Отступись не оступаясь (И. Авдеева, "Расчет", N 4, апрель 2005 г.)

Отступись не оступаясь

Никто не хочет оказаться должником, который не может выполнить свои обязательства. Можно потерять не только деньги, но и репутацию, а восстановить ее будет непросто. Лучше использовать все законные возможности, чтобы прекратить обязательство и не потерять имидж. Одна из таких возможностей - предоставить отступное.

Два узелка на память

Предоставить отступное - значит договориться с кредитором, что вы не будете выполнять то, что должны по договору, а передадите на эту сумму имущество, выплатите деньги или выполните работу. И долг кредитор вам закроет.

Ограничений того, что можно сделать отступным, Гражданский кодекс не содержит (ст. 409). Вместо поставки товара можно и деньги перечислить, и услуги оказать. Самое главное условие - согласие обеих сторон. Настаивать, чтобы кредитор принял то, что предлагает должник, нельзя. Не нужно и передавать что-то без такого согласия - вы и долг не закроете, и то, что передали, получить обратно будет затруднительно.

"Согласия на то, что вы нам предоставите отступное, мы не давали. Значит, вы передали нам имущество безвозмездно. Если вы с этим не согласны, идите в суд и оспаривайте!" - именно так ответили в фирме-кредиторе Светлане Глуховой, бухгалтеру небольшой пермской компании. "Хорошо, что этот спор мы закончили миром: партнер в итоге все-таки признал, что имущество мы передали как отступное, - рассказала Светлана. - Но урок запомнили. Теперь, прежде чем что-то отдавать, мы подписываем соглашение с кредитором, где все и раскладываем по полочкам: что мы передаем и когда".

Первые два узелка на память - соглашение об отступном оформляется письменно и подписывается обеими сторонами обязательства, которое нужно прекратить.

Один узелок на память

"Мы в соглашении об отступном написали просто: "ООО "Месяц" предоставляет ОАО "Звездочка" отступное по договору поставки", - поведала нам своею историю Ольга Родинцева, главный бухгалтер из Краснодарского края. - А по этому договору мы должны были и заплатить за товар, и возместить расходы по доставке, и тару вернуть. Поставщик вскоре потребовал оплатить товар. А когда мы напомнили об отступном, заметил, что в соглашении не указано, какое из обязательств закрыто отступным. Мы-то считали, что заплатили за товар, а поставщик имел в виду транспортные расходы и часть товара. Вот теперь спорим".

Следующий узелок - обязательно указать в соглашении, какое именно обязательство вы прекращаете, его размер и сроки его исполнения по основному договору. Например: "Предоставлением отступного по настоящему соглашению прекращается обязательство должника перед кредитором по уплате денежных средств в размере Двадцати тысяч рублей за товар, поставленный в марте 2005 года. Обязательство должника предусмотрено в пункте 4.1 договора поставки N 43 от 12 декабря 2004 года".

Также в соглашении укажите срок и порядок предоставления отступного (например, передача имущества по акту, перечисление денежных средств на расчетный счет, выполнение работ силами должника).

Залог без отступного

Имейте в виду: залог прекратить предоставлением отступного нельзя (п. 46 постановления Пленума ВАС и ВС от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ", постановление ФАС Поволжского округа от 9 октября 2000 г. N А55-5778/00-16).

Если вы понимаете, что выполнить свое обязательство вы не сможете и кредитор вот-вот решит продать то, что у него в залоге, сделайте следующее:

- подпишите с кредитором приложение к договору, исполнение которого вы обеспечили залогом (приложение будет, например, к договору займа). Оформить это можно в виде соглашения;

- укажите, что стороны договорились прекратить залог;

- укажите, что имущество, которое раньше вы передали в залог, теперь вы передаете как отступное. А кредитор принимает это имущество как отступное и закрывает ваше обязательство по основному договору.

А что же налоги?

НДС

По пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса "передача товаров, работ, услуг по соглашению о предоставлении отступного является реализацией", а значит, и объектом по НДС.

Как определить налоговую базу при реализации, известно - по стоимости товаров, работ, услуг, исходя из рыночных цен. Такой ценой можно считать цену по соглашению об отступном, если налоговики не докажут обратное.

Причем, даже если стороны - взаимозависимые лица (например, головная компания и дочерняя), инспекция вправе проверить цены по соглашению и пересчитать налог, если вы передали имущество по цене на 20 процентов больше или меньше, чем продали бы его своим контрагентам. Если за эти рамки вы не выходите, инспекторы доначислить налоги не могут (п. 3 ст. 40 НК).

Если вы предполагаете, что инспекторы все-таки решат, что стоимость имущества отклоняется от обычно применяемых вами цен более чем на 20 процентов, заранее подготовьте доказательства, что цена в соглашении об отступном соответствует рыночному уровню. Самый разумный способ - привлечь независимого оценщика, который сделает заключение о реальной рыночной стоимости имущества. Это заключение в случае необходимости покажите при проверке - вот мол, еще до передачи имущества нас убедили, что рыночные цены именно такие.

Вопросов у налоговой не должно быть и при передаче в качестве отступного денежных средств. Пункт 1 части 3 статьи 39 Налогового кодекса не признает реализацией "обращение российской и иностранной валюты". Объект налогообложения у компании-должника не возникнет, даже если по основному договору она должна была предоставить товар, оказать услуги или выполнить работу. Подобной позиции придерживается судебная практика (постановление ФАС Московского округа от 16 июня 2004 г. N КГ-А40/ 4584-04-П).

Обратите внимание: основное обязательство прекращается не тогда, когда вы подписали соглашение с кредитором, а только в момент фактической передачи имущества (оказания услуги). Значит, и принять НДС к вычету можно только после того, как вы исполните соглашение об отступном. Ведь оплатой в этом случае будет именно "прекращение встречного обязательства приобретателя товаров (работ, услуг) перед контрагентом" (п. 2 ст. 167 НК).

Если как отступное вы передаете свое имущество, сумма НДС в составе стоимости товара (работы, услуги) рассчитывается исходя из балансовой стоимости такого имущества (п. 2 ст. 172 НК).

Налог на прибыль

Объектом налога является выручка от реализации товаров, работ, услуг (ст. 249 НК). Если вы не предоставляете в качестве отступного деньги, то должны будет рассчитать сумму налога.

Выручка же от реализации определяется с учетом всех поступлений, которые связаны с расчетами за реализованные товары, работы, услуги. Поэтому поступлениями от реализации отступного будет считаться стоимость того, что вы получили по основному договору от контрагента. И выручка будет определяться не по стоимости, указанной в соглашении об отступном, а по стоимости товаров (работ, услуг), ранее вами полученных. Другими словами - по размеру вашего обязательства, которое прекращается отступным.

Если эта стоимость больше, чем стоимость отступного, у должника возникает прибыль, если меньше, - убыток (п. 6, подп. 6.3 ПБУ 9/99 "Доходы организации").

Доход в этом случае можно уменьшить по общим правилам статьи 268 Налогового кодекса: на сумму остаточной стоимости в отношении амортизируемого имущества или на сумму расходов, связанных с исполнением соглашения о предоставлении отступного (расходы по доставке, транспортировке). В соглашении достаточно указать, что все расходы должник берет на себя.

И. Авдеева

"Расчет", N 4, апрель 2005 г.