Вопрос: Правомерно ли применение в 2004 г. регрессивной шкалы обложения ЕСН обществом с ограниченной ответственностью, если оно зарегистрировано в 2003 г., а выплаты физическим лицам фактически начало производить с мая 2004 г.? ("Финансовая газета", N 18, май 2005 г.)

Правомерно ли применение в 2004 г. регрессивной шкалы обложения ЕСН обществом с ограниченной ответственностью, если оно зарегистрировано в 2003 г., а выплаты физическим лицам фактически начало производить с мая 2004 г.?

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом обложения ЕСН для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Для организаций, созданных после начала календарного года, в соответствии с п. 2 ст. 55 НК РФ первым налоговым периодом будет являться период времени со дня ее создания до конца данного года. При этом днем создания организации признается день ее государственной регистрации. В этом случае в целях ежемесячного определения права налогоплательщика на применение регрессивной шкалы ставок ЕСН величина накопленной с начала года налоговой базы в среднем на одно физическое лицо исчисляется нарастающим итогом начиная с месяца создания организации по истекший календарный месяц включительно и делится на количество месяцев, прошедших со дня государственной регистрации организации, включая истекший календарный месяц.

Как установлено Федеральным законом от 8.02.98 г. N 14-ФЗ (в ред. на 29.12.04 г.) "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изменениями и дополнениями) руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества. Компетенция единоличного исполнительного органа общества определяется уставом, положением о единоличном исполнительном органе общества и договором общества с лицом, исполняющим обязанности единоличного исполнительного органа. В тех случаях, когда таким лицом выступает гражданин, а не коммерческая организация либо индивидуальный предприниматель, договор общества с ним должен соответствовать требованиям трудового законодательства. Согласно положениям Трудового кодекса Российской Федерации в учредительных документах организации должны определяться наименование руководителя организации (директор, генеральный директор, президент и др.) и порядок принятия его на работу (назначение, утверждение, избрание) с последующим заключением с ним трудового договора.

Статьей 12 Федерального закона от 8.08.01 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" установлено, что при государственной регистрации создаваемого юридического лица в регистрирующий орган представляются в том числе учредительные документы юридического лица. Таким образом, уже в момент государственной регистрации создаваемого юридического лица руководитель организации (директор, генеральный директор, президент и др.) исполняет трудовые обязанности - руководство этой организацией.

С учетом изложенного организация становится плательщиком ЕСН с момента ее государственной регистрации. Если организацией не производятся начисления выплат в пользу работников с начала налогового периода, то расчет права на применение регрессивной шкалы ставок производится в следующем порядке: в целях ежемесячного исчисления права налогоплательщика на применение регрессивной шкалы ставок ЕСН величина накопленной с начала года налоговой базы в среднем на одно физическое лицо исчисляется нарастающим итогом начиная с первого месяца календарного года по истекший календарный месяц включительно и делится на количество месяцев, истекших в налоговом периоде.

Таким образом, организация, зарегистрированная в 2003 г., производящая выплаты физическим лицам с мая 2004 г., не имеет права на применение регрессивной шкалы налогообложения с января 2004 г.

М. Соколова,

советник налоговой службы Российской Федерации III ранга

4 мая 2005 г.

"Финансовая газета", N 18, май 2005 г.