Правовая природа перевода денежных средств по поручению физического лица без открытия ему банковского счета (Л.А. Новоселова, А.Е. Шерстобитов, "Законодательство", N 2, февраль 2005 г.)

Правовая природа перевода денежных средств по поручению
физического лица без открытия ему банковского счета

Проблема определения правовой природы широко используемых в хозяйственной деятельности правовых средств, имеющих целью обеспечить четкую и бесперебойную оплату обращающихся на рынке товаров и услуг, приобрела большое теоретическое и практическое значение. Поскольку возникающие вопросы затрагивают и частные, и публичные интересы, указанные правовые средства становятся объектом частно-правового и публично-правового регулирования.

Одним из рассматриваемых правовых средств является перевод денежных средств вообще и денежных средств по поручению физических лиц без открытия им банковского счета, в частности. Об актуальности темы настоящей статьи свидетельствует острая дискуссия, развернувшаяся в российском банковском сообществе относительно законности приема крупными торговыми системами от граждан денежных средств для их зачисления на банковский счет юридического лица, оказывающего таким клиентам различного рода услуги*(1).

1. Публично-правовая природа перевода денежных средств
по поручению физических лиц без открытия им банковского счета

Определение публично-правовой природы перевода денежных средств по поручению физического лица без открытия ему банковского счета непосредственно связано с отнесением данной операции к категории банковских.

Действующим законодательством указанный перевод однозначно причислен к банковским операциям (п. 9 ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. "О банках и банковской деятельности"*(2)). Вместе с тем, остается открытым вопрос о том, является ли это решение обоснованным с точки зрения сущности таких операций.

Понятие "банковская операция" широко используется в нормативных актах*(3), при этом его легальное определение отсутствует. В литературе по вопросу о возможном содержании данного понятия были высказаны различные точки зрения. Так, Л.Г. Ефимова*(4) полагает, что от категории обычных гражданско-правовых сделок категорию банковских отличает лишь включение в понятие банковской операции указания на ряд фактических действий, связанных с бухгалтерским оформлением, т.е. с юридической точки зрения, по ее мнению, обычные гражданско-правовые и банковские сделки идентичны. М.М. Агарков*(5) же подчеркивал именно юридические особенности банковских операций. Из трех приведенных им различий банковских операций и иных сделок кредитных организаций в настоящее время сохранили свое значение два: во-первых, распространение только на банковские операции действия банковской тайны, во-вторых, наличие специального источника права, т.е. ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, а также большого числа нормативных актов Банка России*(6). В связи с этим представляется правильным определить банковские операции как "сделки, совершение которых составляет непосредственный предмет деятельности банка, как, например, прием вкладов, учет векселей и т.д."*(7).

В новейшей юридической литературе банковские операции характеризуются как "сделки, систематически проводимые кредитными организациями и Банком России (его учреждениями) в соответствии с принципом исключительной правоспособности, объектом которых могут выступать деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни, на основании для кредитных организаций - Закона о банках и лицензии Банка России на осуществление банковских операций; для Банка России (его учреждений) - Закона о Банке России"*(8).

Несмотря на то, что в имеющихся определениях банковской операции фигурирует гражданско-правовое понятие "сделка", рассматриваемая категория по характеру является публично-правовой, так как выделение указанных операций имеет целью подчинить их специальному публично-правовому режиму: такие сделки или совокупность сделок могут совершаться в виде промысла только под надзором специального государственного органа особо уполномоченными на то субъектами с соблюдением условий, установленных законом*(9). Таким образом, категория "банковская операция", довольно точно определенная и научно обоснованная, позволяет определить границы управляющего воздействия центрального банка страны, а, следовательно, создать саму возможность обеспечения баланса частных и публичных интересов и соответственно оптимальный режим частно-правового и публично-правового регулирования.

Банковские операции осуществляются кредитными организациями (банками и небанковскими кредитными организациями) только на основании соответствующей лицензии Банка России. В соответствии со ст. 12 Закона о банках и банковской деятельности кредитные организации приобретают право на совершение банковских операций с момента получения лицензии, выдаваемой Банком России.

К лицу, осуществляющему банковскую деятельность с нарушением требований публичного законодательства о лицензировании банковской деятельности, могут применяться меры административного и уголовного воздействия (ст. 14.1 КоАП РФ, ст. 172 УК РФ).

Анализ перечня банковских операций, содержащегося в ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, позволяет заключить: отнесение той или иной операции к категории банковской не ставится законодателем в прямую зависимость от того, на основании какого именно договора или иной гражданско-правовой сделки такая операция осуществляется. Так, привлечение вкладов физических и юридических лиц может оформляться договорами вклада, займа, купли-продажи векселей или иных ценных бумаг банка и т.д. Независимо от вида заключенного договора указанные сделки квалифицируются как банковские, поскольку они направлены на достижение одного хозяйственного результата, а именно привлечения денежных средств третьих лиц на условиях их возврата и, как правило, на возмездной основе.

Следует также обратить внимание на то, что лицензированию подлежат не сами сделки, а деятельность, связанная с их совершением, т.е. проведение на регулярной основе тех или иных операций в целях извлечения прибыли.

Квалификация тех или иных хозяйственных операций как разновидности банковских в целом ряде случаев вызывает серьезные затруднения, поскольку понятия, употребляемые в Законе о банках и банковской деятельности, четкого нормативного определения зачастую не имеют. В некоторой степени данное обстоятельство связано с необходимостью обеспечить гибкий подход к использованию таких понятий при описании различных операций особого порядка. Однако из-за этого на практике возникают серьезные проблемы, поскольку остается потребность конкретизировать характер тех или иных хозяйственных отношений для решения вопроса о распространения на них положений о банковском регулировании и надзоре, в том числе норм банковского законодательства о лицензировании.

В сфере банковского права специфика деятельности кредитных организаций на рынке традиционно описывается через совокупность совершаемых ими банковских операций. Среди ряда классификаций оптимальной с точки зрения анализа правовых инструментов, обеспечивающих деятельность кредитных организаций по привлечению денежных средств клиентов, признано деление банковских операций в соответствии с функциями банка на пассивные, активные операции, операции по содействию платежам, а также прочие операции*(10).

Перевод денежных средств по поручению физического лица без открытия банковского счета в соответствии с п. 2 ст. 863 ГК РФ полностью подпадает под действие норм о расчетах платежными поручениями и относится к операциям по содействию платежам. В связи с этим причисление перевода денежных средств по поручению физического лица без открытия банковского счета (за исключением почтовых переводов) к банковским операциям (п. 9 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности) в полной мере соответствует их сути и смыслу и является обоснованным.

Операции по переводу денежных средств физического лица без открытия ему банковского счета осуществляются кредитными организациями только на основании соответствующей лицензии Банка России.

2. Частно-правовая природа перевода денежных средств
по поручению физических лиц без открытия им банковского счета

Установление специального режима для деятельности, связанной с переводом денежных средств физических лиц без открытия счета, требует определения квалифицирующих признаков, позволяющих отграничить лицензируемые операции от иных, но сходных с ними.

Прежде всего, необходимо обратить внимание на используемый в законе термин "перевод" - им традиционно обозначалась операция, в результате которой денежные средства одного из участников расчетов передавались (перемещались) при посредничестве третьего лица (банка) другому лицу.

Различают кредитовый и дебетовый переводы. Под первым понимают операцию "по выполнению банком поручения плательщика о совершении платежа любыми видами финансовых активов в ином месте"*(11). В данной операции банк участвует как финансовый посредник, осуществляющий передачу денежных средств одного участника расчетов другому на основании соглашения с инициатором перевода, предусматривающего обязанность банка выплатить определенную сумму известному лицу в другом месте.

Применительно к современным условиям безналичных расчетов критерий "иного места" используется с учетом того, что под таковым понимается не только иной населенный пункт, но и иной счет либо субсчет внутри одного счета. При этом не имеет значения, принадлежит ли этот счет самому плательщику или третьему лицу, находится ли данный счет в том же банке, что и счет плательщика, расположен ли банк получателя в том же месте, что и банк плательщика.

В рамках кредитового перевода денежные средства могут передаваться: а) инициатором расчетов посреднику в наличной форме и зачисляться посредником на банковский счет получателя; б) инициатором расчетов посреднику в безналичной форме (перевод за счет остатка средств на банковском счете) и выдаваться получателю посредством зачисления на его счет; в) инициатором расчетов посреднику в безналичной форме и выдаваться получателю в наличной форме; г) инициатором расчетов посреднику в наличной форме и выдаваться получателю в наличной форме.

Не являются кредитовым переводом операции, связанные с принятием наличных денежных средств для внесения их на банковский счет самого инициатора операции в том же банке, которому передаются денежные средства, а также кассовые операции по внесению инициатором платежа наличных денежных средств на счет третьего лица, открытый в том же банке, которому передаются наличные средства.

Таким образом, квалифицирующими признаками анализируемой операции являются: во-первых, поручение инициатора перевода о передаче (в той или иной форме) денежных средств иному лицу или их выдача в ином месте; во-вторых, действия посредника за счет и в интересах инициатора платежа.

Хотя традиционно совершение подобных операций объясняется наличием отношений по договору банковского счета, очевидно, что стороны порой связаны сделками иного рода. В частности, перевод может быть осуществлен по поручению вкладчика, если договор банковского вклада предусматривает такого рода операции.

Указанные операции возможны и при отсутствии длящихся отношений по договору банковского счета, просто на основании поручения о переводе. С точки зрения юридической квалификации такое соглашение в зависимости от его условий может иметь признаки договоров агентирования, поручения или комиссии.

В юридической литературе встречаются различные мнения о правовой природе кредитового перевода. Так, Л.Г. Ефимова, отстаивая мнение о том, что кредитовый перевод средств является разновидностью комиссии, довольно подробно анализирует иные позиции, которые прочно связывают правовую природу кредитового перевода с одним или несколькими основаниями его возникновения (комиссия, поручение, агентирование, уступка требования, перевод долга, новация и т.д.)*(12).

Представляется, что при наличии между сторонами договора банковского счета кредитовый перевод выступает как обязательственное правоотношение, основанное на особой расчетной сделке*(13), совершаемой во исполнение договора банковского счета (п. 3 ст. 159, ст. 845, 863-866 ГК РФ). Если же осуществляется перевод денежных средств по поручению физических лиц без открытия им банковского счета, то между сторонами складывается обязательственное правоотношение, которое может базироваться на различных видах договоров в соответствии со ст. 421 ГК РФ, но в силу действия специальных норм (ст. 863-866 ГК РФ) непременно сохраняет свои особые черты (обязательное участие банка, осуществление расчетов на условиях и в порядке, соответствующих банковским правилам и применяемым в банковской практике обычаям делового оборота и т.д.).

Следовательно, законность деятельности лиц, осуществляющих перевод денежных средств по поручению физических лиц без открытия им банковского счета, будет зависеть не от вида договора, на основании которого возникло правоотношение перевода, а от существа появившегося обязательства. Определяется оно предметом обязательства. Согласно ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, в том числе уплатить деньги, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Совокупность положений ст. 128 и 307 ГК РФ дает основание считать, что предметом обязательства по кредитовому переводу являются безналичные денежные средства, т.е. обязательственные права (права требования). Ведь кредитор в обязательстве, возникающем из расчетной сделки по кредитовому переводу без открытия лицу банковского счета, вправе потребовать от должника перечисления денежных сумм. При этом должник может беспрепятственно использовать полученные денежные средства, гарантируя указанное право требования кредитора. Анализ нормы, закрепленной в п. 2 ст. 863 ГК РФ, показывает, что по этой сделке наличные деньги, передаваемые должнику, непременно теряют свой вещный характер*(14). Следовательно, предметом кредитового перевода без открытия физическому лицу банковского счета всегда выступают безналичные денежные средства*(15).

Изложенное позволяет прийти к выводу о том, что характеристика рассматриваемой операции как кредитового перевода не зависит от того, в какой момент будет считаться произведенным платеж (или расчет) между инициатором перевода и получателем. Место платежа может определяться соглашением между ними (ст. 316 ГК РФ) без участия посредника в расчетах, и на характер отношений с посредником выбор места платежа не оказывает влияния. Не зависит указанная характеристика и от природы отношений, связывающих получателя платежа и финансового посредника.

Таким образом, кредитовый перевод денежных средств по поручению физического лица без открытия ему банковского счета охватывает операции, связанные с исполнением поручений плательщика (физического лица) о выплате денежных средств посредником в другом месте и (или) третьему лицу, независимо от того, как могут быть квалифицированы сделки, на основании которых производится перевод.

Порядок совершения указанной сделки регулируется ГК РФ, а также нормативными актами Банка России, в том числе Положениями Банка России от 1 апреля 2003 г. N 222-П "О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации"*(16) и от 9 октября 2002 г. N 199-П "О порядке ведения кассовых операций в кредитных организациях на территории Российской Федерации"*(17).

Согласно п. 2 ст. 863 ГК РФ к отношениям, связанным с перечислением денежных средств через банк лицом, не имеющим счета в данном банке, применяются правила § 2 "Расчеты платежными поручениями" главы 46 ГК РФ. В пункте 3 ст. 863 ГК РФ сказано, что порядок осуществления расчетов платежными поручениями регулируется законом, а также установленными в соответствии с ним банковскими правилами (п. 1.2.3 Положения Банка России от 1 апреля 2003 г. N 222-П и п. 2.6.1 Положения Банка России от 9 октября 2002 г. N 199-П).

Статья 161 ГК РФ гласит: сделки юридических лиц с гражданами должны совершаться в простой письменной форме кроме случаев, предусмотренных ст. 159 ГК РФ. В силу п. 1.2.3 Положения Банка России от 1 апреля 2003 г. N 222-П перевод денежных средств по поручению физического лица без открытия банковского счета осуществляется при представлении физическим лицом документа, форма которого устанавливается банком, содержащего информацию, достаточную для составления платежного поручения.

Итак, сделки по переводу денежных средств, принятых от плательщика - физического лица, без открытия ему банковского счета совершаются кредитными организациями в простой письменной форме.

В случае приема организациями от физических лиц наличных денег вступает в силу порядок ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденный решением совета директоров Банка России от 22 сентября 1993 г. N 40*(18). Согласно указанному порядку любые поступления наличных денег в кассу организации должны учитываться в кассовой книге. Всю денежную наличность сверх установленных лимитов остатка наличных денег в кассе организации обязаны сдавать в банк в порядке и сроки, согласованные с обслуживающим банком.

Таким образом, перевод денежных средств по поручению физического лица без открытия ему банковского счета представляет собой гражданско-правовую сделку, предметом которой является прием наличных денежных средств от плательщика - физического лица и безналичный перевод денежных средств на банковский счет получателя без открытия плательщику банковского счета.

Иной подход, в соответствии с которым квалифицирующими признаками такого рода операций являются участие в них банка в качестве посредника и подчинение его требованиям банковского законодательства, представляется ошибочным, поскольку указывает в качестве определяющих характеристики, само появление которых обусловлено природой операции. Как следствие требования публичного законодательства обходятся участниками оборота со ссылкой на то, что та или иная сделка совершается не банком, и в силу этого не требуется соблюдения каких-либо дополнительных требований (о лицензировании, о подчинении требованиям банковского надзора, о распространении на те или иные сделки специальных правил и т.д.).

В качестве довода, опровергающего предложенный нами подход, оппоненты указывают на то, что он приводит к распространению публично-правовых требований на сделки, которые по своему характеру не требуют соблюдения специальных правил. Например, данное нами определение перевода, осуществляемого по поручению физического лица без открытия ему банковского счета, будет охватывать и отношения с участием двух физических лиц, в рамках которых один из них поручает (на основании договора комиссии или поручения) другому передать денежные средства третьему лицу. Однако такое возражение отпадает, так как совершение разовых сделок не может квалифицироваться как деятельность, и, следовательно, отсутствует основной признак, необходимый для определения данной операции как банковской, - систематичность. Кроме того, выполнение посредником этих операций должно быть направлено на извлечение прибыли.

Итак, при наличии указанных квалифицирующих признаков деятельность, связанная с осуществлением переводов по поручениям физических лиц без открытия им банковских счетов, должна рассматриваться как банковская. Отнесение законодателем подобных операций к банковским определяется их природой (финансовое посредничество), специфическими рисками, возникающими при их совершении, потребностью в обеспечении интересов плательщиков - физических лиц. В силу этого следует ограничить доступ на рынок таких услуг субъектов, которые не способны обеспечить достаточную безопасность подобных операций и не подчиняются специальным правилам, направленным на защиту интересов клиентов финансовых посредников.

Л.А. Новоселова,

доктор юрид. наук, профессор

А.Е. Шерстобитов,

доктор юрид. наук, профессор

"Законодательство", N 2, февраль 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) О дискуссии, развернувшейся на заседании, организованном Банком России, см. письмо Ассоциации российских банков в Центральный банк России от 1 ноября 2002 г. N А-02/1В-563 "О лицензировании банковских операций", а также другие документы (Материалы круглого стола по вопросам перспектив осуществления банковских операций организациями, не обладающими лицензией Банка России. 9 марта 2004 г. М., 2004. С. 1-3 и сл.).

*(2) Действует в редакции Федерального закона от 3 декабря 1996 г. N 17-ФЗ с последующими изменениями и дополнениями // СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492; 1998. N 31. Ст. 3829; 1999. N 10. Ст. 1254; N 28. Ст. 3459, 3469, 3477; 2001. N 26. Ст. 2586; N 33 (часть I). Ст. 3424; 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 27 (часть I). Ст. 2700; N 50. Ст. 4855; N 52 (часть I). Ст. 5033, 5037; 2004. N 27. Ст. 2711 (далее - Закон о банках и банковской деятельности).

*(3) Например, в Законе о банках и банковской деятельности, Федеральном законе от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790; 2003. N 2. Ст. 157; N 52 (часть I). Ст. 5029, 5032, 5038; 2004. N 27. Ст. 2711; N 31. Ст. 3233) (далее - Закон о ЦБ РФ) и др.

*(4) Ефимова Л.Г. Банковское право. М., 1994. С. 32-34.

*(5) Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 50-51.

*(6) Согласно п. 4 и 5 ст. 4 и ст. 7 Закона о ЦБ РФ Банк России устанавливает правила осуществления расчетов и проведения банковских операций, а также издает нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц по вопросам, отнесенным к его компетенции Законом о ЦБ РФ и другими федеральными законами.

*(7) См.: Агарков М.М. Основы банковского права. С. 50.

*(8) См.: Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмолян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник. М., 2002. С. 206.

*(9) См.: Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1997. С. 19.

*(10) См.: Агарков М.М. Основы банковского права. С. 50-54. В современной литературе по банковскому праву данную классификацию поддерживает Л.Г. Ефимова (Ефимова Л.Г. Банковское право, С. 32-35). О.М. Олейник классифицирует банковские правоотношения по характеру банковских операций, выделяя те же четыре вида последних (Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С. 39).

*(11) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 359.

*(12) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 367-387.

*(13) Учитывая, что ГК РФ содержит специальное регулирование отношений как по договору банковского счета, так и по кредитовому переводу (глава 45 и § 2 главы 46 ГК РФ), указанная расчетная сделка не может быть сведена ни к одной из известных договорных конструкций.

*(14) Согласно ст. 223 ГК с момента передачи наличных денег банку он становится их собственником.

*(15) В связи с этим точка зрения Л.Г. Ефимовой, которая полагает, что безналичные деньги могут быть объектом права собственности (Ефимова Л.Г. Правовые проблемы безналичных денег // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 49), в современной юридической литературе подвергается справедливой критике (см., напр.: Новоселова Л.А. Проблемы гражданско-правового регулирования расчетных отношений: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1997. С. 17; Сарбаш С.В. Договор банковского счета. М., 1999. С. 30-32).

*(16) Вестн. Банка России. 2003. N 24.

*(17) Там же. 2002. N 66.

*(18) См.: Экономика и жизнь. 1993. N 42-43.