К вопросу о ратификации Конвенции Совета Европы "Об уголовной ответственности за коррупцию" и ее реализации в УК РФ (А.Я. Аснис, "Адвокат", N 4, апрель 2005 г.)

К вопросу о ратификации Конвенции Совета Европы
"Об уголовной ответственности за коррупцию" и ее реализации в УК РФ

Проблема уголовной ответственности за служебные преступления неразрывно связана с проблемой борьбы с коррупцией, т.е. с преступлениями, которые возможно и целесообразно именовать коррупционными. Коррупционные преступления являются составной (и наиболее опасной) частью служебных преступлений, главным образом должностных, к которым относятся преступления, совершаемые должностными лицами в системе государственной службы. На усиление и повышение эффективности борьбы с коррупционными преступлениями направлена Конвенция Совета Европы "Об уголовной ответственности за коррупцию" (ЕТС N 173). Принятая 27 января 1999 г., Конвенция была в тот же день подписана Российской Федерацией и вступила в силу 1 июля 2002 г. К сожалению, она еще не ратифицирована Российской Федерацией. Какие изменения необходимо будет внести в Уголовный кодекс РФ в случае ратификации Конвенции? На этот вопрос отвечает адвокат Московской городской коллегии адвокатов, член совета Адвокатской палаты г. Москвы, кандидат юридических наук А.Я. Аснис.

В соответствии с Конвенцией каждое ратифицировавшее ее государство (Сторона), принимает на себя обязанность внести в свое национальное уголовное законодательство изменения и дополнения, состоящие во включении в него норм, установленных Конвенцией. Последняя подписана Россией, поэтому ее ратификация весьма вероятна. Ратификация Конвенции Россией, естественно, повлечет необходимость принятия Федерального закона о внесении в УК РФ изменений и дополнений, связанных с приведением его норм в соответствие с нормами, предусмотренными Конвенцией. В этой связи представляется актуальным, важным и необходимым вычленить те конвенционные уголовно-правовые нормы, которых нет в УК РФ, и обосновать предложения об их оптимальной адаптации.

Анализ уголовно-правовых норм, установленных Конвенцией, и соответствующих норм УК РФ об ответственности за служебные преступления показывает, что Конвенция, во-первых, расширяет круг субъектов коррупционных преступлений по сравнению с предусмотренным УК РФ, во-вторых, в Конвенции более широко сформулировано понятие предмета взятки или коммерческого подкупа и, в-третьих, момент окончания получения и дачи взятки и коммерческого подкупа перенесен на более раннюю стадию, чем та, которая установлена ст. 290, 291 и 204 УК РФ, а именно на стадию покушения на преступление, определенную в ч. 3 ст. 30 УК РФ. В этом состоят основные и наиболее существенные отличия норм УК РФ от уголовно-правовых норм, содержащихся в Конвенции.

Круг субъектов коррупционных преступлений. Субъектами коррупционных преступлений на основании статей Конвенции признаются: 1) национальные государственные должностные лица (ст. 2, 3); 2) члены национальных государственных собраний (ст. 4); 3) иностранные государственные должностные лица (ст. 5); 4) члены иностранных государственных собраний (ст. 6); 5) должностные лица международных организаций (ст. 9); 6) члены международных парламентских собраний (ст. 10); 7) судьи и должностные лица международных судов (ст. 11); 8) лица, которые руководят предприятиями частного сектора (ст. 7, 8) и 9) лица, которые работают в предприятиях частного сектора в том или ином качестве (ст. 7, 8).

В соответствии с подп. "а" ст. 1 Конвенции ("Использование терминов") ""государственным должностным лицом" считается лицо, определяемое как "государственный служащий", "должностное лицо", "мэр", "министр" или "судья" в национальном праве государства, в котором данное лицо выполняет эту функцию, как она определяется в уголовном праве". Подпункт "б" этой статьи поясняет, что "термин "судья", упомянутый в подпункте "а", включает прокуроров и лиц, занимающих должности в судебных органах".

Рассмотрим теперь соответствующие определения российского законодательства. Согласно примечанию 1 к ст. 285 УК РФ должностными лицами в статьях главы 30 УК ("Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления") признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Примечание 2 к этой статье уточняет: "под лицами, занимающими государственные должности Российской Федерации, в статьях настоящей главы и других статьях настоящего Кодекса понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов". Примечание 3 к ст. 285 УК определяет, что "под лицами, занимающими государственные должности субъектов Российской Федерации, в статьях настоящей главы и других статьях настоящего Кодекса понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые конституциями или уставами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов", а примечание 4 выделяет понятие "государственные служащие и служащие органов местного самоуправления, не относящиеся к числу должностных лиц", и устанавливает, что они "несут уголовную ответственность по статьям настоящей главы в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями". В постановлении N 6 Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" разъяснено, что "к представителям власти следует относить лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть, а также работников государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности (например, члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, депутаты законодательных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, члены Правительства Российской Федерации и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, судьи федеральных судов и мировые судьи, наделенные соответствующими полномочиями работники прокуратуры, налоговых, таможенных органов, органов МВД Российской Федерации и ФСБ Российской Федерации, состоящие на государственной службе аудиторы, государственные инспекторы и контролеры, военнослужащие при выполнении возложенных на них обязанностей по охране общественного порядка, обеспечению безопасности и иных функций, при выполнении которых военнослужащие наделяются распорядительными полномочиями" (п. 2 Постановления)*(1). В дополнение к этому п. 3 постановления Пленума ВС РФ разъясняет, что "организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения в наложение дисциплинарных взысканий.

К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.".

Сопоставление понятий национального государственного должностного лица, члена национальных государственных собраний, данных в ст. 2-4 Конвенции, с учетом определения государственного должностного лица в подпунктах "а" и "б" ст. 1 Конвенции и определений должностного лица, содержащихся в примечаниях 1-3 к ст. 285 УК РФ, с учетом выделения государственного служащего и служащего органов местного самоуправления, не относящихся к числу должностных лиц, и разъяснений понятия должностного лица, являющегося представителем власти или выполняющего организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, в цитированном постановлении Пленума Верховного Суда РФ, позволяет констатировать, что понятием должностного лица, определенным в примечаниях 1-3 к ст. 285 УК РФ, охватываются все национальные государственные должностные лица и члены национальных государственных собраний, но не охватываются указанные в примечании 4 к этой статье государственные служащие, а также служащие органов местного самоуправления, не относящиеся к числу должностных лиц.

Кроме того, понятие должностного лица, определенное в примечаниях 1-3 к ст. 285 УК РФ, не включает иностранных государственных должностных лиц, членов иностранных государственных собраний, должностных лиц международных организаций, членов международных парламентских собраний, судей и должностных лиц международных судов. Причем к указанным должностным лицам в соответствии с определением понятия государственного должностного лица, содержащимся в цитированном подп. "а" ст. 1 Конвенции, относятся государственные служащие иностранных государств и служащие международных организаций и международных судов.

Определяя субъектов коррупционных преступлений, совершаемых в предприятиях частного сектора, т.е. в коммерческих или иных организациях, ст. 7, 8 Конвенции относят к ним лиц, "которые руководят предприятиями частного сектора или работают в них в том или ином качестве". В российском УК содержится определение лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации. В примечании 1 к ст. 201 УК РФ таковыми в статьях главы 23 ("Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях"), а также в ст. 196 УК РФ признаются лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением". Данным определением полностью охватывается понятие лица, которое руководит предприятием частного сектора, т.е. коммерческой или иной организацией. Использованное в ст. 7 и 8 Конвенции упоминание лиц, которые работают в предприятиях частного сектора в том или ином качестве, на наш взгляд, предоставляет государству, ратифицировавшему Конвенцию, право самостоятельно определить "то или иное качество", в частности так, как оно определено в процитированном примечании 1 к ст. 201 УК РФ. Исходя из этого круг лиц, которые работают в предприятиях частного сектора (т.е. в коммерческих или иных организациях) в том или ином качестве, законодатель РФ вправе ограничить лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации. Таким образом, в число лиц, определенных в примечании 1 к ст. 201 УК РФ, войдут как руководители коммерческих или иных организаций, так и другие работники, выполняющие организационно-распределительные или административно-хозяйственные обязанности.

Обобщая изложенное, можно заключить, что ратификация Россией Конвенции потребует (при сохранении круга субъектов коррупционных преступлений, совершаемых против интересов службы в коммерческих и иных организациях, определенного в примечании 1 к ст. 201 УК РФ) расширения круга субъектов коррупционных преступлений, совершаемых против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. По нашему мнению, такое расширение возможно осуществить одним из двух способов. Согласно первому варианту, который представляется предпочтительным, необходимо дополнить примечание 1 к ст. 285 УК РФ разъяснительной нормой, относящей к понятию должностного лица иностранных государственных должностных лиц, членов иностранных государственных собраний, должностных лиц международных организаций, членов международных парламентских собраний, судей и должностных лиц международных судов с включением в число иностранных государственных должностных лиц, должностных лиц международных организаций и международных судов соответственно иностранных государственных служащих, служащих международных организаций и международных судов. Такая норма может быть сформулирована в виде продолжения текста примечания или в виде самостоятельного предложения (в том числе отдельного абзаца). Кроме того, диспозиции ч. 1, 2 ст. 290 УК после слов "должностным лицом" следует дополнить словами "государственным служащим или служащим органов местного самоуправления" и диспозиции ч. 1, 2 ст. 291 УК после слов "должностному лицу"- словами "государственному служащему или служащему органов местного самоуправления". В соответствии со вторым вариантом следует дополнить диспозиции ч. 1, 2 ст. 290 УК РФ после слов "должностным лицом" словами "государственным служащим или служащим органов местного самоуправления РФ либо иностранным государственным должностным лицом, членом иностранных государственных собраний, должностным лицом международных организаций, членом международных парламентских собраний, судьей или должностным лицом международных судов, либо иностранным государственным служащим, служащим международных организаций или международных судов". Такой же формулировкой (но изложенной не в творительном, а в дательном падеже) следует дополнить диспозиции ч. 1, 2 ст. 291 УК после слов "должностному лицу". Возможность второго варианта, который является более громоздким, обосновывается тем, что коррупционные преступления, совершаемые против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, ограничиваются получением и дачей взятки, предусмотренными ст. 290 и 291 УК РФ.

Предмет взятки (коммерческого подкупа). Предмет этих преступлений определен в ст. 2, 3 Конвенции как какое-либо неправомерное преимущество, в том числе, исходя из возможного толкования нормы, содержащейся в ст. 12 Конвенции, в виде вознаграждения. Неправомерное преимущество может выражаться не только в виде денег, ценных бумаг, иного имущества, выгод или услуг имущественного характера, но и в виде разнообразных выгод и услуг неимущественного характера, например, неоказании помощи больному конкуренту лицом, обязанным ее оказывать, подмене ребенка, незаконном освобождении из-под стражи. В этой связи при ратификации Конвенции необходимо внести соответствующие дополнения в ст. 290 и 204 УК РФ: дополнить диспозицию ч. 1 ст. 290 после слов "выгод имущественного характера" словами "либо неправомерных выгод или услуг неимущественного характера"; диспозицию ч. 1 ст. 204 после слов "услуг имущественного"- словами "или неправомерных услуг неимущественного" (характера - прим. ред.); диспозицию ч. 3 ст. 204 после слов "услугами имущественного" - словами "или неимущественного" (характера - прим. ред.).

Момент окончания дачи взятки (коммерческого подкупа). Перенос момента окончания преступлений получения, дачи взятки или коммерческого подкупа на более раннюю стадию - покушения на преступление - выражается в том, что при даче взятки или предмета коммерческого подкупа деяние обрисовано в ст. 2 Конвенции, определяющей активный подкуп, как "обещание, предложение или предоставление" какого-либо неправомерного преимущества, а при получении взятки или предмета коммерческого подкупа - в ее ст. 3, определяющей пассивный подкуп, как "испрашивание или получение" названного преимущества. Анализ цитированных признаков, характеризующих деяние, показывает, что согласно ст. 291, ч. 1, 2 ст. 204 УК РФ, дача взятки или коммерческий подкуп признаются оконченными преступлениями с момента "предоставления", т.е. передачи предмета взятки или коммерческого подкупа, тогда как "обещание" и "предложение" представляют собой лишь покушение на эти преступления. Соответственно согласно ст. 290 и ч. 3, 4 ст. 204 УК РФ получение взятки или коммерческий подкуп являются оконченными преступлениями с момента "получения" предмета взятки или коммерческого подкупа, в то время как "испрашивание" - не что иное, как покушение на данные преступления. Ратификация Россией Конвенции потребует внесения соответствующих дополнений в ст. 290, 291 и 204 УК РФ, а именно: дополнения диспозиций ч. 1, 2 ст. 290 после слова "получение" словами "или испрашивание"; диспозиций ч. 1, 2 ст. 291 после слова "дача" запятой и словами "обещание или предложение"; диспозиции ч. 1 ст. 204 после слова "передача" запятой и словами "обещание или предложение"; диспозиции ч. 3 ст. 204 после слова "получение" словами "или испрашивание".

Таким образом, ратификация Российской Федерацией Конвенции Совета Европы "Об уголовной ответственности за коррупцию" потребует существенного разностороннего дополнения ст. 290, 291 и 204 УК РФ, а также, при выборе одного из предложенных нами вариантов, еще и примечания 1 к ст. 285 УК РФ и, разумеется, соответствующих редакционных изменений перечисленных статей.

А.Я. Аснис,

адвокат Московской городской коллегии адвокатов,

член совета адвокатской палаты г. Москвы,

кандидат юридических наук

"Адвокат", N 4, апрель 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 2000. - N 4.С.5.