О предустановленных и допустимых доказательствах (В.В. Молчанов, "Законодательство", N 4, 5, апрель, май, 2005 г.)

О предустановленных и допустимых доказательствах

Современное гражданское процессуальное законодательство и наука оперируют понятием "допустимость доказательств". В соответствии со ст. 60 ГПК РФ, именуемой "Допустимость доказательств", сказано: "Обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами". Что касается предустановленных доказательств, то эта категория, как правило, упоминается применительно к так называемой теории формальных доказательств, являющейся объектом последовательной критики теоретиков советского и российского процессуального права. В связи со сказанным представляется небезынтересным вспомнить о взглядах на эту проблему, сложившихся у дореволюционных процессуалистов и законодателей. Надо полагать, это может помочь составить несколько иное, отличное от сложившегося стереотипного, мнение о сущности предустановленных и допустимых доказательств, да и в целом о принципах доказывания в отечественном гражданском судопроизводстве ХIХ в.

Вероятнее всего, понятие "предустановленные доказательства" ввел в теорию доказательств английский философ, социолог и юрист И. Бентам. В трактате "О судебных доказательствах", рассматривая различные их виды, он выделял среди иных "предустановленные" и "случайные" письменные доказательства.

Предустановленным доказательством, говоря о нем как о "новом названии", И. Бентам именовал доказательство, составление и сохранение которого "требуется законом как существование права или обязательства, так что представление этого доказательства будет необходимо для поддержания этого права или обязательства"*(1). В противоположность "предустановленным" под "случайными" ученый понимал доказательства, "написанные без прямого намерения писавшего употребить его как юридическое доказательство - письма, заметки, частные дневники и т.п."*(2).

В предустановленных доказательствах И. Бентам видел "одно из великих преимуществ цивилизации над варварством", так как у народа цивилизованного "все может сохраняться, поскольку все может быть записано". Ученый, рассуждая о пользе предустановленных доказательств, писал: "Так как права служат источником всех преимуществ, доставляемых законами, поэтому следует придавать такую же важность доказательствам, обеспечивающим эти права, какую придают самим правам"*(3).

По мнению автора, предустановленные доказательства "имеют пользу", во-первых, для лиц, имеющих непосредственный интерес в деле; во-вторых, для лиц, не имеющих непосредственного интереса в деле; в-третьих, для суда.

Для лиц, имеющих непосредственный интерес в деле, "прямая услуга" предустановленных доказательств заключается в восстановлении нарушенного права "самым неопровержимым образом". Кроме того, "важнейшая польза" этих доказательств заключается в их "противотяжебной" силе, т.е. благодаря только тому, что такие доказательства существуют, "они поддерживают без расходов и без процессов эти права и эти обязанности против всяких нападений...".

Польза предустановленных доказательств для лиц, не имеющих интереса в конкретном деле, полагал И. Бентам, проявляется в том, что если в дальнейшем, "вследствие нескончаемой последовательной смены событий", у данных лиц появится какой-либо интерес, то они "становятся в положение, доставляющее им различные преимущества, которых они были бы лишены, если бы не был найден этот способ сообщать доказательствам такой характер постоянства и верности".

Наконец, полезность предустановленных доказательств для суда, с точки зрения английского ученого, выражается в том, что "судьи приобретают в этом средстве полную гарантию своих решений и быстрое и верное ведение дела вместо неуверенности и деятельности на ощупь, на которые они были бы осуждены, если бы им недоставало этого рода доказательств". Помимо этого, считал И. Бентам, обязанности суда облегчаются и тем, что уменьшается число споров, подлежащих их решению в силу "противотяжебного" влияния таких доказательств, "вследствие их почти незаметного, но постоянного действия, направленного к тому, чтобы поддержать права, вне всякого сомнения и тяжб"*(4).

Ученый выступал за исключение, в определенных случаях, устных доказательств в пользу доказательств письменных, в частности тогда, когда это касалось договоров. Данное правило было закреплено в процессуальном законодательстве ряда европейских стран.

Известно, что в Англии по Закону об обманах (Statute of frauds), действовавшего еще во времена Карла II, сделки с любым недвижимым имуществом, с движимым имуществом на сумму свыше 10 ф. ст., поручительства, брачные договоры и т.д. требовали письменной формы.

Во Франции, Италии и Бельгии общим правилом являлось заключение в письменной форме всякого рода сделок на сумму свыше 150 франков. При этом свидетельские показания не допускались ни для установления факта совершения сделки, ни в опровержение, ни в дополнение содержания акта.

По прусскому законодательству также полагалось, чтобы все сделки с предметами ценой свыше 50 талеров заключались с составлением письменного акта, хотя и предусматривались некоторые исключения, например, для договора поклажи. Однако в отдельных случаях, в частности, для сделок с недвижимым имуществом, обязательной была письменная форма вне независимости от стоимости имущества*(5).

Следует отметить, что И. Бентам не ограничивал распространение предустановленных доказательств только на сферу совершения сделок. Этот "род доказательств", указывал он, "может быть применен для следующих предметов:

- фактов, составляющих законное состояние: рождение, смерть, брак и т.п.;

- договоров;

- актов судебного ведомства;

- актов административного ведомства;

- актов законодательного ведомства;

- протоколов, составляемых безотлагательно о факте, который только что совершился"*(6) и некоторых других.

Русские процессуалисты качеством предустановленных наделяли прежде всего акты органов публичной власти и акты, совершаемые под ее контролем. Предполагалось, что эти акты принимаются для удостоверения наиболее важных событий, что являлось проявлением верховенства, стабильности власти, гарантии защиты интересов граждан.

Профессор Ю.С. Гамбаров, один из первых исследователей отечественного гражданского судопроизводства, по этому поводу писал, что придание абсолютной силы актам органов публичной власти стало проявлением одного из немногих сохранившихся постулатов теории формальных доказательств в новой процессуальной теории, основанной на свободной оценке доказательств. Судья не мог не считать истиной то, что заключалось в этих актах. В противном случае было бы нарушено доверие к публичным властям, которыми или под контролем которых они были совершены, и тем самым "нанесен ущерб обеспеченности и уверенности в правах тех лиц, которые совершали данные акты, доверяя их абсолютной силе"*(7).

Многие процессуалисты в качестве предустановленных доказательств рассматривали не только собственно акты органов публичной власти, но и письменные акты - сделки*(8).

В отечественном процессуальном законодательстве правило предустановленности доказательств было сформулировано в УГС 1864 г.: "Свидетельские показания могут быть признаваемы доказательством тех только событий, для которых, по закону, не требуется письменного удостоверения" (ст. 409); "Содержание письменных документов, установленным порядком совершенных или засвидетельствованных, не может быть опровергаемо показаниями свидетелей, за исключением споров о подлоге" (ст. 410).

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что применительно к ограничению свидетельских показаний в пользу письменных в отечественной научной литературе и судебной практике того времени использовался как традиционный термин "предустановленность", так и нередко употреблялся его синоним "допустимость" доказательств.

Необходимость введения письменного порядка "укрепления прав" и, как следствие, предопределение письменного способа доказывания в отечественной процессуальной теории обосновывались с позиций желания общественной власти побудить каждого гражданина обезопасить себя на случай возникновения спора.

Чтобы принять надлежащие меры к охранению права, рассуждал, например, В.Л. Исаченко, государство должно быть убеждено, что это право гражданину принадлежит и что оно закреплено за ним, поэтому оно требует от обращающегося в суд представления доказательств принадлежности ему этого права. Устанавливая известные способы закрепления прав, оно облегчает тяжущемуся защиту своих прав и представление доказательств. Государство провозглашает: "Твое право будет за тобой признано и будет охранено надлежащим образом, но только при том условии, когда ты сам озаботишься об охранении его посредством укрепления его за собой надлежащим способом; раз же ты этого не сделал - не требуй и моего содействия". Это опека, но опека необходимая, считал ученый. Без нее невозможно было бы достигнуть надлежащей строгости, с которою государство должно охранять права граждан. Гражданин, зная, что в случае спора о приобретенном им праве будут допущены всякие доказательства, не станет заботиться о надлежащем закреплении права при его приобретении. Из-за этого в дальнейшем при нарушении этого права он может не найти средств защитить его. Но поскольку гражданину известно, что его право может быть доказано только таким способом, постольку он, приобретая это право, постарается сделать так, чтобы не подвергать его риску и укрепит надлежащим образом. Следовательно, чтобы доказать, что право принадлежит ему, тяжущийся должен доказать, что оно укреплено за ним способом, указанным в законе, представив определенные доказательства. Любые другие доказательства, кроме указанных в законе, непригодны для данной цели. Если же гражданин не смог представить таких доказательств, значит, он не смог доказать принадлежности ему права*(9).

По мнению законодателей и представителей процессуальной науки, предустановленная форма укрепления прав и, как следствие, предустановленная форма доказательств могла выступать в качестве гарантии защиты прав граждан потому, что зафиксированная в письменном виде воля сторон представлялась наиболее твердо установленной, а соблюдение строгих требований закона относительно формы акта служило свидетельством того, что содержание акта является выражением истинной воли сторон, по крайней мере в момент его совершения.

Показания же свидетелей виделись не чем иным, как отражением субъективных впечатлений посторонних лиц о тех фактах, в которых закреплена воля сторон. По показаниям свидетелей можно было судить лишь о том, какой эта воля казалась кому-либо, тогда как письменный акт становился полным отражением и воспроизведением воли контрагентов.

Письменный акт, как писал один из исследователей этой проблемы А.М. Гуляев, - "это твердый и прочный след воли, между тем как показания свидетелей - лишь отражение субъективных впечатлений с сопутствующей им субъективной окраской. Нелицеприятным доказательством обнаружения воли признаются лишь письмена, а показания свидетелей принимаются в доказательство только тех событий, в которых хотя и проявляется воля лица, но воля, не составляющая содержания юридического акта"*(10).

Однако в этих рассуждениях, лейтмотивом которых являлась забота государства о защите прав граждан, ясно не сформулирована не менее важная причина существования правила о предустановленных письменных доказательствах. Ограничение свидетельских показаний в пользу письменных доказательств рассматривалось прежде всего как мера, призванная обеспечить непоколебимость гражданских правовых обязательств и стабильность гражданского правового оборота, состоящая в угрозе наступления неблагоприятных материально-правовых и процессуальных последствий при несоблюдении предписанной законом письменной формы сделок.

Нельзя не сказать о том, что необходимость и целесообразность предустановленных письменных доказательств подвергалась сомнению. И связано это было с видимым противоречием между законодательно воплощенными правовыми конструкциями и реалиями "юридического быта" того времени.

Один из авторов, скрывавшийся под псевдонимом В.Ф., комментируя ст. 409 и 410 УГС 1864 г., весьма образно характеризовал теоретические преимущества письменных доказательств перед свидетельскими показаниями: "Бумага ничего не забывает; она передает содержание того, что на ней написано. Написанное на бумаге не стирается, не изглаживается так скоро, как стираются впечатления, воспринятые свидетелем. Бумага не лжет; ее подкупить нельзя. Бумагу можно подделать, но подделку письменного документа легче раскрыть, чем доказать лжесвидетельство. Бумага живучее людей: свидетели умирают, и вместе с ними теряется возможность доказать то, что они видели или слышали; документы же остаются в целости иногда столетиями".

В.Ф. не забыл и об оборотной стороне этой проблемы: "Нельзя сковать жизнь одним лишь общим, хотя бы и бесподобно хорошим шаблоном. Множество сделок совершаются, исполняются и уничтожаются, не облекаясь в письменную форму. Нельзя же их игнорировать потому только, что они не облечены в письменную форму. И действительно, кажется, никакой закон не дерзал еще изгнать из обихода все сделки, не облеченные в письменную форму, изгнать вместе с ними и свидетелей из процесса. Но этого мало. Пером надо уметь владеть в прямом и переносном значении этого слова, а это не всякому дано. Бумаги часто не понимают; ее подписывают, не отдавая себе ясного отчета во всем ее значении. Когда же закон для некоторых сделок требует не только письменной, но еще и особо им указанной формы, тогда значение такой бумаги для весьма многих, если не для громадного большинства, является совершеннейшей китайской грамотой. В таких случаях нередко обнаруживается коллизия между бумажкой и формальной истиной, воплощенной в надлежащем письменном документе, и истиной материальной, которая могла бы быть обнаружена путем свидетельских показаний"*(11).

Сомнения высказывали по этому поводу и другие ученые. Например, Г.Ф. Шершеневич писал: "Письменная форма как средство доказательства устанавливается по нашему законодательству для большинства сделок, что отражается чрезвычайно вредно на бытовых отношениях. ...Жизнь сильно страдает от формализма нашего права. Заем, заклад,, личный наем совершаются в обществе, особенно в простом народе, словесно, отчасти по безграмотности контрагентов, отчасти по удобству. Между тем несоблюдение письменной формы, если должник запрется, не дает кредитору никаких средств доказывания, хотя бы в их среде все знали о заключенной сделке"*(12).

Весьма показательным в отношении критики законодательных положений, касающихся ограничения свидетельских показаний, является замечание, содержащееся в объяснительной записке к проекту новой редакции Устава гражданского судопроизводства. Комиссия для пересмотра законоположений по судебной части под председательством сенатора С.И. Лукьянова сочла необходимым указать на то, что "в среде судебных деятелей и в юридической литературе раздаются авторитетные голоса о крайней стеснительности для достижения истины в деле правила ст. 409 и ст. 410 и о неприменимости этого правила к бытовым условиям юридической жизни большинства нашего темного и неграмотного крестьянского сословия, становящегося при посредстве означенного правила жертвою эксплуатации и обманов разных ростовщиков, кулаков и мироедов"*(13). Один из таких авторитетных голосов принадлежал К.П. Победоносцеву*(14).

Следует заметить, что хотя, по мнению комиссии, "авторитетные голоса" и выявляли недостатки ст. 409 и ст. 410 УГС 1864 г., тем не менее данные ревизии деятельности судов того периода свидетельствовали о крайне скептическом отношении тех же судебных работников к свидетельским показаниям. В одном из ревизионных отчетов содержится такой отзыв: "Можно с уверенностью сказать, что каждый задавшийся мыслью доказать перед судом наличность несуществующего факта с успехом и без особого труда найдет потребное количество "достоверных свидетелей" и даже "очевидцев". Практика окружных судов убеждает, что по всем делам, по которым обе стороны выставляют свидетелей, всегда являются две партии, дающие диаметрально противоположные показания"*(15).

Да и ученые, которые подвергали сомнению правильность ограничения свидетельских показаний, в то же время не были убеждены в правдивости таких показаний. В частности, профессор Шершеневич, несмотря на свое отрицательное отношение к данному правилу, указывал на "бытовую опасность некоторых сделок, представляющих особенный соблазн для ложных свидетельских показаний"*(16).

В числе причин, препятствующих плавному вхождению в общество новых законодательных положений, в первую очередь назовем отсутствие элементарной юридической грамотности у подавляющего большинства населения и инертность в восприятии правовых установлений. Груз традиционных представлений, сложившихся под влиянием прежней системы прежде всего имущественных, да и бытовых отношений, довлел и над органами судебной власти.

По свидетельству С.В. Пахмана, даже во второй половине ХIХ в. волостные суды при рассмотрении дел продолжали применять нормы обычного процессуального права, нередко обходясь вообще без доказательств. Автор привел такой случай: при рассмотрении в 1868 г. Нижегородским волостным судом спора между крестьянами К. и Ф. о праве собственности на корову в деле отсутствовали какие-либо доказательства. Суд посчитал, что поскольку К. почти два года была больна (в заседаниях вместо нее участвовали ее племянницы) и, вероятно, не пожелает сделать фальшивого показания, то следует взыскать с Ф. в пользу К. 40 рублей ассигнациями*(17).

Итак, для установления некоторых фактов предписывались определенные письменные доказательства. Если известный факт будет подтвержден требуемыми законом аргументами, он может считаться доказанным, если же в подтверждение его будут представлены не установленные для этого письменные доказательства, то, как бы ни были "сильны и убедительны" свидетельские показания, факт считается недоказанным.

К примеру, в соответствии с правилом договор займа должен был заключаться в письменной форме. Если истец, требующий взыскания долга, не представлял письменный договор займа, а ссылался в подтверждение своего иска на свидетелей, то хотя бы эти свидетели были "самые достоверные люди, хотя бы их показаниями суд был убежден в правоте истца, факт долга не мог быть признан доказанным, поскольку он доказывается непредустановленными законом доказательствами". Если же суд допускал такие доказательства, решение его как вынесенное в нарушение предписаний закона не могло считаться правомерным*(18).

Важно подчеркнуть, что правило предустановленности (допустимости) доказательств в научной литературе и судебной практике рассматривалось как исключение из общего правила доказывания.

Так, в разъяснении Правительствующего Сената по одному из рассмотренных в 1881 г. дел было сказано следующее: "Допустимость при судебном производстве доказывания событий свидетельскими показаниями составляет общее правило" (выделено мной. - В.М.). Требования, закрепленные в ст. 409 УГС 1864 г., являются исключением из общего правила, предусматривая недопустимость использования свидетельских показаний с "целью охранить интересы тяжущихся путем устранения по возможности такого доказательства, которое представляется менее достоверным по сравнению с письменными документами"*(19).

Очевидно, что содержащееся в ст. 409 УГС 1864 г. правило не могло применяться безотносительно к материально-правовым установлениям, содержащимся в соответствующих законодательных актах.

В судебной практике можно найти многочисленные примеры разъяснений, смысл которых сводился к тому, что вопрос о допущении в процесс свидетелей не может разрешаться на основе только ст. 409 УГС 1864 г. Для этого в каждом конкретном случае необходимо определить, предписывают ли гражданские законы совершение письменного акта для удостоверения того события, в подтверждение которого сделана ссылка на свидетелей*(20).

В сущности, как уже отмечалось, гражданские законы, предписывая совершение письменного акта для удостоверения различных событий, предопределяли те средства доказывания, которые необходимо было использовать при рассмотрении судебных дел.

Интересно замечание, содержащееся в материалах комиссии по пересмотру законоположений по судебной части, начавшей в 1894 г. работу над проектом новой редакции УГС. При обсуждении ст. 409 УГС 1864 г. на предмет внесения в нее изменений комиссия пришла к решению о том, что такие изменения не входят в ее компетенцию, поскольку "правило это является не чем иным, как логическим выводом из определенных материальных гражданских законов, и изменение его обусловливается изменением самих законов в смысле свободы расширения договоров или совершенной отмены письменной формы сделок как существенных оных принадлежности или как способа доказательства"*(21).

В связи со сказанным существенное значение приобретал вопрос: какие именно сделки "по роду их" предписано закреплять письменно?

В правовой литературе того времени обращалось внимание на большие трудности, возникающие при применении ст. 409 УГС 1864 г. По мнению авторов, ситуация осложнялась тем, что действующее материальное законодательство не содержало какого-либо общего правила, применимого при определении требуемой формы заключения сделки.

Например, профессор К.П. Победоносцев по этому поводу писал: "Когда придется 409 ст. применять и определять, к какой законной категории сделка в данном случае относится, мы весьма часто не найдем у себя в законе верных отличительных признаков для той или другой категории... Тогда легко может случиться, что, поставляя себе целью найти законную категорию, мы принуждены будем с большой натяжкою относить сделку к тому или иному законному виду или сочинять законные признаки для того или другого отношения, не имея твердых данных закона"*(22).

Неточность формулировок материально-правовых законов, вероятно, предопределила и некоторую неопределенность самой ст. 409 УГС 1864 г. Процессуальная норма в существующей редакции допускала расплывчатое истолкование. Текстуально она предписывала руководствоваться "положительным" указанием материального закона на то, что доказываемое событие не требует письменного удостоверения. Поскольку в действительности подобных "положительных" указаний в законах не содержалось, можно было предположить, что все сделки должны удостоверяться только письменно, а следовательно, не допускалось подтверждение свидетельскими показаниями.

Кстати, через несколько десятилетий после вступления в действие УГС 1864 г. в ст. 409 были внесены изменения. В редакции от 15 июля 1912 г. ее текст стал звучать так: "Свидетельские показания не могут быть признаваемы доказательством таких событий, для которых, по закону, требуется письменное удостоверение".

Интересен тот факт, что в первые годы после реформы гражданского и гражданского процессуального права доминировали представления о необходимости письменного оформления практически всех юридически значимых событий и действий, а следовательно, самом широком применении ст. 409 УГС 1864 г.

Например, предполагалось, что всякий долг, вне зависимости от происхождения, должен доказываться только письменными актами. В решении по одному из рассмотренных дел можно найти такое суждение: "К домашним заемным обязательствам относятся подписанные должником счета в суммах, следующих за работу, услугу, товар и т.п. ... долги, возникающие вследствие выполнения работ не за наличные деньги, а в кредит, должны быть подобно другим долговым обязательствам удостоверяться счетами или иными письменными актами, утвержденными подписью должника. На сем основании, хоть свидетельскими показаниями и доказано, что кузнечный мастер Бородулин действительно производил для Ананьиной те работы, за которые он ищет с нее 46 р. 5 к., но для удостоверения, что сумма эта осталась за нею в долгу, истец должен представить подписанные ответчицей счет или расписку"*(23).

Такая судебная позиция многими представителями юридического сообщества воспринималась критически. В частности, комментируя приведенный пример, В.Л.Исаченко сетовал на то, что "читая эти соображения, не хотелось верить, чтобы они могли прийти в голову людям, даже в малой степени знакомым с условиями жизни русского народа. Писавшему эти соображения не могло не приходиться иметь дело с различного рода мастеровыми, которые постоянно производили для них какую либо мелкую работу - то пуговицы пришьет к мундиру, то заштопает прорехи, подложит подкладку, переменит воротник и т.д. Сегодня работы произведено на 10 к., завтра на 50 и т.д., и копейки эти не уплачиваются немедленно: "считай за мной", "рассчитаюсь при большей работе" и т.п., вот ответы, которые приходится слышать чуть не каждому мастеровому. И какой мастеровой осмелился бы потребовать от постоянного своего заказчика, и может быть барина, выдачи ему подписанного счета или расписки?"*(24).

Впоследствии практика "тотальной письменности" подверглась пересмотру, и постепенно сформировался более дифференцированный подход к отношениям, возникающим в гражданской правовой сфере, и соответственно к требованиям их письменного оформления.

В частности, по вопросу о долге в судебном решении 1882 г. последовало такое разъяснение: "Понятие о долге имеет общее значение для всех юридических отношений, влекущих за собой обязанность платежа. Существование долга может иметь своим источником не одни обязательства по договорам, но и иные обязательства, вытекающие не из договоров, например, обязательства, происходящие из недозволенных деяний, из правонарушений, влекущих за собой ответственность за убытки и пр."*(25).

Более отчетливо определился и круг наиболее значимых фактов, установление которых с необходимостью предполагало использование соответствующих письменных доказательств. Таковыми, к примеру, являлись факты:

- брачного союза;

- законности рождения;

- усыновления;

- родства;

- опеки и попечительства;

- права собственности на недвижимое имущество;

- права собственности на долговые документы и именные ценные бумаги;

- права собственности на литературные, музыкальные и художественные произведения;

- владения, отдельного от права собственности;

- дарения недвижимости;

- права наследования;

- купли-продажи в кредит;

- залога недвижимости и заклада движимости;

- состояния умственного расстройства и некоторые другие.

Судебное и догматическое толкование нормы ст. 409 УГС 1864 г. сводилось к тому, что закон, упоминая о событиях, требующих письменного удостоверения, имеет в виду события, которыми "непосредственно удостоверяется право", влекущие возникновение правоотношений и соответствующие правовые последствия.

Подробные пояснения по этому поводу дал К.П. Победоносцев, по мнению которого "передача денег от заимодавца должнику есть событие, но оно требует письменного удостоверения, ибо свидетель может удостоверить только что видел, как передавались деньги, но с какой целью, с каким обязательством, на каком условии, о том не может свидетельствовать, и если бы вправду свидетельствовал, нельзя ему вправду поверить. Можно поверить его сознанию, как скоро оно происходит из опыта на внешнем чувстве основанном, о факте, доступном внешнему чувству (он видел передачу денег). Но свидетельство его недостаточно, когда оно исходит из личного, внутреннего его сознания о цели и намерении действовавших лиц, а тем более о совершении воли их в юридической силе. Для удостоверения воли в сем смысле закон требует твердого внешнего (объективного) признака, т.е. акта"*(26).

Из законодательного правила о запрещении свидетельских показаний в случаях установления "событий, требующих письменного удостоверения", следовали иные ограничения свидетельства при установлении иных фактов, влекущих возникновение или прекращении прав.

В частности, согласно установившейся практике свидетельскими показаниями запрещалось доказывать внесудебное признание событий, для удостоверения которых предусмотрена письменная форма. В доказательство внесудебного признания свидетельские показания принимались лишь в том случае, когда признание относилось к такому событию, которое по закону могло удостоверяться свидетелями.

Например, заем по общему правилу не мог доказываться только с помощью показаний свидетелей; такое же правило распространялось на случаи установления факта внесудебного признания долга по займу.

Ограничение на использование свидетельских показаний распространялось и на случаи установления факта обоюдного или одностороннего отказа от прав, возникающих из договоров, заключенных в нотариальном или обычном порядке, равно как и фактов, свидетельствующих о наличии соглашения об уничтожении письменного договора.

Запрещалось доказывать свидетельскими показаниями и выплату денег по договору, для которого установлена письменная форма заключения*(27).

Из общего правила, закрепленного в ст. 409 УГС в первоначальной редакции данной статьи, предусматривалось несколько исключений. Свидетельскими показаниями могли доказываться события, требующие письменного удостоверения, в следующих случаях:

- акт отдачи имущества на сохранение не мог быть составлен по случаю пожара, наводнения и других бедствий;

- акт утрачен вследствие какого-либо внезапного бедствия, например, пожара, наводнения и пр., его существование и содержание могло быть доказано, кроме свидетельских показаний, и другими доказательствами;

- право на недвижимое имение основывается на спокойном, бесспорном и непрерывном владении или пользовании в течение установленного законом срока давности.

В статье 409 УГС в редакции 1912 г. число исключений сократилось, сохранилось указание лишь на то, что существование и содержание акта могло доказываться показаниями свидетелей и другими доказательствами, если составленный акт по причине, не зависящей от воли тяжущихся, был утрачен, уничтожен или похищен.

Изъятие пунктов 1 и 3 из первой редакции ст. 409 УГС стало следствием более точного толкования соответствующих положений закона гражданского, в соответствии с которым и отдача имущества на сохранение, и давность владения недвижимым имуществом не требовали письменного удостоверения и в силу этого могли доказываться с использованием свидетельских показаний. Так что не было необходимости в специальном упоминании данных обстоятельств в ст. 409 УГС.

Однако наличие законодательного установления, закрепленного в ст. 409 УГС, не означало, что свидетельские показания вообще не допускались в делах, в которых требовалось представление установленных законом письменных актов.

Свидетельские показания однозначно не допускались только тогда, когда закон требовал письменной формы акта как существенной его принадлежности, т.е. когда несоблюдение письменной формы влекло недействительность как самого акта, так и сделки. В этом российская процессуальная доктрина повторяла концептуальные положения, существовавшие в большинстве европейских стран. В частности, германская процессуальная доктрина исходила из того, что если какой-нибудь факт юридически может существовать лишь в известной форме, т.е. без формы нет факта, то существование данного факта может доказываться только документом определенной формы.

Применительно к этому вопросу интересно суждение профессора Малышева. Он полагал, что форма актов не составляет особого условия их достоверности, а служит средством раскрытия содержания документа, определения его юридического значения. Так, акты о переходе или ограничении права собственности на недвижимое имущество в соответствии с гражданским законодательством должны совершаться в особой крепостной форме, несоблюдение которой влечет недействительность как акта, так и самой сделки. Поэтому единственным допустимым доказательством в спорах, связанных с правом собственности на недвижимое имущество, выступал только крепостной акт. Но последствия недействительности, касаясь только отношений собственности, не распространялась на иные отношения. Например, если продавалась земля по договору, совершенному в иной, нежели крепостной акт, форме, то такой акт не порождал права собственности на землю, а значит, не мог служить доказательством этого права. Напротив, договор являлся доказательством получения денег продавцом, что позволяло обоснованно требовать их возврата*(28). Получение денег в данном случае не требовало обязательного письменного оформления, следовательно, могло доказываться свидетелями, показания которых оценивались судом в совокупности с другими доказательствами.

Иная ситуация возникала тогда, когда закон не связывал несоблюдение письменной формы акта с последствиями его недействительности, т.е. сделка продолжала существовать и вне такой формы. В этих случаях ограничение свидетельских показаний состояло в том, что доказательством сделки не могли быть только свидетельские показания. При этом допускалось использование показания свидетелей в совокупности с другими средствами доказывания, в частности, какими-либо письменными доказательствами.

Например, для удостоверения займа или долга требовались письменные акты определенной формы. Но письменная форма не являлась существенной принадлежностью сделки, поскольку закон не предусматривал ее недействительность в случае несоблюдения формы, следовательно, долговое обязательство возникало и при отсутствии таковой. Письменный акт в данном случае является не чем иным, как средством доказывания. Раз это так, то при отсутствии письменного акта факт совершения сделки устанавливался с использованием других доказательств - корреспонденции, торговых книг, признания ответчика и т.п. Вместе с этими доказательствами, как указывалось в нескольких решениях Кассационного департамента, "суд имеет право принять в уважение и свидетельские показания"*(29).

К.П. Победоносцев по этому поводу писал, что ст. 409 УГС упоминает только о свидетельском показании как доказательстве события, требующего письменного удостоверения, и из данной статьи не следует, что свидетельское показание не может быть рассмотрено судом в совокупности с другими доказательствами, в том числе и письменным актом. Автор акцентировал внимание на том, что слово "доказательство" нельзя понимать только в формальном смысле. Всякая свобода обсуждения обстоятельств дела была бы невозможна, если бы для установления искомого события допускалось только одно определенное доказательство. "Законным" доказательством займа действительно может быть только письменный акт. В этом смысле ст. 409 УГС не допускает вместо письменного доказательства свидетельские показания. Вместе с тем всякий иск основан на правовом отношении, которое возникает из действия или события. Если действие и соответствующее ему отношение не удостоверены "явным знаком, специально для удостоверения составленным", то как восстановить его? Действие, подчеркивал ученый, слагается из многих существенных моментов, оставляющих какие-либо следы или признаки. В одном случае "след мог быть оставлен в свидетеле", в другом - в частном письме, в третьем - в вещественном доказательстве и т.п. Исходя из этих доказательств, также можно судить о том, имело ли место это действие в своем юридическом значении*(30).

Рассуждения профессора Победоносцева знаменательны не только тем, что раскрывают мотивы, лежащие в основе доктринального положения, с которыми полностью соотносилась и судебная практика, но и собственно приводимыми мотивами. Мотивы же эти состоят в необходимости достижения судом материальной истины посредством оценки всех доказательств в совокупности.

Можно предположить, что рассуждения о поиске материальной истины на основе оценки доказательств по усмотрению суда лежат исключительно в плоскости пожеланий теоретиков процесса - пожеланий, не имеющих ничего общего с правовыми реалиями того времени. Однако это не так. В самом законе имеются нормы, подтверждающие соответствие приводимых умозаключений содержанию ряда существующих правовых установлений.

Например, согласно ст. 1354 Устава гражданского судопроизводства (УГС) 1864 г. "доказательством рождения от законного брака признаются метрические свидетельства". Но за невозможностью получить метрическое свидетельство, по неимению метрических книг, в доказательство рождения от законного брака допускались исповедные росписи, городовые обывательские книги, формулярные списки и ревизские сказки, а в дополнение к этим актам принимались показания свидетелей.

Свидетельские показания не исключались в отношении иных фактов, разъясняющих события, предшествующие и сопровождающие написание, совершение, выдачу и исполнение письменных актов. Например, можно было доказывать с помощью свидетелей, что продажа движимости по письменному акту не сопровождалась в действительности передачей имущества покупателю, продавец оставался хозяином этого имущества*(31).

В связи с проблемой предустановленных доказательств в процессуальной теории и судебной практике возникал еще целый ряд весьма интересных вопросов. Один из них состоял в следующем: возможна ли с согласия тяжущихся замена требуемого законом письменного доказательства свидетельскими показаниями?

Сложившаяся сенатская практика отвечала на этот вопрос утвердительно. В случае состоявшегося между тяжущимися соглашения о допущении свидетельских показаний, по мнению высшей судебной инстанции, суд не имел законного основания вопреки желанию сторон не допускать допроса свидетелей, хотя бы закон по данному делу и устранял свидетельские показания из числа средств доказывания*(32). Данный вывод следовал из того, что действующее законодательство ограничивает использование свидетельских показаний по гражданским делам исключительно с целью защитить интересы тяжущихся путем устранения доказательств, которые представляются менее достоверными по сравнению с письменными документами. Поэтому тяжущиеся вправе отказаться от предоставленных законом процессуальных гарантий защиты их прав и согласиться на использование в процессе рассмотрения дела заведомо менее достоверного доказательства, сознательно принимая на себя риск наступления неблагоприятных последствий.

Этот подход находил весьма активную поддержку в процессуальной науке, многие представители которой рассматривали доказательство прежде всего как средство убеждения суда в том, в чем уверен сам тяжущийся.

Логика рассуждений, обосновывающих правомерность такого видения проблемы, состоит в следующем. Цель представления доказательств заключается исключительно в том, чтобы продемонстрировать суду истинность приводимого стороной факта, поэтому суд должен действовать по принципу "нужно убедиться - убеждайся чем возможно" (т.е. пользуйся любыми доказательствами). Правило, в силу которого определенный факт может быть признан доказанным только тогда, когда в подтверждение его будет представлено определенное, а не любое доказательство, законодатель установил не с целью оградить интересы суда и правосудия. Сделано это для того, чтобы защитить тяжущегося, против которого приводится доказываемый факт, несомненность которого закон предполагает лишь тогда, когда он подтверждается известного рода доказательством. Но коль скоро тяжущийся сам отказывается от своих прав и позволяет процессуальному противнику представить не предусмотренные законом для данного случая доказательства, то у суда нет оснований с этим не соглашаться, и он должен принять всякое предоставляемое ему доказательство*(33).

Согласие тяжущихся на допуск свидетелей взамен письменных доказательств на практике могло выражаться различным образом, а именно:

- сторона заявляла о таком согласии;

- сторона не представляла возражений против допроса свидетелей, выставленных противником;

- сторона ссылалась на указанных процессуальным противником или иных свидетелей в разъяснение того же обстоятельства;

- сторона просила о передопросе свидетелей другой стороны в споре*(34).

Вместе с тем предполагалось, что согласие должно быть выражено явно. Молчание стороны, по мнению большинства правоведов, не могло расцениваться как ее согласие на допрос свидетелей взамен письменных доказательств. Ведь поскольку закон требует известных доказательств для подтверждения определенных фактов, то сторона, ссылающаяся на такие факты, должна подтвердить их именно данными доказательствами. Если она не представила таковых, а заменяет их другими, то следует считать, что сторона не представила вообще никаких доказательств, и другая сторона не должна напоминать суду о его обязанности не принимать тех доказательств, которые не допускаются законом*(35).

Предметом активного обсуждения являлся не только вопрос о возможности использования с согласия сторон свидетельских показаний взамен письменных, но и о правомерности включения в договоры, требующие в соответствии с законом письменного удостоверения, условий о видах доказательств, которые могут быть использованы в случае возникновения спора.

Первоначально официальная позиция сенатской практики состояла в том, что никакими соглашениями частных лиц условия о видах доказательств не могут изменяться, поскольку порядок представления сторонами доказательств при судебном рассмотрении споров о правах гражданских, равно как и правила оценки этих доказательств судом, установлены законом.

Однако впоследствии подход к решению этой проблемы изменился. В разъяснении Правительствующего Сената 1881 г. отмечалось: "Включение условия относительно констатирования нарушения договора зависит от воли сторон; если же стороны пожелали определить и способ удостоверения в осуществлении принятых на себя обязательств, то заключение суда об исполнении договора может быть установлено только при наличии предусмотренных сторонами доказательств".

Показательно то, что чрезвычайно свободная трактовка этой правовой ситуации, фактически санкционирующая частное вторжение в сферу исключительного законодательного регулирования, нашла поддержку среди специалистов в области гражданского судопроизводства. Предлагаемая при этом аргументация основывалось опять же на тезисе доминирования интересов сторон в судопроизводстве над интересами суда, сообразно которому правила о способах удостоверения и о доказательствах устанавливались законом исключительно в интересах первых, а не последнего. Следовательно, раз в договоре имеется условие о том, какими доказательствами каждая из его сторон может подтвердить свое утверждение о фактах, имеющих значение для дела, и обе стороны, или одна из них ссылается на эти доказательства, у суда нет оснований для того, чтобы отвергать такие доказательства. Напротив, если при осуществлении такого условия сторона, заявляющая о наличии или отсутствии искомого факта, в его подтверждение ссылается на другое не предусмотренное договором доказательство, но предустановленное законом, то суд не вправе не принять это доказательства даже в том случае, если противная сторона будет возражать против этого*(36).

Анализируя приведенные судебные разъяснения и их научные обоснования, нельзя не задаться вопросом: какова причина столь лояльного толкования как самой судебной властью, так и теоретиками процесса законодательного правила о предустановленных письменных доказательствах?

Причина, вероятно, состоит в том, что в период реформирования гражданского и гражданского процессуального законодательства в середине ХIХ в. преобладающее значение стали приобретать новые для отечественного права принципы, изменяющие исторически сложившиеся теоретические основы учения о доказательствах.

Прежде всего, речь идет о замене в результате судебной реформы середины ХIХ в. следственного порядка судопроизводства на порядок состязательный.

Эта проблема не раз обсуждалась в юридической литературе, она является предметом отдельного описания и углубленного анализа, поэтому применительно к рассматриваемой теме мы лишь коротко остановимся на некоторых относимых к ней деталях.

Известно, что теория состязательности применительно к процессу нового буржуазного типа возникла более двухсот лет назад как реакция на изменения, происходившие в экономических, политических и социальных отношениях. Ее родоначальником, по словам профессора Т.М.Яблочкова, "обычно выставляют Геннера", немецкого ученого, который в 1804 г. сформулировал следующее понятие состязательности: строй процесса, при котором стороны состязаются перед судьей в качестве его самостоятельных субъектов*(37).

Согласно этой теории состязательность обусловливалась природой частных правовых отношений, составляющих предмет спора. Один из исследователей этой проблемы В. Эндеманн писал: "Из материально-правового полномочия распоряжения сторон спорным правом необходимо следует, что они могут распоряжаться и частным правом в том процессуальном образе, в котором оно выступает в процессе"*(38).

По мнению сторонников такой теоретической конструкции, свобода распоряжения гражданскими правами предопределяла и свободу заинтересованных лиц в выборе процессуальных форм, способов и средств защиты этих прав.

Иными словами, доктрина состязательности основывалась не на самостоятельных постулатах судопроизводства, вытекающих из его цели и сущности, а на свойствах гражданских прав, характеризующихся исключительностью и произвольностью*(39).

Так называемая теория материально-правовой основы процессуального принципа состязательности имела много сторонников в России. К ним относились А. Гольмстен, В. Исаченко, М. Малинин, К. Малышев, А. Окольский и другие.

Иногда данную концепцию именовали "теорией автономии воли сторон". В частности, М.Малинин писал, что начало личной автономии вытекает из самого существа гражданских прав, к защите которых направлена деятельность судьи*(40).

Имела настоящая теория и своих противников, но, вероятно, в числе создателей УГС преобладали ее сторонники. Так или иначе, но авторам нового процессуального закона идея состязательности применительно к доказыванию представлялась так: все действия по доказыванию "принадлежат к правам и обязанностям самих тяжущихся", а обязанность суда состоит в том, "чтобы вывести из представленных ему доводов и обстоятельств, какие именно события должны почитаться истинными, и применить к ним точную силу закона"*(41).

Кроме того, еще одним существенным обстоятельством, связанным с состязательным началом процесса, но в то же время имеющим самостоятельное значение, является иное, нежели прежде, представление о самом доказательстве как "инструменте" состязания.

Под доказательствами предлагалось подразумевать "все, чем только суд может быть удостоверен в действительности спорного события или в справедливости оспариваемого требования, если бы даже в иных случаях удостоверяющий факт и не подходил, по своему роду, ни под одно из указанных в законе видов доказательств"*(42). В этом контексте установленные законом рамки, сужающие сферу применения показаний свидетелей, рассматривались как явление, принципиально не влияющее на общую направленность процесса к достижению материальной истины.

Если ограничение использования свидетельских показаний, на которые указывалось в ст. 409 УГС, было связано с предустановленностью (допустимостью) письменных актов как средств доказывания, то в ст. 410 УГС говорилось о предустановленной силе письменных актов как доказательств.

Согласно ст. 410 УГС показания свидетелей не допускались для опровержения содержания письменных документов, "установленным порядком совершенных или засвидетельствованных".

Что понималось под "содержанием" письменных актов?

В судебной практике какое-то время толкование понятия "содержание письменного акта" было неоднозначным. Но последовавшее разъяснение Правительствующего Сената в целом сняло разногласия по этому поводу: под содержанием письменного акта Сенат предлагал понимать условия и объяснения сторон, включенные в данный документ и составляющие содержание заключенной между сторонами сделки.

В юридической литературе указанный термин, как правило, обозначал "изложение тех условий и фактов, коими определяется устанавливаемое документом юридическое положение"*(43).

Какие акты признавались "установленным порядком совершенными или засвидетельствованными"?

Если говорить обобщенно, то такими актами являлись свидетельства учреждений государства, должностных лиц и присутственных мест о фактах, установленных и удостоверенных ими ex officio. Документы, которые заключали в себе такое свидетельство, именовались публичными.

Преимущественное доказательственное значение публичных документов основывалось на официальном характере свидетельства, т.е. на предположении о том, что учреждения государства и должностные лица не пойдут на противозаконные действия по "долгу присяги и службы"*(44).

Законодательством определялся порядок совершения различного рода актов. Например, устанавливалось, какие договоры должны представляться для засвидетельствования в различные учреждения, какие совершаться порядком домашним, а какие - порядком крепостным. При условии соблюдения требований закона акты считались установленным порядком совершенными и засвидетельствованными.

В 1866 г. было введено в действие Положение о нотариальной части, формально ознаменовавшее появление института нотариата в России, которым существовавшие ранее порядок и правила совершения актов были отменены.

Вскоре после этого события последовали многочисленные решения Правительствующего Сената, которыми под письменными документами, установленным порядком совершенными и засвидетельствованными в смысле ст. 410 УГС, предписывалось "разуметь акты, явленные в нотариальных учреждениях или записанные в нотариальные книги"*(45).

Очевидно, что такое предписание было дано не случайно. Созданные органы нотариата, которые наделялись статусом органов публичной власти, виделись гарантом соблюдения законности при совершении различного рода письменных актов, и на них возлагались большие надежды в части упорядочения порядка и правил совершения юридически значимых действий.

Какие же акты подлежали совершению в нотариальном порядке и должны были регистрироваться у нотариуса путем внесения в нотариальные книги?

В соответствии с Положением о нотариальной части право выбора порядка совершения и засвидетельствования разного рода актов, за немногими исключениями, предоставлялось самим заинтересованным лицам. Акты, первоначально совершенные в ином, нежели нотариальный, порядке, впоследствии могли быть представлены к нотариальному засвидетельствованию.

В соответствии с нормами Положения о нотариальной части (ст. 84-87, 92-95, 104-112 и др.) при совершении акта или предъявлении уже совершенного акта к засвидетельствованию публичный нотариус обязан был совершить целый ряд действий. Данные действия были направлены на установление "самоличности" обращающихся с соответствующей просьбой лиц, их правоспособности, действительности изъявленной ими воли и отсутствия принуждения к совершению акта. Нотариус также был обязан удостовериться в том, что стороны ясно и точно понимают смысл и содержание акта.

В некоторых случаях применялся специальный порядок совершения нотариальных действий. Например, при совершении актов, связанных с переходом права собственности на недвижимое имущество, придание юридической силы крепостных актов сообщалось им только после утверждения данного документа старшим нотариусом того округа, где находилось имущество. При этом старший нотариус должен был убедиться в принадлежности имущества отчуждающему лицу и в законности сделки вообще путем наведения справок о наличии соответствующих записей в книгах запретительных, разрешительных и крепостных, а при отсутствии таковых требовать от участников сделки других доказательств. Далее, после утверждения акта о переходе права собственности на имущество и внесения его в реестр крепостных дел, старший нотариус обязан был сообщить о таком переходе в земскую или городскую управу по месту нахождения имущества с точным обозначением как самого имущества, так и фамилий, званий прежнего и нового владельцев.

Не признавались актами, засвидетельствованными в установленном порядке, документы, в которых нотариусом удостоверялась лишь подлинность подписи лиц, участвующих в сделке, хотя бы впоследствии по их требованию документ и был внесен в актовую (нотариальную) книгу. Поскольку простое внесение документа в актовую книгу не сопровождалось совершением вышеописанных действий, считалось, что оно не гарантирует достоверности содержания письменного документа.

Кроме нотариальных, к числу актов, установленным порядком совершенных и засвидетельствованных, относились также акты присутственных мест и должностных лиц: судебные акты, акты полицейского осмотра и полицейского дознания, удостоверения волостных старшин и некоторые другие*(46).

Большинство ученых и практиков сходились во мнении о том, что акты, о которых говорится в ст. 410 УГС, не подлежали оспариванию в своем содержании свидетельскими показаниями только потому, что в их составлении принимала участие публичная власть*(47).

Представление о свидетельских показаниях как "шатких и не заслуживающих доверия" и вследствие этого не подлежащих противопоставлению доказательствам, содержащимся в актах, совершенных при содействии публичной власти, было весьма распространенным*(48).

Впрочем, не всем презумпция недоверия к показаниям свидетелей и фетишизация актов публичной власти представлялись достаточно обоснованными. Возражения против введения в процессуальный закон правила о преимущественной силе публичных письменных актов аргументировались следующим образом.

Во-первых, придание публичным актам большей силы, чем свидетельским показаниям противоречило общим началам о свободной оценке доказательств и тем самым нарушало логическую согласованность концепции, лежащей в основе законодательного регулирования судебного доказывания. Во-вторых, правило не имело практической целесообразности, поскольку сама по себе публичная форма акта не способна гарантировать достоверность его содержания.

Сторонники этой точки зрения исходили из того, что достоверными в публичных актах являются: а) события и обстоятельства, насколько они основаны на личном удостоверении представителя публичной власти; б) заявления сторон в смысле правильности их воспроизведения в акте, но не соответствия их намерениям в действительности.

Например, В.И.Синайский, соглашаясь с тем, что, когда речь идет о подлинности акта, участие в его составлении органа власти дает соответствующую гарантию, не находил однозначной связи между публичностью акта и гарантией достоверности его содержания. Если, по мнению ученого, насилие может быть исключено при составлении акта должностным лицом, то обман вероятен и при оформлении публичного акта. "Ясно, что публичность акта менее всего гарантирует достоверность содержания акта, и, следовательно, неосновательно лишать стороны права доказывать свидетелями несоответствие акта его действительности"*(49).

Оппоненты, хотя и признавали обоснованность высказываемых сомнений, тем не менее, полагали, что использование показаний свидетелей для опровержения публичных актов повлечет еще большие негативные последствия. По их мнению, прежде чем предлагать свидетельскими показаниями опровергать крепостные и нотариальные акты, следует учесть ту легкость, с которой добываются ложные свидетели, а также то, что сами свидетели могут заблуждаться относительно действительных намерений сторон. Все это приведет к тому, что в процесс будет допущено множество недостоверных доказательств, которыми можно будет опровергнуть любой письменный акт, и тем самым в корне подорвать необходимую в правовом обороте непоколебимость обязательств.

Некоторые ученые не были уверены в том, что собственно органы публичной власти способны правильно решать вопросы права, которые неизбежно возникают при совершении ими соответствующих юридических действий. Например, критически отзывался о существующем публичном порядке совершения актов К.П.Победоносцев. В частности, размышляя о нотариате, он писал: "Нельзя не усомниться, благоразумно ли предоставить единоличному действию и единичной ответственности нотариуса обсуждение важных вопросов о праве частных лиц на отчуждение и о принадлежности им имущества - вопросы, которые и для судов наших представляли затруднения едва преодолимые, и давали повод - с одной стороны, к неразумным придиркам и нерезонному стеснению частной свободы, с другой стороны - к покрытию действий противозаконных и вредных интересам третьих лиц"*(50).

Отдельные авторы полагали, что основания введения ограничений на использование показаний свидетелей должны быть иные, нежели публичный характер письменных актов. Так, В.И. Синайский, утверждая, что допустимость свидетельских показаний вообще должна быть соразмерна с "высотой добросовестности оборота самого общества", предлагал ввести ограничения свидетельских показаний в следующих случаях:

1) когда права существенно затрагивают гражданский правопорядок;

2) когда затрагиваются права человеческой личности как таковой;

3) для актов большой имущественной ценности*(51).

Вместе с тем, правоведы, занимавшие настороженную позицию в отношении ст. 410 УГС и видевшие в ней процессуальную бастилию, не пускающую материальную правду в суд и олицетворяющую торжество холодного письменного формализма над жизненной правдой, все же признавали, что далеко не всегда на основании только лишь свидетельских показаний можно признавать людей обязанных к чему-либо и что письменная форма имеет "благодетельное значение", когда охраняет интересы личности"*(52).

Однако, вероятно, сами идеологи УГС придавали и несколько иную окраску проблеме предустановленности формальных актов органов публичной власти.

Из объяснительной записки к проекту УГС следует, что его авторы имели в виду необходимость не в ущерб открытию "действительной истины" определенным образом ограничить судебное усмотрение там, где доказательства заслуживают высокой степени доверия. Введение разумных правил о силе доказательств, по мнению авторов проекта, являлось самым незначительным злом в сравнении с тем, "которое неминуемо последует от судейского произвола, неограниченного никакой теорией доказательств"*(53).

К числу актов, установленным порядком совершенных и засвидетельствованных, не относились акты домашние или, выражаясь современным языком, акты простой письменной формы. Посему предполагалось, что для их опровержения можно использовать любые доказательства, в том числе и показания свидетелей.

Гражданский кассационный департамент неоднократно разъяснял, что "содержание не только словесных, но даже и письменных актов, - коль скоро сии последние не совершены и не засвидетельствованы в нотариальном порядке, а заключены порядком домашним, - может быть доказываемо и опровергаемо свидетельскими показаниями"*(54).

Некоторые авторы считали предлагаемое решение этого вопроса вполне обоснованным, с необходимостью вытекающим из закона. Другие же представители процессуальной общественности придерживались противоположной точки зрения.

К примеру, для В.Л. Исаченко было очевидным, что если не может опровергаться свидетельскими показаниями содержание письменных документов, совершенных и засвидетельствованных в нотариальном порядке, то содержание тех же документов, совершенных домашним порядком, "может быть опровергаемо свидетельскими показаниями". Это прямой смысл ст. 410 УГС и "против этого никакого спора быть не может", - писал автор*(55).

Напротив, Т.М. Яблочков утверждал, что "такое толкование закона решительно неправильно". По смыслу действующих законов, говорил он, "совершение акта" имеет значение окончательного создания акта, т.е. сообщения волеизъявлению той внешней формы, какая предписывается законом, будь то форма домашняя или публичная. Например, рассуждал он далее, духовное завещание, домовое заемное письмо, сохранная расписка и прочие - суть домашние акты; но разве можно, не погрешив против прямого смысла ст. 410 УГС, допустить опровержение содержания этих актов свидетельскими показаниями? Какое же доказательственное значение имели бы эти акты, если позволить ответчику разбивать их силу ссылкой на свидетелей? По мнению ученого, "лучшая доктрина не различает актов домашних от актов публичных: содержание и тех и других не может быть опровергаемо свидетельскими показаниями"*(56).

Согласно сложившейся практике правило, закрепленное в ст. 410 УГС, распространялось только на споры между собой лиц, участвовавших в совершении актов, или их правопреемников.

Из этого следовало, что третьи лица в случае необходимости, например, если заключенным договором нарушались их права, имели возможность опровергать его с использованием показаний свидетелей.

Официальная позиция по этому вопросу менялась, но в окончательном виде в 1883 г. была сформулирована Правительствующим Сенатом в решении Гражданского кассационного департамента по делу Шмуля Гибермана. Думается, есть смысл с небольшими купюрами его процитировать, поскольку оно дает ясное представление о принципах подхода к этой проблеме.

В данном судебном решении было сказано: "Статья 410, воспрещающая опровергать свидетельскими показаниями содержание письменных документов, установленным порядком совершенных, и 409 статья, разрешающая принимать свидетельские показания в доказательство только тех событий, для которых по закону не требуется письменного удостоверения, - должны быть понимаемы в том смысле, что лица, участвующие в акте, не вправе ссылаться на показания свидетелей в опровержение содержащейся в акте сделки и доказывать свидетелями то, что должно быть по закону удостоверено письменным документом. Но правила эти не касаются третьих, не участвующих в нем, лиц. Третье лицо, не участвуя ни в свершении обязательства, ни в его исполнении, лишено возможности оградить свои находящиеся в зависимости от этого обязательства права посредством письменного акта и может не иметь других средств опорочить сделку заимодавца с должником, как посредством свидетельских показаний. Мотивы имеют общее значение и, отвечая на поставленный в решении частный вопрос, в то же время разрешают и более общий вопрос о допустимости свидетельских показаний, направленных к опровержению третьими лицами чужих для них актов"*(57).

В статье 410 УГС говорилось об опровержении только содержания документов свидетельскими показаниями.

Не запрещалось использовать свидетельские показания для доказывания различных обстоятельств, не упомянутых в письменном акте, если это не вело к опровержению содержания документа и не дополняло его новыми условиями. Например, если в договоре не было упомянуто имя кредитора или лица, в пользу которого выдана долговая расписка, то оно могло устанавливаться с помощью свидетелей*(58).

Хотя в законе предусматривалось ограничение использования именно свидетельских показаний при оспаривании письменных актов, но в действительности это правило применялось с учетом требований, содержащихся в ст. 457-457 УГС, определяющих доказательственную силу различных письменных актов.

В соответствии с этим, как сказано в ряде решений Гражданского кассационного департамента, публичные (формальные) акты не могли оспариваться не только свидетельскими показаниями, но и домашними (неформальными) доказательствами*(59). Для того, чтобы правильно понять смысл данного разъяснения, необходимо иметь в виду следующее обстоятельство.

Состав публичных, или формальных, актов был неоднороден. К ним относились: а) акты укрепления имущества, б) акты состояния, в) акты присутственных мест и должностных лиц.

Акты укрепления имущества удостоверяли имущественные права и обязанности и совершались в особых крепостной и нотариальной формах. Содержание этих актов не подлежало опровержению ни свидетельскими, ни домашними актами, ни иными письменными доказательствами.

Напротив, содержание некоторых формальных актов состояний, например, метрических свидетельств, могло оспариваться неформальными письменными актами и свидетельскими показаниями (ст. 1356 УГС).

Ряд формальных актов присутственных мест и должностных лиц также мог оспариваться и неформальными доказательствами, и свидетельскими показаниями. Так, акты полицейского осмотра и дознания в отношении тех фактов или обстоятельств, которые составляли предмет свидетельствования, не оспаривались свидетельскими показаниями. Выводы же о фактах, содержащиеся в данных документах, допускалось опровергать любыми доказательствами.

Подводя итог рассмотрению проблемы предустановленных доказательств в новом для России типе гражданского процесса, исходя из содержания правовых норм, материалов судебной практики и положений теории процесса в целом и доказательств в частности, представляется возможным сделать следующие обобщения.

1. Теория доказательств основывалась, в первую очередь, на положениях права материального (гражданского в широком смысле) о порядке приобретения и укрепления прав на имущество, порядке совершения актов и о заключении договоров и других обязательств*(60).

2. К середине ХIХ в. порядок совершения актов о правах на имущество, договоров и других обязательств был значительно упорядочен и стал регулироваться положительными правилами, приведенными к определенной системе. Этим объяснялись возросшее значение письменных актов (доказательств) при рассмотрении гражданских дел и, как следствие, появление в качестве новеллы процессуального законодательства правила об ограничении свидетельских показаний при установлении юридически значимых событий, требующих письменной формы удостоверения.

3. Предустановленность доказательств в гражданском процессуальном праве, как это явление понимали дореволюционные законодатели, ученые и судебные практики, проявлялась в нескольких аспектах.

Во-первых, как предопределенность средств доказывания (письменных доказательств) в суде нормами материального права, которыми устанавливались формы совершения сделок и других обязательств.

Во-вторых, как придание нормами материального и процессуального права приоритетной доказательственной силы письменным актам (доказательствам) по сравнению со свидетельскими показаниями тогда, когда установлению подлежали факты, для удостоверения которых по закону требовалась письменная форма.

В-третьих, как придание нормами процессуального права приоритетной доказательственной силы официальным письменным актам (доказательствам) по сравнению с неофициальными письменными документами (доказательствами).

4. Правила о предустановленности доказательств представлялись исключением из общего правила доказывания, доминирующим принципом которого являлся принцип свободной оценки доказательств.

5. Целесообразность данных правил обусловливалась комплексом причин различного характера, связанных с необходимостью:

- охраны интересов личности;

- укрепления доверия к актам публичной власти;

- предположения о большей достоверности формальных актов публичной власти;

- обеспечения стабильности правового оборота в целом и гражданского правового оборота в частности;

- ограничения рамок судебного усмотрения в целях недопущения злоупотреблений со стороны представителей судебной власти;

- создания условий, препятствующих совершению тяжущимися противозаконных или недобросовестных действий.

6. Безусловно предустановленными средствами доказывания для определения наличия событий, которыми непосредственно удостоверяется право, являлись письменные доказательства заданной законом формы только тогда, когда с соблюдением формы письменного акта связывалась возможность возникновения права.

Наличие юридически значимых событий могло доказываться исключительно письменными актами конкретной формы. Касалось это отдельной группы гражданских правовых сделок, связанных с правом собственности на недвижимое имущество.

7. Условно предустановленными средствами доказывания для определения наличия событий, которыми непосредственно удостоверяется право, являлись письменные доказательства, когда несоблюдение письменной формы акта не влияло на возникновение соответствующих прав.

Наличие юридически значимых событий могло доказываться любыми письменными или другими предметными доказательствами, а в совокупности с ними и свидетельскими показаниями.

8. При доказывании наличия событий, которые требовали письменной формы удостоверения, но не связанных с удостоверением прав, могли использоваться любые письменные или другие предметные доказательства, а в совокупности с ними и свидетельские показания.

9. Для установления событий, которые требовали письменной формы удостоверения, связанных или не связанных с удостоверением прав, с согласия тяжущихся требуемое законом письменное доказательство могло заменяться свидетельскими показаниями, что не являлось нарушением требований, содержащихся в ст. 409 УГС.

Исключение составляли отдельные случаи, связанные с укреплением имущественных прав, в основном на недвижимое имущество, когда требовалось обязательное оформление письменного акта определенной формы. Но связано это было не с вопросом предустановленных средств доказывания, а с фискальной политикой государства, поскольку при совершении, например, крепостных актов взималась пошлина в пользу государства.

10. Формальные письменные акты, совершенные публичной властью или при ее содействии, имели большую юридическую силу по сравнению с неформальными актами и показаниями свидетелей. Это означало, что содержание таких актов не могло опровергаться неформальными письменными доказательствами и показаниями свидетелей. Данное правило полностью распространялось только на акты, относящиеся к способам укрепления имущественных прав.

11. Содержание формальных письменных актов, связанных с имущественными отношениями, могло опровергаться свидетельскими показаниями с согласия сторон, что не являлось нарушением требований ст. 410 УГС.

12. Формальные акты укрепления имущества могли опровергаться третьими лицами, права и интересы которых данными актами нарушаются, без каких-либо ограничений в средствах доказывания, в том числе и свидетельскими показаниями.

13. Содержание формальных письменных актов, не связанных со способами укрепления прав на имущество, в определенных случаях опровергались неформальными письменными актами и свидетельскими показаниями.

14. Формальные письменные акты не являлись абсолютно неопровержимыми. Они могли быть признаны подложными, потерявшими юридическую силу или незаконными. Эти обстоятельства допускалось доказывать неформальными письменными доказательствами и свидетельскими показаниями.

15. Неформальные письменные акты опровергались любыми доказательствами, включая показания свидетелей.

16. Свидетельские показания допускались для проверки и разъяснения событий, предшествовавших и сопровождающих написание и исполнение как формальных, так и неформальных письменных актов.

И последнее из предлагаемых обобщений. Ограничения свидетельских показаний в пользу формальных письменных доказательств не рассматривались как прямое проявление "отживающей теории законных доказательств, в силу которой форме отдается предпочтение перед существом дела и жизнь стесняется мертвыми формами". Правила о форме письменных актов и об отношении свидетелей к этим актам представлялись минимально необходимыми ограничениями и в совокупности с другими правилами доказывания виделись соотносимыми с поиском материальной истины в суде*(61).

Наряду с термином "предустановленность", как отмечалось, в качестве синонима в процессуальной теории и судебной практике в отношении доказательств использовался термин "допустимость".

Конечно, определенные элементы теории формальных доказательств сохранялись в дореволюционном процессе. Это относилось к случаям придания процессуальным законом большей доказательственной силы формальным письменным доказательствам по сравнению с иными доказательствами. Однако большей силой формальные письменные акты могли обладать лишь при условии, что не подвергалась сомнению их законность, подлинность и наличие собственно юридического значения.

Особые правила о доказательствах законодатель считал неким инструментом оценки доказательств по усмотрению суда, хотя и с известными ограничениями, продиктованными интересами правосудия. И такое видение проблемы, думается, не было лишено оснований.

В.В. Молчанов,

доцент кафедры гражданского процесса

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

"Законодательство", N 4, 5, апрель, май, 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Бентам И. О судебных доказательствах/Пер. с франц. И. Гороновича. Киев, 1876. С. 123.

*(2) Там же. С. 15.

*(3) Там же. С. 123, 126.

*(4) Там же. С. 124, 125.

*(5) Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. Спб., 1874. Т. 1. С. 314, 315.

*(6) Бентам И. Указ. соч. С. 128.

*(7) Курс лекций, читанный экстраординарным профессором Ю.С. Гамбаровым. 1894-1895 академический год. С. 8, 36.

*(8) Там же.

*(9) Исаченко В.Л. Гражданский процесс: Практический комментарий на вторую книгу Устава гражданского судопроизводства. Минск, 1891. Т. II. С. 52-57.

*(10) Гуляев А.М. Акты и свидетельские показания в гражданской судебной практике // Журнал Министерства юстиции. Спб., 1902. N 9. С. 88.

*(11) В.Ф. Обновление гражданского процесса по проекту новой редакции Устава гражданского судопроизводства // Вестн. права. Журнал юридического общества при Императорском С.-Петербургском университете. 1901. N 1. С. 160, 161.

*(12) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1912. С. 189-190.

*(13) Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава гражданского судопроизводства. Спб., 1890. Т. 1. С. 199.

*(14) Победоносцев К.П. Судебное руководство. Сборник правил, положений и примеров, извлеченных из теории и практики гражданского судопроизводства с полным указателем к судебным и распорядительным решениям по сему предмету кассационных департаментов сената. Спб., 1872. С. 289.

*(15) Городынский Я.К. Наши суды и судебные порядки по данным ревизии 1895 года // Журнал Министерства юстиции. Спб., 1901. N 5. С. 150.

*(16) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 189.

*(17) Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. М., 2003. С. 333, 682, 683.

*(18) Исаченко В.Л. Указ. соч. С. 52-57.

*(19) Гордон В. Устав гражданского судопроизводства с позднейшими узаконениями, законодательными мотивами и разъяснениями. Систематический сборник. Спб., 1911. С. 253.

*(20) Боровиковский А. Устав гражданского судопроизводства с объяснениями по решениям гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената. Спб., 1899. С. 399, 400.

*(21) Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава гражданского судопроизводства. С. 199.

*(22) Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 290.

*(23) Исаченко В.Л. Указ. соч. С. 208.

*(24) Там же.

*(25) Там же. С. 257.

*(26) Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 287.

*(27) Боровиковский А. Указ. соч. С. 410-414.

*(28) Малышев К. Указ. соч. С. 290, 291.

*(29) Там же. С. 313.

*(30) Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 288.

*(31) Боровиковский А. Устав гражданского судопроизводства с объяснениями по решениям гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената. Спб., 1899. С. 417.

*(32) Там же. С. 399, 400.

*(33) Исаченко В.Л. Гражданский процесс: Практический комментарий на вторую книгу Устава гражданского судопроизводства. Минск, 1891. Т. 2. С. 52-57.

*(34) Боровиковский А. Указ. соч. С. 400.

*(35) Исаченко В.Л. Указ. соч. С. 52-57.

*(36) Там же.

*(37) Яблочков Т.М. К учению об основных принципах гражданского процесса // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Г.Ф. Шершеневича. М., 1915. С. 273.

*(38) Цит. по: Там же. С. 276.

*(39) Там же. С. 276.

*(40) Малинин М. Убеждение судьи. Одесса, 1873. С. 105.

*(41) Судебные Уставы 20 ноября 1864 года, с изложением рассуждений, на коих они основаны. Ч. 1. Спб., 1866. С. 27.

*(42) Там же. С. 202.

*(43) Исаченко В.Л. Указ. соч. С. 305.

*(44) Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. Спб., 1874. Т.1.С. 289.

*(45) Цит. по: Боровиковский А. Указ. соч. С. 412.

*(46) Рошковский Л.П. Судебные уставы Императора Александра II с комментариями и разъяснениями. Выпуск второй. Спб., 1884. С. 195.

*(47) См., напр.: Синайский В.И. Косвенное опровержение свидетельскими показаниями содержания письменных актов (ст. 410 У.Г.С.) // Вестн. права. 1917. N 16. 19 апр. С. 320.

*(48) Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава гражданского судопроизводства. Спб., 1890. Т.1. С. 202.

*(49) Синайский В.И. Указ. соч. С.320.

*(50) Победоносцев К.П. Курс гражданского права. М., 2003. Т.1. С. 237.

*(51) Синайский В.И. Указ. соч. С. 322.

*(52) Там же.

*(53) Судебные Уставы 20 ноября 1864 года... С. 221.

*(54) Цит. по: Боровиковский А. Указ. соч. С.412.

*(55) Исаченко В.Л. Указ. соч. С. 305.

*(56) Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль, 1910. С.81, 82.

*(57) Цит. по: Гуляев А.М. Акты и свидетельские показания в гражданской судебной практике // Журнал Министерства юстиции. Спб., 1902. N 9. С.96, 97.

*(58) Малышев К. Указ. соч. С.314.

*(59) Боровиковский А. Указ. соч. С.434.

*(60) Судебные Уставы 20 ноября 1864 года... С. 199.

*(61) Там же. С. 222, 223.