Трансграничное банкротство (Е.В. Попова, Е.В. Попов, "Законодательство", N 4, апрель 2005 г.)

Трансграничное банкротство

С ситуацией несостоятельности (банкротства) всегда бывает связано множество проблем. Но в случае наступления неплатежеспособности юридических лиц, имущество которых или обязательственные права по отношению к которым находятся на территории нескольких государств, возникают особые сложности. В настоящей статье мы поговорим о том, как российской фирме, являющейся владелицей или участницей капиталов иностранной компании либо собственницей зарубежных активов, целесообразнее выстраивать корпоративную структуру, с тем чтобы банкротство ее отечественной части оказало минимальное негативное влияние на зарубежную.

Компания как юридическое лицо, зарегистрированное по закону Российской Федерации, может быть материнской или дочерней по отношению к зарубежной компании, акционером или участником иностранного юридического лица, собственником движимого и недвижимого имущества на территории иностранного государства непосредственно либо через дочернюю компанию. При банкротстве российской компании или иностранной компании с российским участием встает ряд сложных правовых вопросов, касающихся зарубежного имущества (в том числе долей, акций и т.д.).

Если российская компания является материнской по отношению к иностранной, то возбуждение дела о несостоятельности (банкротстве) российской компании в соответствии с российским законодательством само по себе не служит основанием для возбуждения дела о банкротстве иностранной компании: такие основания определяются в соответствии с применимым иностранным правом. Однако законодательство России наделяет конкурсного управляющего обязанностью принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц (п. 2 ст. 129 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"). Под имуществом в данном случае понимается любое имущество, включая вещи (движимые и недвижимые, ценные бумаги, деньги), имущественные права, работы и услуги, информацию, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), а также нематериальные блага (ст. 128 ГК РФ).

Несмотря на наличие у конкурсного управляющего указанной обязанности, к зарубежным активам должно применяться законодательство того государства, на территории которого находится имущество российской компании (если она владеет им непосредственно). Если речь идет о дочерней компании российского юридического лица либо о владении российской компанией долей или акциями иностранного юридического лица, необходимо обращаться к законодательству иностранного государства для выяснения правовых особенностей возбуждения дела о банкротстве дочерней компании и процедуры отчуждения (продажи) доли или акций в уставном капитале иностранного юридического лица в соответствии с его уставными документами и нормами соответствующего иностранного законодательства.

В подобных случаях речь идет о трансграничном банкротстве, в рамках которого происходят две процедуры банкротства: одна - в соответствии с российским законодательством, вторая - согласно иностранному законодательству. Каждая из них обладает определенными особенностями, знание которых необходимо уже на этапе приобретения и структурирования зарубежных активов, с тем чтобы избежать неблагоприятных последствий процедур трансграничного банкротства.

Правовые нормы, регламентирующие процедуру несостоятельности, во многом определяются типом юрисдикции государства. Условно выделяются юрисдикции, отдающие предпочтение защите интересов кредиторов (pro-creditor jurisdictions) и защите интересов должника (pro-debitor jurisdictions). В первых допускаются, к примеру, залог и зачет требований, а во вторых все усилия направлены на аккумулирование активов должника (подлежащих распределению между кредиторами в зависимости от очередности их требований). Интересам кредиторов отдают предпочтение юрисдикции Англии, Ирландии, ФРГ, Нидерландов и Швеции, а интересам должника - юрисдикции Дании, Италии, Греции, Португалии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Франции.

В Европейском Союзе (ЕС) процедура несостоятельности протекает на двух уровнях: универсальном и территориальном.

Универсальная модель предполагает единую процедуру несостоятельности, объединяющую все активы должника, находящиеся в разных странах, а также взаимное признание государствами-членами ЕС последствий такой процедуры. В преамбуле постановления Европейского Совета по процедуре банкротства от 29 мая 2000 г. N 1346/2000 (далее - Постановление N 1346)*(1) указано, что эффективная процедура трансграничной несостоятельности необходима для надлежащего функционирования единого рынка. Предприятия не должны иметь возможности переводить активы из одного государства-члена в другое в целях выбора наиболее благоприятного режима процедур банкротства (forum shopping).

Территориальная модель охватывает только активы должника, находящиеся на территории конкретного государства-члена ЕС, и соответственно последствия несостоятельности наступают лишь на его территории. Причем допускаются параллельные процедуры несостоятельности, идущие одновременно в нескольких государствах.

Если российская компания является участником или собственником компании, зарегистрированной в одном из государств-членов ЕС, к процедуре ее несостоятельности будет применяться национальное законодательство государства-члена ЕС либо национальное законодательство и Постановление N 1346.

Постановление N 1346 имеет ограничения по кругу лиц: оно действует в случаях несостоятельности физических и юридических лиц и не распространяется на страховые, кредитные и инвестиционные учреждения (с. 2 ст. 1).

Что касается предмета регулирования, то этот документ регламентирует выбор юрисдикции для возбуждения процедуры несостоятельности, выбор применимого права, признание и исполнение судебных решений по поводу несостоятельности. К остальным вопросам, касающимся несостоятельности, применяется национальное законодательство государств-членов.

Таким образом, названное постановление определяет только выбор международной юрисдикции, т.е. судов конкретного государства-члена. Выбор же внутринациональной территориальной юрисдикции осуществляется в соответствии с национальным законодательством государства-члена.

Европейская процедура несостоятельности делится на основную, открываемую в государстве-члене ЕС, в котором располагается так называемый "центр основных интересов" должника, и вторичную, или территориальную, открываемую в государстве-члене ЕС, в котором находится лишь часть имущества должника. Вторичная процедура назначается в отношении активов должника, находящихся на территории государства-члена ЕС (иного, чем то, в котором идет основная процедура), если, во-первых, в указанном государстве находится "деловой центр"*(2) должника и, во-вторых, ее открытия требует ликвидатор в основной процедуре или любое лицо, уполномоченное требовать возбуждения процедуры несостоятельности в соответствии с национальным законодательством государства-члена ЕС, на территории которого находится указанная часть имущества должника (п. 2 ст. 3, ст. 29 Постановления N 1346).

Допускаются одновременное проведение процедур несостоятельности в соответствии с национальным законодательством государств-членов и Постановлением N 1346, т.е. основной и вторичной, или территориальной, процедур. При этом "центр основных интересов" должника должен находиться в одном из государств-членов ЕС. Если же такой центр находится вне территории Европейского Союза, возможно возбуждение процедуры несостоятельности лишь местными кредиторами и только в соответствии с национальным законодательством государства-члена, на территории которого находятся активы должника.

Территориальная процедура может быть открыта раньше, чем основная, если условия для открытия основной процедуры в государстве-члене ЕС, на территории которого находится "центр основных интересов" должника, не могут быть соблюдены или если ее открытия требуют местные кредиторы (п. 3 "b" ст. 3 Постановления N 1346).

"Центр основных интересов" - ключевое понятие Постановления N 1346 - это место, откуда должник осуществляет руководство своими активами на постоянной основе, в связи с чем данное место известно третьим лицам (п. 13 преамбулы Постановления N 1346). Для европейского законодательства этот термин новый, Европейский суд правосудия даже еще не дал его исчерпывающего толкования.

Данный термин стал компромиссом между коллизионными привязками ("место регистрации (инкорпорации)" и "основное место ведения дел" или "место нахождения основного предприятия"), существующими в национальном праве государств-членов ЕС*(3). Главный вопрос заключается в том, разработает ли Европейский суд правосудия единое для всех стран определение "центра основных интересов" или при раскрытии его сути будет ссылаться на национальные законодательства.

Установление места нахождения "центра основных интересов" может вызвать большие практические затруднения и будет во многом зависеть от обстоятельств дела, материальных ресурсов сторон, а также подхода Европейского суда правосудия и судебной практики каждого из государств-членов ЕС, которая, как ни парадоксально, может очень существенно различаться. Европейские суды могут быть заинтересованы в признании "центром основных интересов" одного из европейских офисов российской компании, с тем чтобы как можно более эффективно защитить интересы европейских кредиторов.

Необходимо отметить, что Европейский суд правосудия до сих пор не отдавал предпочтения ни одной из двух доктрин - ни доктрине места регистрации (инкорпорации) и основного места ведения дел, ни доктрине места нахождения основного предприятия. Следовательно, по общему правилу, если российская компания имеет "центр основных интересов" на территории России, в отношении ее зарубежных активов можно будет начать процедуру несостоятельности только в соответствии с национальным законодательством государства-члена ЕС, на территории которого находится конкретное имущество, т.е. только с помощью территориальной процедуры.

Если же "центр основных интересов" расположен на территории одного из государств-членов ЕС, процедура несостоятельности может быть инициирована одновременно в государстве-члене ЕС, в котором находится "центр основных интересов", и в государстве-члене ЕС, на территории которого имеется конкретное имущество. При этом первая из указанных процедур коснется имущества, находящегося на территории любого из государств-членов ЕС, и к ней будет применяться Постановление N 1346 и национальное законодательство государств-членов ЕС, а вторая - лишь имущества, находящегося на территории конкретного государства-члена, и в отношении нее будет действовать только национальное законодательство этого государства.

По общему правилу процедура несостоятельности подчиняется праву страны, в которой она начата.

Исключение составляют случаи, когда:

обязательства по некоторым сделкам должника должны исполняться в нескольких государствах;

обязательства должника имеют отношение к вещным правам. Ликвидатор может открыть вторичную процедуру несостоятельности в государстве-члене ЕС, где находятся объекты этих прав;

кредитор имеет право на зачет требований. К зачету будет применяться право, регулирующее основное обязательство;

обязательства связаны с платежными системами и финансовыми рынками. К таким обязательствам применяется право, применимое к самим платежным системам и финансовым рынкам;

обязательства связаны с трудовыми отношениями в части их длительности, прекращения и правами и обязанностями сторон по трудовым контрактам. К ним применимо право, регулирующее трудовые отношения. Вопросы очередности выплат регулируются правом, применимым к основной процедуре*(4).

В силу п. 6 ст. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с ее международными договорами. При отсутствии международных договоров Российской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В настоящее время соответствующая судебная практика практически отсутствует. Таким образом, существует риск отказа в применении арбитражными судами Российской Федерации взаимности в процессе признания и исполнения иностранного судебного решения. Следовательно, выбор страны для инициирования процедуры несостоятельности может оказать решающее влияние на исход дела.

Государства-члены ЕС (за исключением Великобритании) подписали Конвенцию о процедурах несостоятельности от 20 сентября 1995 г.*(5) Данная конвенция и Постановление N 1346 содержат в основном идентичные нормы. Незначительные различия связаны с правовой природой указанных документов: Постановление N 1346 применяется на территории всех государств-членов ЕС вне зависимости от подписания или ратификации, Конвенция требует ратификации (в этом случае она имела бы характер международно-правового договора).

ООН в лице Комиссии по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) также принимала участие в разработке международных стандартов и принципов трансграничной несостоятельности. Результатом ее работы стал Модельный закон "О трансграничном банкротстве". Основная его цель - установление взаимодействия между судами различных государств по делам о несостоятельности и защита интересов всех кредиторов и должника, в частности, когда активы и (или) кредиторы находятся в нескольких государствах.

В названном документе определено, что в основе процедуры трансграничной несостоятельности лежит ее деление на основную (происходящую в стране, где сосредоточены основные интересы должника) и не основную (ст. 2), а также включение в нее всех судебных и административных процедур, имеющих место в нескольких странах. Лицо, уполномоченное вести реорганизацию и (или) ликвидацию должника, получает также право напрямую обращаться к компетентным органам иностранных государств (ст. 5), а соответственно иностранное лицо, уполномоченное вести реорганизацию и (или) ликвидацию должника в иностранном государстве, может напрямую обращаться в суд страны, принявшей Модельный закон (ст. 9). Такое иностранное уполномоченное лицо имеет право как возбуждать процедуру в суде, так и участвовать в уже начатом процессе (ст. 11, 12). Суд также получает право напрямую обращаться в суды и (или) к уполномоченным лицам иностранных государств (ст. 25).

Модельный закон уравнивает в правах иностранных и местных кредиторов, в частности, обязывая суды принимать все меры, необходимые для уведомления иностранных кредиторов.

Иностранное уполномоченное лицо имеет право обратиться в суд с иском о признании иностранной процедуры, в результате которого суд выносит решение о признании иностранной процедуры основной либо не основной (п. 2 ст. 17). С момента принятия к рассмотрению иска о признании иностранной процедуры суд имеет право принять меры по обеспечению иска (ст. 19, 21). В результате решения о признании иностранной процедуры (основной либо не основной) иностранное уполномоченное лицо может получить право распоряжаться активами должника, находящимися в этой стране (ст. 21).

Иностранное уполномоченное лицо имеет право участвовать во всех процедурах, одной из сторон которых является должник (ст. 24).

Кредитор, который получил частичное удовлетворение своих требований в иностранном государстве, не может требовать удовлетворения своих требований к должнику по тем же основаниям в государстве, принявшем Модельный закон, в ущерб другим кредиторам (ст. 32).

Модельный закон не запрещает возбуждение процедуры несостоятельности (банкротства) в государстве, суд которого признал иностранную процедуру основной. Для этого достаточно соблюдения требований национального законодательства, касающихся начала такой процедуры. Более того, Модельный закон рассматривает признание иностранной процедуры основной в качестве доказательства того, что должник является несостоятельным (ст. 31). Это может упростить возбуждение новой процедуры в некоторых государствах, законодательство которых обязывает представить доказательства неплатежеспособности должника.

Государство, принимающее Модельный закон, может вывести из-под его действия отдельные организации, например, банки и страховые компании. На основе данного документа в ряде стран были приняты национальные законы.

В мировой практике получили распространение так называемые "протоколы банкротства". Они представляют собой одобренные судами соглашения между основными участниками процедуры несостоятельности, находящимися в разных странах. Эти соглашения в основном регулируют процесс распределения активов должника.

В протоколах банкротства обычно отражаются следующие вопросы:

процедура несостоятельности, а именно продажа активов, предъявление исков из договоров, аренда и другие вопросы, связанные с недвижимостью, внутрикорпоративные претензии, финансирование должника;

назначение лиц, участвующих в процедурах банкротства в интересах кредиторов и должника, для каждой юрисдикции;

сотрудничество судов нескольких государств.

Наиболее часто протоколы банкротства составляются при трансграничных банкротствах американских и канадских компаний. Вероятно, это вызвано сходством соответствующего законодательного регулирования в США и Канаде, а также готовностью судов этих государств к сотрудничеству.

В настоящее время протоколы банкротства получают все более широкое распространение, а их одобрение суды нескольких стран иногда дают уже в первые дни процедур - на видеоконференциях.

В Российской Федерации самостоятельного понятия правового регулирования трансграничной несостоятельности не существует. Правовую основу регулирования в подобных случаях составляют международные договоры о правовой помощи с участием России, охватывающие гражданские дела на территориях договаривающихся государств. Под гражданскими понимаются, в частности, дела, связанные с взаимной защитой прав и имущественных интересов лиц договаривающихся государств, включая дела о несостоятельности.

Российским компаниям для создания механизмов защиты корпоративной структуры российских и зарубежных активов от риска несостоятельности (банкротства) российской или зарубежной компании (принадлежащей российской компании либо компании, в уставном капитале которой участвует российская компания) можно предложить следующие рекомендации.

1. Не создавать "центр основных интересов" в смысле Постановления N 1346 на территории государств-членов ЕС, а также государств, законодательство которых содержит положения о признании и содействии иностранным процедурам несостоятельности (например, США, Австралия и Япония) и с которыми Россия заключила договоры о взаимном признании и исполнении судебных решений.

2. Иметь в виду, что иностранные кредиторы могут договориться между собой посредством протоколов банкротства, как происходит, например, в США и Канаде.

3. Особо тщательно планировать структуру своих транснациональных корпораций. В зарубежной судебной практике все чаще встречается неизвестное российской юридической доктрине понятие "lifting corporate veil " (вариант: "piercing corporate veil"), обозначающее ситуации, когда суд при решении вопроса об ответственности юридического лица отступает от доктрины ограничения ответственности учредителей (участников) и возлагает на них неограниченную ответственность по долгам юридического лица или когда суд при решении вопроса об ответственности игнорирует обособленный правовой характер юридических лиц, входящих в холдинг или транснациональную корпорацию, исходя из принципа "единой экономической единицы", и налагает ответственность на другие компании, входящие в холдинг или корпорацию*(6). В сочетании с трансграничным банкротством такая доктрина может привести к полной консолидации активов должника в целях удовлетворения требований кредиторов. Подобная ситуация маловероятна, но мировая юридическая практика постепенно начинает развивать это направление.

4. При выборе деловых партнеров стоит руководствоваться обратными рекомендациями: если компания-контрагент имеет "центр основных интересов" в юрисдикции, которая позволяет включать в конкурсную массу иностранные активы, то шансы получить удовлетворение своих требований в случае ее банкротства возрастают.

Е.В. Попова,

кандидат юрид. наук

Е.В. Попов,

кандидат юрид. наук

"Законодательство", N 4, апрель 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Official Journal of the Communities. L160/1. 2000. 30 june.

*(2) Establishment - это любое место деятельности, из которого должник осуществляет постоянную (non-transitory) экономическую деятельность с использованием человеческих и материальных ресурсов (ст. 2 Постановления N 1346). Данный термин может быть переведен на русский язык как "деловой центр", "учреждение", "место деятельности" и т.п. Точного эквивалента не существует.

*(3) Place of incorporation doctrine применяется в Дании, Финляндии, Швеции, Ирландии, Нидерландах и Великобритании; real seat doctrine - в Австрии, Бельгии, Франции, Германии, Италии и Люксембурге.

*(4) См.: п. 25-29 преамбулы и ст. 5-15 Постановления N 1346.

*(5) Конвенция в силу не вступила.

*(6) См.: Попова Е., Попов Е. Корпоративная вуаль // Хозяйство и право. 2002. N 12.