Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики (Л.А. Чиканова, "Журнал российского права", N 4, апрель 2005 г.)

Правовое регулирование служебных отношений на государственной
гражданской службе: вопросы теории и практики

Среди задач, которые предполагается решить в процессе проводимой в стране административной реформы, особое место занимает реформирование государственной службы. Цель реформирования - кардинальное повышение эффективности государственной службы в интересах развития гражданского общества и укрепления государства, создания целостной системы государственной службы с учетом исторических, культурных, национальных и иных особенностей.

Достижение поставленной цели обеспечивается целым комплексом организационных, финансовых, правовых мер. В их числе немалую роль играет правовое регулирование общественных отношений, связанных с прохождением государственной службы. Совершенствование законодательства, регламентирующего служебные отношения государственных гражданских служащих, напрямую связано с выполнением задачи кардинального повышения эффективности государственной службы. Законодательство о государственной службе направлено на создание стимулов к добросовестному и инициативному выполнению служебных обязанностей, введение необходимых ограничений и запретов, установление адекватного затраченным усилиям вознаграждения за труд. Эти факторы, в свою очередь, непосредственно влияют на результаты профессиональной деятельности государственных гражданских служащих и, следовательно, на осуществление соответствующим государственным органом возложенных на него функций.

В ходе дискуссии о путях развития и совершенствования этого законодательства выявились две основные и принципиально различные позиции.

Первая выдвигается и обосновывается специалистами в области трудового права. Суть ее в том, что отношения государственных гражданских служащих, возникающие в связи с поступлением на государственную службу, ее исполнением и прекращением, - это не что иное, как трудовые отношения. Поэтому, говоря о совершенствовании правового регулирования этих отношений, необходимо, применяя к государственным служащим общие нормы трудового законодательства, в специальном законе предусмотреть для них особенности правового регулирования, исходя из специфики осуществляемой ими служебной деятельности*(1).

Такой подход соответствует ст. 11 ТК РФ, предусматривающей, что особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников, в том числе государственных служащих, устанавливаются ТК РФ и иными федеральными законами, а также Конвенцией МОТ от 27 июня 1978 г. N 151 "О трудовых отношениях на государственной службе", рассматривающей государственных служащих как наемных работников. Он был закреплен и в Федеральном законе от 31 июля 1995 г. "Об основах государственной службы Российской Федерации" (утратил силу).

Вторая позиция выдвигается и обосновывается некоторыми учеными в области административного права. В основу этой позиции положены следующие идеи и суждения. Государственная служба как публично-правовой институт должна представлять собой целостную систему, основанную на служении государству в целом, а не отдельному государственному органу. Отношения на государственной службе - это отношения долга, обязанности, верности. Государственно-служебные отношения в реальной жизни выступают исключительно как государственные и административные правоотношения, отношения службы и подчинения государственных служащих исключительно государству*(2).

Для реализации этих идей, считают сторонники данной позиции, следует изменить сам метод регулирования отношений в сфере государственной службы - максимально отказаться от диспозитивного метода в пользу императивного*(3). Необходимо постепенно отходить от существующего положения, когда гражданские служащие фактически рассматриваются как обычные наемные работники, имеющие лишь особенности правового статуса*(4). Будущее правовое регулирование государственной службы, по их мнению, видится не в субсидиарном заимствовании норм различных отраслей, а в переходе на регулирование исключительно нормами специального систематизированного административного законодательства. Речь должна идти не о разграничении, а о последовательном вытеснении и, в конечном счете, о полной замене норм трудового права (пока еще регулирующих немалую часть отношений на государственной службе) на нормы административного права. При этом важно, чтобы произошло "очищение" от терминологии, присущей законодательству о труде. Место понятий трудового законодательства должны прочно занять специальные термины, содержащиеся в законе о государственной службе*(5).

Надо отметить, что в отличие от "трудовиков", среди ученых в области административного права нет единодушия по данному вопросу. Многие из них не разделяют высказанной позиции и солидарны скорее со специалистами в сфере трудового права, что в определенной степени свидетельствует об уязвимости позиции сторонников идеи о регулировании служебных отношений исключительно нормами административного законодательства*(6).

Анализ аргументов, высказанных в пользу регулирования служебных отношений исключительно нормами административного права, показал, что, как правило, в их основе лежат либо чисто идеологические обоснования, либо декларативные суждения. Когда же делается попытка обосновать высказанные идеи с позиций теории права или действующего законодательства, в том числе трудового, наблюдается явное противоречие в суждениях, неправильное или неточное толкование соответствующих правовых норм. Остановимся только на одной из таких позиций, а именно: государственно-служебные отношения в реальной жизни выступают исключительно как государственные и административные правоотношения, а поэтому не могут регулироваться нормами трудового права. Чем же обосновывается данная позиция?

А.Ф. Ноздрачев пишет: "Трудовое законодательство как отрасль частного права не соответствует базовым условиям субсидиарного применения по отношению к государственным служащим. Толкование поступления на государственную службу по типу отношений служащих по найму недопустимо, потому что соответствующий государственный орган и назначенное лицо не создают и не намеревались создавать частноправовые отношения. В этих отношениях неприменимо фактическое трудовое правоотношение, потому что отношения в публично-правовой сфере возникают на основе акта субъекта публичного права (в данном случае - о назначении на должность), а не частноправового договора (в данном случае - найма на работу). Назначение на должность определяется законом. Договор при поступлении на государственную службу, конечно, существует. Но его суть исчерпывается согласием гражданина поступить на службу и субъекта публичного права - принять его.

С назначением государственного служащего на должность договор вообще не имеет никакого значения, поскольку он обязан всецело подчиняться организационным требованиям соответствующего субъекта публичного права*(7).

По поводу данного высказывания следует заметить, что трудовое право не относится в чистом виде к частному праву. Природа трудовых отношений предполагает их регулирование как в соответствии с частноправовыми началами (которое проявляется в формальном равенстве сторон трудового договора и свободе труда), так и на основании публично-правовых начал (проявляющихся, в частности, в подчинении работника трудовому распорядку, распоряжениям и указаниям работодателя и др.). Публично-правовые начала проявляются и в защите работника правовыми нормами, гарантирующими ему определенный уровень условий труда. Это обстоятельство является общепризнанным в науке не только трудового, но и других отраслей права*(8).

Наличие в правовом статусе государственных служащих частноправовых и публично-правовых элементов подтверждает тождество трудовых отношений и служебных отношений на государственной гражданской службе. Какая бы роль ни отводилась договору, его наличие уже само по себе привносит в складывающиеся отношения частноправовой элемент, который чужд административному праву (как праву публичному). Справедливо отмечают ученые-цивилисты, в частности, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, что наличие между сторонами отношения власти - подчинения вообще исключает в принципе возможность применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции договора как такового. Договор может существовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимают равное положение. При этом авторы подчеркивают, что индивидуальная свобода, составляющая основу свободы договоров, относительна. Принимая соответствующее решение, граждане и юридические лица должны руководствоваться на этот счет законами, которые, в свою очередь, выступают ограничителем свободы договоров*(9).

Аналогичная позиция высказана и в литературе по административному праву, где, в частности, говорится, что административное право регулирует такие общественные отношения, в рамках которых в принципе исключено юридическое равенство их участников*(10).

Гражданин, поступая на государственную службу, выступает именно свободным и равным субъектом по отношению к другой стороне. Соглашением сторон определяется должность, на которую он поступает, и некоторые другие условия. Что касается ограничений, установленных законом, то они относятся как к гражданскому служащему, так и другой стороне служебного отношения - представителю нанимателя. Например, без согласия служащего не могут быть изменены условия, предусмотренные контрактом, в частности, он не может быть переведен на другую должность и пр.

В отношении акта назначения на должность как основания возникновения служебного отношения, наличие которого рассматривается как доказательство возникновения у гражданских служащих именно административных правоотношений, надо отметить следующее. Акт назначения на должность сам по себе не является основанием для возникновения служебного отношения. Для возникновения служебного отношения необходимо наличие как акта назначения на должность, так и договора (служебного контракта), то есть необходим сложный юридический состав. Это прямо предусмотрено и ТК РФ, и Федеральным законом от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (далее - Закон о государственной гражданской службе). Согласно ст. 19 ТК РФ трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате назначения или утверждения на должность в случаях, предусмотренных законом или иным нормативным правовым актом. Согласно ст. 13 Закона о государственной гражданской службе гражданский служащий осуществляет свою профессиональную деятельность в соответствии с актом о назначении на должность и со служебным контрактом. Причем акт назначения предшествует заключению служебного контракта, то есть является фактически предпосылкой заключения служебного контракта, а не юридическим фактом, порождающим служебное правоотношение.

Обосновывая публично-правовой характер служебных отношений со ссылкой на акт назначения на должность, некоторые авторы иногда неправомерно смешивают два различных понятия, предусмотренных ТК РФ и Законом о государственной гражданской службе. Например, А.А. Гришковец пишет, что отношения на гражданской службе императивны. Эти отношения возникают между гражданином и государством только после издания уполномоченным органом локального правового акта установленной формы: обычно это приказ или распоряжение. Думается, что применительно к государственной службе, такой локальный правовой акт - это не просто акт, оформляющий поступление на государственную службу на условиях трудового договора, а некоторая "техническая деталь". Именно так понималось поступление на государственную службу в Законе "Об основах государственной службы Российской Федерации" 1995 г., где говорилось, что оформление на государственную службу оформляется приказом по государственному органу. Есть основание полагать, пишет он, что приказ или иной такого рода локальный правовой акт - это юридический факт, соответствующим образом оформленное и облеченное в правовую форму волеизъявление публичной власти. Таким образом, для приобретения правового статуса государственного служащего необходимо издание правового акта управления, которым лицо будет назначено на должность. Только после его издания возникает государственно-служебное правоотношение*(11).

Рассуждая таким образом, автор рассматривает акт о назначении на должность и приказ о зачислении на службу (на работу) как равнозначные правовые акты. Вместе с тем это совсем не так. Акт о назначении на должность - это административный акт, издаваемый уполномоченным органом. Он лишь элемент сложного юридического состава, являющегося основанием возникновения служебного правоотношения. Без контракта служебные отношения не могут возникнуть. Приказ же о зачислении на должность - это внутренний правовой акт государственного органа, действительно оформляющий поступление на работу (службу). В отличие от акта о назначении на должность, который предшествует заключению договора, приказ издается на основании и в соответствии с договором (контрактом).

Можно привести и другие аргументы в пользу обоснования невозможности применения трудового законодательства к служебным отношениям на государственной службе. В частности, невозможность применения к таким отношениям правил, предусмотренных ТК РФ, о фактическом допущении к работе, если трудовые отношения не оформлены надлежащим образом. Напомним, что в соответствии со ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе. То, что приведенная норма не должна (не может) применяться к государственным служащим, сомнений не вызывает. Более того, учитывая специфику их профессиональной трудовой деятельности, к ним не могут применяться и многие другие правила ТК РФ. Однако это и есть одна из тех особенностей в правовом регулировании их труда, о которых говорят юристы-трудовики и которые могут и должны устанавливаться в соответствии со ст. 11 ТК РФ.

В качестве обоснования невозможности регламентирования труда государственных служащих нормами трудового законодательства некоторыми специалистами в области административного права рассматривается и такой, как специфика профессиональной деятельности государственных служащих. На этом необходимо остановиться несколько подробнее.

Утративший силу Федеральный закон "Об основах государственной службы Российской Федерации", а вслед за ним и Федеральный закон от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" и Закон о государственной гражданской службе определяют государственную службу как профессиональную служебную деятельность граждан РФ на должностях государственной гражданской службы РФ по обеспечению исполнения полномочий федеральных государственных органов, государственных органов субъектов РФ, лиц, замещающих государственные должности РФ, и лиц, замещающих государственные должности субъектов РФ. Отсюда вывод: государственные служащие выполняют не трудовую функцию, а функцию государства. Именно реализация государственными служащими функций государства, считают А.А. Гришковец и Н.М. Казанцев, предопределяет их публично-правовой статус. Поступая на государственную службу, они реализуют не свое право на труд или свободное распоряжение своими способностями к труду, а право на равный доступ к государственной службе, отмечают авторы. А это есть самостоятельная форма реализации конституционного права гражданина РФ на участие в управлении государством*(12).

Вместе с тем эта позиция представляется сомнительной. Не касаясь проблемы, связанной с участием граждан в управлении государством, следует заметить, что каждый в отдельности гражданский служащий не может выполнять и не выполняет функцию государства (например, служащий правового или финансового департамента, занимающий старшую или младшую должность гражданской службы). Функции государства по управлению теми или иными сферами общественной жизни, как это вытекает из содержания ст. 3, 5, 11 Конституции РФ и предусмотрено Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти", выполняют соответствующие государственные органы. Об этом пишут и сами представители науки административного права*(13).

Государственные органы для реализации возложенных на них государственных функций принимают на работу (нанимают) граждан, имеющих соответствующее профилю государственного органа профессиональное образование. При этом государственный служащий наделяется определенным кругом служебных обязанностей в соответствии с занимаемой им должностью, то есть фактически выполняет в этом органе соответствующую трудовую функцию, которая согласно ст. 15 ТК РФ определяется как работа по определенной специальности, квалификации или должности. Не случайно в связи с этим при определении статуса должности гражданской службы А.Ф. Ноздрачев не смог не сослаться на тарифно-квалификационные справочники, в которых систематизированы перечни работ и профессий и которые применяются при установлении трудовой функции работника. Он пишет, что гражданские служащие должны соответствовать квалификационным характеристикам и требованиям, установленным этими справочниками*(14).

Таким образом, принципиального (сущностного) различия между трудовой деятельностью работника и профессиональной деятельностью государственного служащего не существует. Имеет место некоторая специфика, заключающаяся в том, что трудовая деятельность государственного служащего причастна (связана) к реализации функций государства. И только совокупность отдельных трудовых функций государственных служащих того или иного государственного органа может рассматриваться как деятельность по реализации соответствующей функции государства. Определяя же статус государственного служащего, закон устанавливает права и обязанности применительно к индивидуальному субъекту - гражданину, поступившему на государственную службу, а не к некой их абстрактной совокупности. Властные решения, обязательные для неопределенного круга лиц, принимает не каждый отдельный государственный служащий от своего имени, а руководитель государственного органа от имени соответствующего государственного органа.

В науке трудового права считается общепризнанным, что лица, занимающие государственные должности, имеют двойной отраслевой статус. С одной стороны, поступая на государственную службу, они выступают как обычные граждане, вступившие в трудовое правоотношение (выполняют определенную трудовую функцию за вознаграждение). С другой стороны, они действуют как агенты публичной власти и, в силу этого, принимают решения, имеющие властный характер. Соответственно статус государственного служащего как работника определяется нормами трудового права, а его статус как агента публичной власти - государственным и административным правом*(15).

Представители науки административного права признают, что понятия "трудовая деятельность" и "профессиональная деятельность", посредством которой определяется государственная служба, не имеют принципиального различия. Так, например, Г.В. Атаманчук пишет, что государственная служба раскрывается посредством понятия "профессиональная деятельность", которое носит трудовой характер и мало связано с сущностными свойствами службы (долгом, обязанностью, верностью). Если государственную службу не могли описать иначе, чем через профессиональную деятельность, то ее стоило хотя бы отграничить от таких близких ей видов профессиональной деятельности, как научная, юридическая, общественная и т.д.*(16) В этой связи следует заметить, что отсутствие в законе отграничения профессиональной деятельности на государственной службе от других видов профессиональной деятельности не является упущением законодателя. Такое отграничение в принципе невозможно, поскольку любая профессиональная деятельность по своему содержанию является трудом, то есть целесообразной, осознанной и волевой человеческой деятельностью. Само слово "профессия" означает род трудовой деятельности (занятий) человека, владеющего комплексом специальных теоретических знаний и практических навыков, приобретенных в результате подготовки, опыта работы. Поэтому поступление на государственную службу - способ реализации гражданином своих профессиональных способностей.

Несмотря на теоретическую несостоятельность высказанных отдельными представителями науки административного права подходов к реформированию законодательства о государственной службе, некоторые их идеи тем не менее получили закрепление в законодательстве. В частности, в Концепции реформирования государственной службы, утвержденной Президентом РФ, и принятых в соответствии с ней законах "О системе государственной службы Российской Федерации" и Законе о государственной гражданской службе.

Отметим, что практическое воплощение таких идей не улучшило правовое регулирование служебных отношений на государственной службе, напротив, сделало его еще более непоследовательным и противоречивым. Закон о государственной гражданской службе не только не устранил имеющиеся в правовом регулировании служебных отношений недостатки, в том числе пробелы, но и привнес новые.

Остановимся на некоторых положениях названных законов, в которых реализованы соответствующие идеи.

1. Идея о последовательном вытеснении и, в конечном счете, полной замене норм трудового права на нормы административного права и "очищении" от терминологии, присущей законодательству о труде.

Реализация этой идеи нашла отражение в Концепции реформирования государственной службы, где говорится, что законодательство РФ, в том числе трудовое, будет использоваться на основе субсидиарности по отношению к законодательству о государственной службе и Закону о государственной гражданской службе. Закон о государственной гражданской службе не содержит термина "субсидиарное применение", но по сути закрепляет этот принцип, предусмотрев в ст. 73 правило, в соответствии с которым федеральные законы, иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной данным законом. Правда, речь идет о субсидиарном применении не по отношению к административному законодательству как отрасли, а к Закону о государственной гражданской службе. Отраслевая же принадлежность этого закона (как и законодательства о государственной службе вообще) также является предметом дискуссии. Одни юристы относят его исключительно к административному законодательству. Другие вполне правомерно считают, что законы о государственной службе носят комплексный характер и содержат нормы различных отраслей права, в том числе трудового. Тем не менее, поскольку в Концепции и в названном законе речь идет о субсидиарном применении норм трудового законодательства, следует полагать, что разработчики этих актов исходили из того, что названные акты о государственной службе норм трудового права не содержат. Каков же результат воплощения этой идеи в Законе о государственной гражданской службе?

Анализ этого закона показал, что более чем наполовину он состоит из норм, переписанных из ТК РФ. Практически дословно переписаны положения Кодекса, регулирующие содержание служебного контракта, срок его действия и порядок заключения, правила установления испытания при приеме на службу, перевод на другую должность и изменение существенных условий контракта, отстранение от должности, основания прекращения контракта, служебное время и время отдыха, рассмотрение служебных споров и др.

Цитируя ТК РФ, разработчики Закона не исключили из него даже те положения, которые явно не могут касаться государственных служащих. Например, положения об указании в контракте вредных условий службы.

Вопреки провозглашенной идее, Закон не содержит терминологии, принципиально отличающейся от той, которая применяется в трудовом праве: все свелось к замене термина "трудовой" на "служебный" (служебный контракт, служебное время, служебный спор, служебное место). Причем содержание соответствующих понятий по существу не изменилось. Кроме того, в некоторых случаях сохранилась и "трудоправовая" терминология. Например, охрана труда, оплата труда и т.п.

Что касается субсидиарного применения, то оно охватывает не только отдельные нормы ТК РФ, но целые его институты. В частности, Законом о государственной гражданской службе вообще не урегулированы такие институты, как материальная ответственность, охрана труда, гарантии для работников с семейными обязанностями и беременных женщин, работников, совмещающих работу с обучением, лиц, работающих в районах Крайнего Севера. Ничего в нем не сказано и о порядке ведения трудовых книжек (хотя о них упоминается), о порядке предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, причем положения, касающиеся видов отпусков и их продолжительности, заимствованы из ТК РФ.

Некоторые положения Закона о государственной гражданской службе сформулированы так, что трудно понять, должны ли они применяться сами по себе (буквально), или с учетом соответствующих положений ТК РФ. Например, согласно ст. 38 Закона о государственной гражданской службе при принятии решения о возможности расторжения служебного контракта с гражданским служащим представитель нанимателя в письменной форме информирует об этом выборный профсоюзный орган данного государственного органа. Предусмотрев это правило, Закон о государственной гражданской службе ничего не говорит о том, как должен поступить профсоюзный орган, получивший такую информацию, и обязан ли представитель нанимателя учитывать мнение профсоюза о расторжении служебного контракта с гражданским служащим. Подобных положений довольно много. Кроме того, некоторые формулировки противоречивы (например, правила, касающиеся установления срока испытания при поступлении на гражданскую службу, порядка проведения служебной проверки).

Идея наиболее полно урегулировать служебные отношения на гражданской службе в специальном законе на деле обернулась наличием в нем значительно большего (чем ранее) числа пробелов, которые трудно устранить даже путем применения общих норм трудового законодательства. Так, в Законе о государственной гражданской службе отсутствуют правила о порядке издания акта о назначении на должность, о порядке приостановления и продления служебного контракта и др. Не получила в нем должного отражения и та специфика (особенности), которая характерна именно для государственной службы, не предусмотрено такое (характерное для законодательства многих зарубежных стран) основание для прекращения гражданской службы, как отставка и пр.

Целостной системы правового регулирования служебных отношений на государственной гражданской службе, о которой было заявлено в Концепции реформирования государственной службы, не получилось. Регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе осуществляется сегодня наполовину нормами закона, переписанными из ТК РФ, а наполовину - путем применения норм ТК РФ субсидиарно. Однако такое применение субсидиарности противоречит самой сущности принципа субсидиарности. В правовой науке признано, что субсидиарность может иметь место в случаях, когда законодатель отказывается от дублирования идентичных правовых норм в различных отраслях права*(17). В Законе о государственной гражданской службе этот принцип применен с точностью до "наоборот". В связи с этим вполне правомерен вопрос, есть ли практический смысл в том, чтобы заново "перелицовывать" хорошо известные положения трудового права и называть все это служебным правом?*(18)

Объективности ради отметим, что попытки предусмотреть в Законе о государственной гражданской службе что-то отличное от трудового законодательства все-таки были предприняты. Новеллой являются, в частности, положения о приостановлении служебного контракта. В предусмотренных законом случаях служебный контракт с гражданским служащим приостанавливается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, с освобождением его от занимаемой должности, оставлением в соответствующем реестре и включением в кадровый резерв. Всего таких случаев четыре, в том числе: призыв гражданского служащего на военную службу, восстановление на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность по решению суда, избрание или назначение гражданского служащего на выборную должность и наступление чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению отношений, связанных с гражданской службой (ст. 39). Сама идея заслуживает внимания, однако реализовать ее на должном уровне в Законе о государственной гражданской службе не удалось.

По логике вещей, служебный контракт, приостановленный по тем или иным обстоятельствам, должен быть продолжен в случаях и с момента, когда эти обстоятельства устранены. В Законе же предусмотрено, что если в течение трех (шести, в зависимости от причины) месяцев, после прекращения указанных обстоятельств, гражданский служащий не назначен на должность, то служебный контракт подлежит прекращению, а гражданский служащий увольняется со службы и исключается из реестра. При этом никакой обязанности представителя нанимателя предложить служащему соответствующую должность Законом о государственной гражданской службе не предусмотрено. Кроме того, ничего не сказано и о том, как должен вести себя гражданский служащий в период ожидания должности. Если исходить из того, что он продолжает состоять на гражданской службе, значит, он должен соблюдать все ограничения, предусмотренные для гражданских служащих, в том числе и запрет выполнять иную работу. Остается неясным, на что должен существовать гражданский служащий, если никаких выплат для них в этот период Законом о государственной гражданской службе не предусмотрено.

Следует отметить, что вопреки принципам стабильности служебных отношений и повышения социальных гарантий государственных служащих, провозглашенным в Концепции реформирования государственной службы, Закон о государственной гражданской службе реально не обеспечивает ни стабильности, ни соответствующих гарантий. Исходя из идеи максимального отказа от диспозитивного метода регулирования отношений на государственной службе в пользу императивного, решение многих вопросов отдано на усмотрение руководителя государственного органа. Практически единолично руководителем государственного органа решаются вопросы о предложении служащему другой должности при ликвидации государственного органа и об увольнении его с гражданской службы. В отличие от действовавшего ранее закона, Закон о государственной гражданской службе не предусматривает обязанности представителя нанимателя заранее предупреждать служащих о ликвидации государственного органа. Снижены и другие гарантии для гражданских служащих. Вряд ли такой подход позволит сформировать у них чувство долга, верности и ответственности.

2. Реализуя другую идею - служение не государственному органу, а государству как таковому, Федеральный закон "О системе государственной службы Российской Федерации" в ст. 10 прямо предусматривает, что нанимателем федерального государственного служащего является Российская Федерация, а служащего субъекта Российской Федерации - соответствующий субъект Российской Федерации. Закон о государственной гражданской службе самого нанимателя не называет, но дает определение его представителя, которым согласно ст. 1 является руководитель государственного органа, лицо, осуществляющее полномочия нанимателя от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации.

Идея служения не государственному органу, а государству как таковому находит свое проявление и в самих понятиях "государственная служба" и "государственный служащий", данных в Законе о государственной гражданской службе. Государственная служба определяется как профессиональная деятельность граждан по обеспечению исполнения полномочий государственных органов, а гражданский служащий - как гражданин РФ, взявший на себя обязательство по прохождению гражданской службы.

Таким образом, определяя государственную службу и государственного служащего, Закон о государственной гражданской службе тем самым рассматривает его деятельность в отрыве от конкретного государственного органа. При этом не учитывается, что каждый государственный орган уполномочен осуществлять строго определенные задачи и функции государства, и деятельность каждого служащего может осуществляться только в рамках полномочий этого органа. По Закону о государственной гражданской службе получается, что профессиональная деятельность государственных служащих по обеспечению исполнения полномочий государственных органов осуществляется как бы "сама по себе". Такой подход делает положение государственных служащих весьма неопределенным.

Отделив государственного служащего от государственного органа, законодатель столкнулся с проблемой определения сторон служебного контракта. Назвать стороной контракта государство как таковое он не решился. Признать субъектом служебного отношения государственный орган нельзя, ибо это противоречит самой идее, положенной в основу Концепции реформирования государственной службы. Поэтому стороной контракта был назван руководитель государственного органа (ст. 23). Таким образом, стороной служебного контракта является не государство как наниматель, не государственный орган, который выполняет функции государства и в который поступает гражданин, а конкретное должностное лицо. В связи с этим получилось, что гражданский служащий фактически служит не государству и не государственному органу, а должностному лицу, ибо в соответствии с контрактом гражданский служащий несет соответствующие обязательства именно перед ним как стороной контракта. В свою очередь, именно руководитель обязуется предоставить гражданину возможность прохождения гражданской службы, в полном объеме выплачивать денежное содержание, предоставлять ему государственные социальные гарантии и др.

Определение в качестве стороны контракта конкретного руководителя государственного органа ставит и некоторые другие проблемы. В частности, возникает вопрос о правовой силе служебного контракта в случае, если его сторона (руководитель государственного органа) уволен с должности. Может ли считаться контракт действующим, имеет ли место при назначении другого руководителя "автоматическое" правопреемство или для этого необходим соответствующий административный акт? Закон о государственной гражданской службе ответа на эти вопросы не дает. Не предложено конструктивное их решение и учеными-административистами. Рассуждая на эту тему, А.А. Гришковец приходит к выводу, что по большому счету не так уж и важно, какой субъект выступает в качестве другой стороны трудового договора, заключаемого с государственным служащим. По его мнению, важно другое: нужен ли вообще договор на государственной службе как основа взаимоотношения между государственным служащим и государством как таковым. В итоге, он приходит к выводу, что от договора надо отказаться, а положение государственвобождения# от должности, что обеспечит реальную стабильность правового положения государственного служащего.

Однако такой вывод нельзя признать конструктивным. По существу он не разрешает проблемы. Независимо от того, будет ли гражданский служащий принят на службу по договору или только на основании акта о назначении, в возникшем правоотношении должна быть четко определена другая его сторона. И такой стороной должно быть не "абстрактное" государство, а конкретный государственный орган. Не случайно, говоря о содержании контракта, законодатель предписывает указывать в нем, в первую очередь, наименование государственного органа, а затем (в скобках) фамилию, имя, отчество представителя нанимателя. Если толковать такую запись буквально, то следует полагать, что понятия "представитель нанимателя" и "государственный орган" - синонимы, а это противоречит другим положениям Закона и самой идее, положенной в его основу. Подобные нестыковки и противоречия наблюдаются и во многих других положениях Закона о государственной гражданской службе.

Следует заметить, что в признании государственного органа стороной служебного контракта нет ничего предосудительного. Только добросовестное служение каждого государственного служащего конкретному государственному органу может обеспечить эффективную деятельность этого органа по реализации соответствующих функций государства, и, в конечном счете, эффективность самого государства. Не случайно в законодательстве ряда государств (например, Великобритании) прямо предусмотрено, что все государственные служащие - служащие Короны, должны хранить верность учреждениям, в которых служат. Даже тогда, когда в законе прямо провозглашается служение государству (например, в Албании), государство представляет именно государственный орган. Феномена, подобного нашему закону, когда стороной контракта является руководитель государственного органа, в зарубежной практике не встречается.

Говоря о законодательстве зарубежных стран, необходимо отметить также, что поступление на государственную службу в различных странах осуществляется как на основании договора, так и путем назначения на должность. Иногда предусмотрено и то и другое (например, в Нидерландах). В некоторых государствах, например в Норвегии, прием на государственную службу осуществляется путем назначения, а условия труда определяются коллективным договором или специальным контрактом. Причем практика договорного регулирования служебных отношений расширяется. Многие государства ратифицировали Конвенцию МОТ "О трудовых отношениях на государственной службе", которая, как уже отмечалось, рассматривает государственных служащих как наемных работников.

О тенденции расширения договорного регулирования трудовых отношений на государственной службе в зарубежных странах говорят и сами сторонники идеи административно-правового регулирования служебных отношений на государственной службе. Например, А.А. Гришковец отмечает, что в ряде зарубежных стран реализуются прямо противоположные идеи, то есть императивные начала ослабевают, уступая место началам диспозитивным. По его мнению, о "трудоправовом" статусе государственных служащих можно говорить только в условиях развитой рыночной экономики и реально сформировавшихся институтов гражданского общества. А пока мы еще этого не достигли, необходимо временно отказаться от использования диспозитивного метода применительно к регулированию отношений в сфере государственной службы.

Попытка реализации названных идей в Законе о государственной гражданской службе не увенчалась успехом не потому, что его разработчики были некомпетентными или не смогли соответствующим образом воплотить эти идеи, а потому, что иначе и не могло получиться, поскольку в его основу была положена ошибочная концепция. Практически посредством закона его разработчики попытались "насильно" перенести отношения, по своей сущности являющиеся трудовыми, в сферу регулирования административного законодательства. В этой связи уместно привести мысль, высказанную авторами Концепции развития административного законодательства, отмечающими, что "в последние годы решение многих задач с помощью законов порождает иллюзию разрешения проблемы самим фактом принятия закона"*(19). Именно такая иллюзия, как свидетельствует практика, присутствует у сторонников идеи регулирования трудовых отношений на государственной службе исключительно нормами административного права.

Л.А. Чиканова,

заместитель заведующего отделом законодательства о труде

и социальном обеспечении ИЗиСП, кандидат юридических наук

"Журнал российского права", N 4, апрель 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См., например: Иванов С.А. Трудовое право переходного периода // Государство и право. 1994. N 4. С. 57; Куренной А.М., Маврин С.П., Хохлов Е.Б. Современные проблемы российского трудового права // Правоведение. 1997. N 2; Иванов А.С., Иванкина Т.В., Куренной А.М., Маврин С.П., Хохлов Е.Б. Правовое регулирование отношений в сфере госслужбы // ЭЖ-Юрист. 2004. N 6. С. 10; и др.

*(2) См.: Старилов Ю.Н. Служебное право. М., 1996. С. 2-58; Ноздрачев А.Ф. От концепции реформирования государственной службы к новым идеям правового регулирования государственно-служебных отношений в Российской Федерации // Модернизация экономики России: итоги и перспективы. М., 2003. С. 184-186; Атаманчук Г.В. Сущность государственной службы: история, теория, закон, практика. М., 2003. С. 162-164; Гришковец А.А. Правовое регулирование государственной гражданской службы в Российской Федерации. М., 2003. С. 32-62; и др.

*(3) См.: Гришковец А.А. Проблемы соотношения норм административного и трудового права при регулировании отношений в сфере государственной службы // Государство и право. 2002. N 12. С. 24.

*(4) См.: Концепция развития административного законодательства // Концепции развития российского законодательства. М., 2004. С. 457.

*(5) См.: Там же. С. 15, 17.

*(6) См., например: Козлов М.Ю. Административное право в вопросах и ответах. М.: Юристъ, 2000. С. 25.

*(7) Ноздрачев А.Ф. Указ. соч. С. 185.

*(8) См., например: Курс российского трудового права / Под ред. С.П. Маврина, А. С. Пашкова, Е. Б. Хохлова. Т. 1. СПб., 1996. С. 194-197; Дмитриева И.К. Принципы российского трудового права. М., 2004. С. 161-163; Суханов Е.А. О проблемах становления и развития российского частного права // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 3. Екатеринбург. С. 35-36; Белых В.С. О соотношении частного и публичного права в правовом регулировании общественных отношений // Там же. С. 65-66; Яковлев В.Ф. О взаимодействии публичного и частного права // Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия, законодательного выражения и юридической практики: Материалы Всероссийской научно-практической конференции (23-24 апреля 1998 г.). С. 8.

*(9) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1997. С. 18, 126.

*(10) См.: Учебник административного права / Под ред. Л.Л. Попова. М., 2002. С. 37.

*(11) См.: Гришковец А.А. Правовое регулирование государственной гражданской службы в Российской Федерации. С. 53.

*(12) См.: Гришковец А.А. Правовое регулирование государственной гражданской службы в Российской Федерации. С. 36; Казанцев Н.М. Публично-правовое регулирование государственной службы // Государственная служба Российской Федерации: первые шаги и перспективы. С. 16.

*(13) См.: Комментарий к Федеральному закону "О государственной гражданской службе Российской Федерации" и законодательству о гражданской службе зарубежных государств. М., 2005. С. 19.

*(14) См.: Комментарий к Федеральному закону "О государственной гражданской службе Российской Федерации" и законодательству о гражданской службе зарубежных государств. С. 55.

*(15) См., например: Иванов А.С., Иванкина Т.В., Куренной А.М., Маврин С.П., Хохлов Е.Б. Указ. соч. С. 10. Такую же позицию занимают и некоторые представители науки административного права. См.: Манохин В.М. Российское административное право. Саратов, 2000. С. 16.

*(16) См.: Атаманчук Г.В. Указ. соч. С. 163.

*(17) См., например: Поленина С.В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. 1967. N 4. С. 22-25; Бару М.О субсидиарном применении норм гражданского права к трудовым правоотношениям. Советская юстиция. 1963. N 14. С. 17-18.

*(18) См.: Иванов А.С., Иванкина Т.В., Куренной А.М., Маврин С.П., Хохлов Е.Б. Указ. соч. С. 10.

*(19) Концепции развития российского законодательства / Под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова, Ю.П. Орловского. М., 2004. С. 405.