п. 6 ст. 11 этой Конвенции определение преступлений, как уже отмечалось, входит в сферу внутреннего законодательства государства.

Вместе с тем следует учитывать следующие проблемы. В соответствии с КТОП субъектами такого коррупционного преступления, как получения взятки (подп. "b" п. 1 ст. 8 КТОП), могут быть только лица, которые осуществляют функции в интересах общества (публичные функции). В российской правовой системе к ним относятся лица, занимающие должности в государственных органах России и органах местного самоуправления. Таким образом, лицо, не относящееся к лицам, исчерпывающий перечень которых дан в примечании к ст. 285 УК РФ, не является субъектом получения взятки.

Поэтому получение взятки иностранным должностным лицом либо международным служащим, совершенное на территории России, не образует состава получения взятки (ст. 290 УК РФ).

В свою очередь, в законодательстве ряда других государств взяткополучателем признается только лицо, состоящее на службе у этого государства или органах местного самоуправления. При отсутствии в законодательстве такого государства уголовной ответственности за получение взятки или любого другого аналогичного деяния (подкупа, незаконного вознаграждения и т.п.), субъектом которого может быть иностранный гражданин, получение российским должностным лицом взятки на территории такого государства в соответствии со ст. 12 УК РФ не подпадает под юрисдикцию Российской Федерации.

Содержащийся в КТОП призыв к установлению во внутреннем законодательстве всех государств уголовной ответственности за получение взятки иностранным публичным лицом не обязателен для исполнения. Поэтому возможность применения КТОП в целях расследования и уголовного преследования случаев получения взятки российскими должностными лицами за пределами территории Российской Федерации, равно как и должностными лицами иностранных государств на российской территории, имеет факультативный характер и во многом зависит от усмотрения соответствующего государства*(8).

В Российской Федерации в соответствии с п. 2 ст. 8 КТОП введена уголовная ответственность также и за другие формы коррупции, в том числе в частном секторе (ст. 201, 204, 285 и др. УК РФ).

Требования ст. 23 КТОП о криминализации воспрепятствования осуществлению правосудия в российском законодательстве также выполнены. Преступлением является как вмешательство в формирование доказательств, так и давление на судей, следователей или прокуроров. В соответствии со ст. 294, 297 и 309 УК РФ воспрепятствование осуществлению правосудия, неуважение к суду, посягательство на жизнь лиц, осуществляющих предварительное следствие, подкуп потерпевшего, свидетеля к даче показаний либо эксперта к даче заключения являются преступлениями.

Таким образом, положения КТОП о криминализации создания организованной преступной группы и участии в ней (ст. 5), отмывании доходов от преступлений (ст. 6), коррупции (ст. 8) и воспрепятствовании осуществлению правосудия (ст. 23) нашли полное отражение в уголовном законодательстве Российской Федерации.

Вместе с тем, законодательство нашей страны не во всем соответствует требованиям, в частности, Протокола против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху, дополняющего КТОП, о криминализации создания транснациональной организованной группы (группы лиц по предварительному сговору) и изготовления ею поддельных документы в целях незаконного ввоза мигрантов.

В правовой системе России, как уже отмечалось, в соответствии с теорией соучастия создание преступной группы (сговор) оценивается как приготовление к соответствующему преступлению. Но если по отношению к тем преступлениям, за совершение которых грозит ответственность в форме более пяти лет лишения свободы, наказание предусмотрено, то сговор, направленный на изготовление поддельных документов (ст. 327 УК РФ) или незаконное пересечение государственной границы (ст. 322 УК РФ), в связи с тем, что за совершение этих преступлений установлено наказание менее пяти лет лишения свободы, не наказуем.

Представляется, что использование доктрины сговора более перспективно для установления уголовной ответственности за совместную преступную деятельность нескольких лиц, в частности, в сфере незаконной миграции.

В федеральном законе о ратификации КТОП и дополняющих ее протоколов оговорено, что Российская Федерация обладает юрисдикцией в отношении таких преступлений, как организация преступной группы и участие в ней (ст. 5 КТОП), отмывание доходов от преступлений (ст. 6 КТОП), коррупция (ст. 8 КТОП) и воспрепятствование осуществлению правосудия (ст. 23 КТОП) в соответствии с п. 1 и 3 ст. 15 КТОП, если эти преступления совершены на территории Российской Федерации либо на борту судна, которое несло ее флаг в момент совершения преступления, или воздушного судна, которое в момент совершения деяния зарегистрировано в соответствии с российским законодательством. Таким образом, создание организованной преступной группы либо отмывание преступных доходов, актов коррупции или противодействия правосудию признается КТОП, являющейся международным договором Российской Федерации, преступлениями. Иностранные граждане и лица без гражданства, не имеющие постоянного места жительства на территории России, совершившие эти преступления за пределами российской территории, подлежат ответственности по УК РФ.

Российская Федерация также обладает юрисдикцией в отношении преступлений, охватываемых КТОП, когда лицо, подозреваемое в совершении преступления, находится на ее территории и Россия не выдает такое лицо лишь на том основании, что оно является одним из его граждан. В таком случае в соответствии с п. 10 ст. 16 КТОП российские компетентные органы, получив от государства, запрашивающего выдачу, соответствующую просьбу, осуществляют преследование таким же образом, как и в случае любого другого преступления согласно внутреннему законодательству.

В соответствии со ст. 10 КТОП каждое государство принимает меры (с учетом своих правовых принципов) для установления уголовной, гражданско-правовой или административной ответственности юридических лиц за участие в серьезных преступлениях, к которым причастна организованная преступная группа, и за преступления, признанные таковыми в соответствии со ст. 5, 6, 8 и 23 КТОП. Одним из принципов, на основе которых строится уголовное законодательство России, является принцип личной виновной ответственности (ст. 5 УК РФ). Классическое понимание вины применимо только к физическим лицам. В отношении юридического лица установление вины как элемента субъективной стороны состава правонарушения, выражающейся в психическом отношении физического лица к совершаемым им противоправным деяниям, невозможно*(9)

В соответствии с законодательством России ответственность юридических лиц в случае их причастности к совершению организованной преступной группой серьезных преступлений и деяний, указанных в ст. 5, 6, 8 и 23 КТОП, может быть гражданско-правовой (ст. 56, 61, 166-170, 1064 и др. ГК РФ) или административной (ч. 2 и ч. 3 ст. 2.1, ст. 2.10, п. 2 - 4 ч. 1 ст. 3.2 КоАП РФ).

В статье 12 КТОП отмечается, что государства в максимальной степени, возможной в рамках их внутренних правовых систем, принимают такие меры, какие могут потребоваться для обеспечения возможности конфискации: а) доходов от преступлений, или имущества, стоимость которого соответствует стоимости таких доходов, и б) имущества, оборудования или других средств, использовавшихся или предназначавшихся для использования при совершении преступлений. При этим особо оговаривается, что меры, указанные в этой статье, применяются также в отношении доходов от преступлений, которые превращены или преобразованы, частично или полностью, в другое имущество, приобщены к имуществу, приобретенному на средства из законных источников, а также к прибыли или другим выгодам, которые получены от доходов от преступлений, от имущества, в которое были превращены или преобразованы доходы от преступлений, или от имущества, к которому были приобщены доходы от преступлений.

В соответствии со ст. 81 УПК РФ имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем, по приговору суда подлежат возвращению законному владельцу либо обращению в доход государства (конфискации). При этом следует учитывать, что в соответствии с международно-правовыми договорами Российской Федерации термин "конфискация" (confiscation) означает не только наказание, но и "меру, назначенную судом в результате судопроизводства по уголовному делу или уголовным делам и состоящую в лишении имущества"*(10) . Исходя из этого, в Определении Конституционного Суда РФ от 8 июля 2004 г. N 241-О сказано, в частности, что норма п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ закрепляет уголовно-процессуальный институт конфискации имущества, признанного вещественным доказательством по уголовному делу, и, следовательно, обеспечивает выполнение Российской Федерацией принятых на себя международно-правовых обязательств*(11).

Вместе с тем, вопросы конфискации доходов от преступлений, приобщенных или преобразованных в другое имущество, а также конфискации доходов от преступлений, совершенных лицами, умершими после этого, в законодательстве Российской Федерации все еще надлежащим образом не урегулированы.

В КТОП детально регламентированы правила оказания взаимной правовой помощи и выдачи, а также сотрудничества правоохранительных органов различных государств при проведении специальных методов раскрытия преступлений (таких, как агентурные операции, контролируемые поставки, использование электронных средств прослушивания).

В пункте 7 ст. 16 ("Выдача") и в п. 17 ст. 18 ("Правовая помощь") КТОП говорится, что соответственно выдача и оказание правовой помощи осуществляются согласно условиям, предусматриваемым внутренним законодательством запрашиваемого государства. В ст. 453-472 УПК РФ, в частности, определен порядок направления запросов, а также осуществления экстрадииции в иностранное государство и условия исполнения просьб, поступивших от других государств, в том числе и по вопросам выдачи. При необходимости производства на территории иностранного государства процессуальных действий (допроса, осмотра, выемки, обыска, судебной экспертизы) суд, прокурор, следователь вносят запрос об их производстве компетентным органом или должностным лицом иностранного государства в соответствии с международным договором Российской Федерации, международным соглашением или на основе принципа взаимности.

Причем принцип взаимности должен подтверждаться письменным обязательством Верховного Суда и Генеральной прокуратуры России или федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных в областях иностранных дел, юстиции, внутренних дел, безопасности, контроля за оборотом наркотических средств и психотропных веществ оказать от имени Российской Федерации правовую помощь иностранному государству в производстве отдельных процессуальных действий.

В соответствии с п. 13 ст. 18 КТОП каждое государство определяет один центральный орган, который несет ответственность за получение просьб об оказании взаимной правовой помощи и либо за их выполнение, либо за их перепоручение для этого компетентным органам и обладает соответствующими полномочиями. Во второй фразе п. 13 указано, что наличие двух центральных органов возможно лишь в том случае, если центральная власть не контролирует часть своей территории (например, Китай и Тайвань). Кстати, при обсуждении п. 18 ст. 13 КТОП в ходе работы Спецкомитета по инициативе российской делегации вопросу о количестве компетентных органов было уделено самое серьезное внимание. Спецкомитет возвращался к этому вопросу трижды. Как представляется, окончательная формулировка получилась довольно гибкой, она позволяет учитывать особенности правовых систем различных государств и не противоречит законодательству России.

Согласно ст. 453 и ст. 457 УПК РФ органами, ответственными в Российской Федерации за получение и исполнение запросов, выступают Верховный Суд, Генеральная прокуратура и федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные в области внутренних дел, безопасности, юстиции и контроля за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

В Федеральном законе от 26 апреля 2004 г. N 26-ФЗ "О ратификации Конвенции Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности и дополняющих ее Протокола против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху и Протокола о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за нее" также говорится об одном центральном органе (п. 5 и 7 ст. 1). Наличие одного упомянутого центрального органа, ответственного за решение вопросов о взаимной правовой помощи, позволяет указанным в ч. 3 ст. 453 УПК РФ органам непосредственно использовать Конвенцию в сношении с соответствующими органами иностранных государств.

Вместе с тем, в литературе высказывается предложение о назначении двух центральных органов: Генеральной прокуратуры Российской Федерации - по уголовно-правовым вопросам, и Минюста России - по гражданско-правовым вопросам, включая гражданско-правовые аспекты уголовных дел. Полагаю, при этом не учитывается то обстоятельство, что реализация данного предложения приведет к исключению возможности применять Конвенцию непосредственно Верховным Судом РФ, МВД РФ, ФСБ РФ и Федеральной службой Российской Федерации по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Следует также учитывать, что в соответствии со ст. 32 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" принятие мер по обеспечению выполнения международных договоров Российской Федерации входит в полномочия Президента РФ и Правительства РФ. Функции Генеральной прокуратуры РФ в соответствии со ст. 1 и 3 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" устанавливаются федеральными законами, принимаемыми Государственной Думой в соответствии со ст. 105 Конституции РФ.

Наличие одного центрального органа является одним из базовых принципов, на котором в КТОП строится весь механизм оказания правовой помощи и выдачи. Принятие решения об одном центральном органе мотивировалось тем, что в отдельных государствах, активно включенных в международные процессы, в том числе в России, правовые системы уникальны и функции их правоохранительных органов не совпадают с функциями соответствующих государственных органов большинства членов ООН. Приводились множество примеров того, когда запросы партнеров пересылались для исполнения от одного органа к другому, а то и возвращались. Это существенно усложняет осуществление правовой помощи, в то время как стремительная глобализация и, как следствие этого процесса, включение в сферу международного сотрудничества в борьбе с преступностью практически всех государств - членов ООН повышают требования к простоте и ясности механизмов правовой помощи и выдачи.

Однако с учетом традиций, сложившихся в Российской Федерации за многие десятилетия в сфере международных отношений по вопросам правовой помощи, Указом Президента РФ от 26 октября 2004 г. N 1362*(12) (в редакции Указа Президента РФ от 3 ноября 2004 г. N 1390) центральными органами Российской Федерации, ответственными за обеспечение реализации положений КТОП, касающихся взаимной правовой помощи, названы: Министерство юстиции РФ - по гражданско-правовым вопросам, включая гражданско-правовые аспекты уголовных дел, и Генеральная прокуратура РФ - по всем уголовно-правовым вопросам.

Чрезвычайно важное положение в контексте борьбы с транснациональной преступностью закреплено в ст. 455 УПК РФ. В соответствии с ним доказательства, полученные на территории иностранного государства, пользуются той же юридической силой, что и полученные на территории России. Причина появления данного положения в том, что преступность имеет транснациональный характер и не ограничивается пределами юрисдикции одного государства.

В соответствии с положениями ст. 18 КТОП и УПК РФ запрос о производстве процессуальных действий составляется в письменном виде, подписывается должностным лицом, его направляющим, и удостоверяется гербовой печатью соответствующего органа. В запрос включается перечень вопросов, который закреплен в п. 15 ст. 18 КТОП.

Указанный в УПК РФ порядок вызова свидетеля, потерпевшего, эксперта, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, находящихся за пределами российской территории, в российские правоохранительные органы для дачи свидетельских показаний и их правовой статус соответствуют требованиям ст. 18 КТОП. Эти лица, в частности, на территории России не могут быть привлечены в качестве обвиняемых, взяты под стражу или подвергнуты другим ограничениям личной свободы за деяния или на основании приговоров, которые имели место до пересечения ими государственной границы Российской Федерации.

Лицо, находящееся под стражей на территории иностранного государства, вызывается в таком же порядке, при условии, что это лицо временно передается на территорию Российской Федерации компетентным органом или должностным лицом иностранного государства для совершения действий, указанных в запросе о вызове. Такое лицо продолжает оставаться под стражей все время его пребывания на российской территории.

Исполнение запроса, поступившего от иностранного государства, осуществляется на основании норм УПК РФ, однако могут быть применены процессуальные нормы законодательства иностранного государства, если это не противоречит законодательству и международным обязательствам Российской Федерации.

Исполнение запроса является исключительной прерогативой сотрудников российских правоохранительных органов, но представители иностранного государства могут присутствовать при этом, если это предусмотрено международными договорами России или письменным обязательством о взаимодействии на основе принципа взаимности.

Если запрос не может быть исполнен российскими компетентными органами, то полученные документы возвращаются с указанием причин отказа.

В тех случаях, когда запрос противоречит законодательству Российской Федерации либо его исполнение может нанести ущерб ее суверенитету или безопасности, такой запрос в соответствии с п. 21 ст. 18 КТОП и п. 4 ст. 457 УПК РФ возвращается без исполнения.

В случае совершения преступления на территории России иностранным гражданином, впоследствии оказавшимся за ее пределами, и невозможности производства процессуальных действий с его участием на российской территории все материалы возбужденного и расследуемого уголовного дела в соответствии со ст. 458 УПК РФ передаются в Генеральную прокуратуру России, которая решает вопрос об их направлении в компетентные органы иностранного государства для осуществления уголовного преследования. Такой порядок соответствует ст. 21 КТОП, регулирующей передачу уголовного производства.

Генеральная прокуратура также рассматривает запрос компетентного органа иностранного государства об осуществлении уголовного преследования в отношении российских граждан, совершивших преступление на территории иностранного государства и возвратившихся в Российскую Федерацию.

В статье 16 КТОП указано, что если лицо, совершившее преступление, к которому причастна организованная переступня группа, находится на территории запрашиваемого государства, то это лицо может быть выдано при условии, что деяние, в связи с которым необходима выдача, является уголовно наказуемым согласно внутреннему законодательству как запрашивающего, так и запрашиваемого государств. Такой же подход закреплен и в ст. 460 и других статьях УПК РФ, регулирующих выдачу.

При потребности в выдаче и наличии для этого необходимых оснований все нужные материалы предоставляются в Генеральную прокуратуру России для решения вопроса о направлении в соответствующий компетентный орган иностранного государства запроса о выдаче лица, находящегося на территории данного государства.

В свою очередь, Российская Федерация в соответствии с подписанным ею международным договором или на основе принципа взаимности может выдать иностранному государству иностранного гражданина и лицо без гражданства, находящихся на территории Российской Федерации, для уголовного преследования или исполнения приговора за деяния, которые являются уголовно наказуемыми как по российскому уголовному закону, так по законам иностранного государства, направившего запрос о выдаче такого лица.

Однако такая выдача возможна лишь при выполнении следующих условий:

- если уголовный закон предусматривает за совершение этих деяний наказание в виде лишения свободы на срок свыше одного года или более тяжкое наказание, когда выдача лица производится для уголовного преследования;

- если лицо, в отношении которого направлен запрос о выдаче, осуждено к лишению свободы на срок не менее шести месяцев или к более тяжкому наказанию;

- когда иностранное государство, направившее запрос, может гарантировать, что лицо, в отношении которого направлен запрос о выдаче, будет преследоваться только за преступление, которое указано в запросе, и после окончания судебного разбирательства и отбытия наказания сможет свободно покинуть территорию данного государства, а также не будет выслано, передано либо выдано третьему государству без согласия Российской Федерации.

В соответствии со ст. 462 УПК РФ решение о выдаче иностранного гражданина или лица без гражданства, находящихся на территории Российской Федерации, обвиняемых в совершении преступления или осужденных судом иностранного государства, принимается Генеральным прокурором РФ или его заместителем.

Лицо, в отношении которого поступил запрос иностранного государства о выдаче, не может быть выдано, если оно является гражданином Российской Федерации или по иному законному основанию, а также если деяние, послужившее основанием для запроса о выдаче, не является по уголовному закону преступлением.

Для обеспечения возможной выдачи лица в отношении него может быть применена мера пресечения в виде заключения под стражу

В соответствии с законодательством России иностранный гражданин, осужденный российским судом, может быть выдан другому государству для отбытия наказания.

Практика международного сотрудничества показывает, что законодательство Российской Федерации соответствует требованиям КТОП, и активное применение этого международно-правового документа, бесспорно, повысит эффективность борьбы против транснациональной организованной преступности.

В.И. Михайлов,

заслуженный юрист РФ, кандидат юрид. наук, доцент

"Законодательство", N 2, февраль 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Чтобы правильного понять содержание указанного протокола, следует учитывать, что, хотя термин "trafficking" в официальном издании протокола на русском языке переведен как "торговля", такое толкование является условным.

В соответствии п. "а" ст. 3 протокола термин "торговля людьми" (trafficking in persons) охватывает различные формы принудительного вовлечения людей в эксплуатацию, включающие вербовку, перевозку, передачу, укрывательство, получение людей путем угрозы силой или ее применения либо других форм принуждения, похищения, мошенничества, обмана и т.д. Таким образом, в целях правильного отражения сути протокола словосочетание "trafficking in persons" в русском переводе следует воспринимать как "поставка людей". В противном случае использование термина "trafficking" в значении "торговля" может создать серьезные сложности при его применении в международном сотрудничестве.

Термин "торговля людьми" в гораздо большей степени отвечает смыслу положений Конвенции относительно рабства (Женева, 25 сентября 1926 г.), Дополнительной конвенции об упразднении рабства, работорговли и институтов и обычаев, сходных с рабством (Женева, 7 сентября 1956 г.) и других международно-правовых документов, регулирующих вопросы искоренения рабства. Там его использование не вызывает возражений.

*(2) СЗ РФ. 2004. N 18 ст. 1684.

*(3) В КТОП, как и в других документах, посвященных вопросам борьбы с преступностью, оказание правовой помощи и выдача обусловлены обязательным признанием соответствующего деяния преступлением как в запрашивающем, так и в запрашиваемом государствах (принцип двойной криминализации). Вместе с тем в Конвенции против коррупции, о которой подробнее будет сказано далее, предпринята серьезная попытка сузить сферу применения этого принципа, и в связи с этим в ч. 9 ст. 46 этого документа сказано, что государства могут отказать в предоставлении помощи на основании отсутствия обоюдного признания соответствующего деяния преступлением, как правило, лишь в случаях, когда такая помощь сопряжена с принудительными мерами (арестом, выемкой, обыском).

*(4) Этим принципом государства руководствуются при оказании правовой помощи. Чтобы на практике возникало меньше сложностей, по предложению российской делегации данный принцип нормативно закреплен в ч. 2 ст. 43 Конвенции против коррупции.

*(5) В отечественной криминологии одним из признаков организованной преступности также называется извлечение прибыли и сверхприбыли. См., напр.: Лунеев В.В. Преступность ХХ века. Мировые, региональные и российские тенденции. М., 1997. С. 286; Криминология - ХХ век / Под ред. В.Н. Бурлакова, В.П. Сальникова. СПб., 2000. С. 431.

*(6) Влияние этой доктрины заметно и в УК РСФСР: на ее основе построены составы таких преступлений, как заговор с целью захвата власти, организационная деятельность, направленная на совершение особо опасных государственных преступлений, и бандитизм (ст. 64, 72 и 78).

*(7) Подробнее о механизме противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма см.: Михайлов В. И. Противодействие легализации доходов от преступной деятельности. Правовое регулирование, уголовная ответственность, оперативно-розыскные мероприятия и международное сотрудничество. СПб., 2002.

*(8) Однако в Российской Федерации еще до подписания КТОП началась подготовка законопроекта о внесении в законодательство России соответствующих изменений и дополнений, направленных на установление уголовной ответственности за случаи получения взятки иностранным должностным лицом или международным служащим (п. 3 ст. 8 КТОП). Несмотря на множество сложностей надеюсь, что такой законопроект будет разработан.

*(9) О проблемах, касающихся введения в российскую правовую систему уголовной ответственности юридических лиц см., напр.: Богданов Е.В. Сущность и ответственность юридического лица // Государство и право. 1999. N 10. С. 97-101; Никифоров А. С. Юридическое лицо как субъект преступления // Государство и право. 2000. N 8. С. 18-27; Жевлаков Э. К вопросу об ответственности юридических лиц за совершение экологических преступлений // Уголовное право. 2002. N 1. С. 10-13. О доказывании вины юридических лиц в части ответственности за нарушение таможенных правил см., напр.: письмо ГТК России от 21 января 2002 г. N 01-06/2052 // Таможенные ведомости. 2002. N 5.

*(10) Следует заметить, что в связи с исключением из УК РФ в соответствии с Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 163-ФЗ такой меры наказания, как конфискация имущества, являющегося собственностью осужденного, высказываются мнения о том, что это решение якобы противоречит международным обязательствам Российской Федерации. При этом делаются ссылки на КТОП и другие международно-правовые документы в сфере борьбы с преступностью.

В КТОП и других международно-правовых актах термином "конфискация" (confiscation) охватывается изъятие доходов, полученных преступным путем, орудий и средств совершения преступления, при этом сделана защитная оговорка о том, что эти меры государство принимает в той степени, которая максимально возможна в рамках его внутренней правовой системы. Поэтому исключение из УК РФ такой меры наказания, как конфискация имущества, не противоречит международным обязательствам России.

*(11) СЗ РФ. 2004. N 40. Ст. 3992.

*(12) Российская газета. 2004. 29 ноября.