Иностранный холдинг на защите российских активов (И. Дегтярев, "эж-ЮРИСТ", N 18, май 2005 г.)

Иностранный холдинг на защите российских активов

Любой бизнес можно представить как два взаимосвязанных процесса - накопление собственности и ее защита. Защита активов, ставшая в последние годы важным направлением юридической практики, представляет собой комплекс законных мер по изоляции имущества от рисков их нынешнего владельца. Принципиально не желая выводить свой бизнес с территории России, многие пытаются минимизировать российские риски, введя в систему владения своей собственностью иностранный элемент. Однако Валерий Тутыхин, к.э.н., председатель президиума НП "Коллегия адвокатов "Джон Тайнер и Партнеры" Адвокатской палаты г. Москвы, считает, что делать это можно только тогда, когда собственник сможет заранее оценить все правовые риски такой перестройки своего бизнеса, а также понимает множество нюансов ведения дел через иностранную компанию.

Индустрия регистрации иностранных компаний для нужд отечественного бизнеса существует в России около пятнадцати лет, поэтому бытует заблуждение, что снять определенную часть рисков, присущих российскому рынку, можно достаточно легко - нужно просто записать свой бизнес на имя компании из иностранного государства.

Рассмотрим, какие выгоды можно извлечь из вывода цепочки владения российскими активами за границу.

С помощью иностранного холдинга решается целый комплекс задач.

Во-первых, холдинг обеспечивает бенефициару (конечному владельцу) контроль над своей российской собственностью при сохранении конфиденциальности владения активами.

Во-вторых, эта структура должна при правильном построении защищать собственность от недружественного поглощения или иного неправомерного изъятия лучше, чем российские структуры или прямое владение со стороны российского гражданина (риск "определения Кемеровского суда" на доли в иностранных фирмах не распространяется).

В-третьих, такой шаг позволяет более эффективно решить проблемы, связанные с наследованием активов, урегулированием взаимоотношений с партнерами (российское право не содержит института Shareholder Agreements - соглашений акционеров о порядке управления бизнесом и извлечения из него доходов, столь характерных для иностранных корпоративных систем), а также помогает реинвестировать полученную от российских проектов прибыль, не доводя ее до уровня личного налогообложения. Выход на иностранные биржи, выпуск различных финансовых инструментов и привлечение стратегических партнеров-совладельцев также становится проще в случаях, когда российским бизнесом владеет иностранный холдинг.

Типовая структура холдинга

Холдинг для любого рода активов состоит, как правило, из трех основных частей:

- активов (допустим, это доли и акции российских предприятий);

- собственно холдинговой компании (функция которой не только удержание права собственности на активы из удобной юрисдикции, но и предоставление возможности вывода из России дивидендов с минимальным налогообложением, а также выполнение роли лица, на уровне которого осуществляется привлечение финансирования - путем размещения акций или долговых инструментов);

- "персональных холдинговых механизмов" частных лиц - владельцев бизнеса (это могут быть личные компании, трасты, частные фонды и прочие структуры).

При построении холдинговой структуры необходимо рассмотреть все три уровня, а также связки между ними. Факторы, которые необходимо учитывать при выборе типов структур и стран их регистрации, следующие:

Налогообложение. В идеале холдинговая структура не должна создавать двойного налогообложения одного и того же дохода на его пути от актива к уровню личного потребления.

Если существуют возможности использовать особенности холдинговой структуры (например, регистрация ряда компаний в странах с выгодным налоговым договором с РФ) для минимизации налогообложения, такие возможности должны быть проанализированы и при положительном заключении о возможных рисках использованы.

Защита активов. Собственно холдинговая компания (второй уровень из описанных выше) должна быть зарегистрирована в стране, у которой есть как минимум соглашение с РФ о взаимной защите капиталовложений - это позволит в случае заведомо неправовых действий против активов холдинга в России возбудить третейское производство против РФ от имени холдинговой компании в международном третейском суде.

Восприятие инвесторами. Удаленные офшорные государства хуже воспринимаются инвесторами, чем европейские страны.

Потенциал выпуска инструментов (акции, АДР, долговые инструменты) на открытый рынок. Листинг на биржах ряда стран становится проще, если его проходит местная, а не иностранная компания.

Персональный холдинговый механизм

Персональным холдинговым механизмом мы условно называем структуру, являющуюся предпоследним (стоящим перед непосредственно физическим лицом) звеном в холдинговой цепочке. В функции этого звена, как правило, входит удержание права собственности на иностранный холдинг (или долю в нем - если у бизнеса несколько партнеров), а также функционирование в качестве накопительной структуры для семейных капиталов.

Роль описанного персонального холдинга может выполнять личная компания. После вступления в действие 17 июня 2004 г. новой редакции Закона о валютном регулировании и валютном контроле у россиян появилась легальная возможность стать владельцами иностранных предприятий посредством покупки акций на сумму, не превышающую 150 тысяч долларов в год, или приобретения долей в структурах неакционерного типа на неограниченную сумму, хотя и с выполнением таких формальностей, как резервирование и использование специального счета.

Плюсом такой организации персонального холдинга является возможность получения дохода российским гражданином в форме дивидендов с обложением их по пониженной ставке НДФЛ (9%). Другой положительный момент - простота создания и прозрачность владения дальнейшей цепочкой активов.

В целях минимизировать конфискационные, судебные и налоговые риски в качестве персонального холдингового механизма часто используется траст или фонд, бенефициаром которого становится российский гражданин. Однако это влечет за собой увеличение налоговой нагрузки: ставка налога на доходы физических лиц возрастает до 13%, а в некоторых случаях - до 40% (к распределению денег из траста может применяться и налог на имущество, переходящее в порядке дарения, а его ставка значительно выше, чем НДФЛ).

Недостатки: сохраняются конфискационные, судебные и налоговые риски. В частности, если российский гражданин является единственным владельцем и оказывает влияние на менеджмент компании, то такую компанию могут признать "инструментом" получения дохода, в каковом случае все ее доходы автоматически считаются доходами российского гражданина, а весь холдинговый механизм рассматривается как схема уклонения от уплаты налога с помощью юридического лица.

Сама по себе конструкция траста по определению уже является антиконфискационной, поскольку имущество, находящееся в трасте, не принадлежит ни бенефициарам, ни тому лицу, которое учредило траст. Юридически оно принадлежит управляющему, но его собственность обременена обязанностью управлять этим имуществом в пользу названных в трасте выгодоприобретателей. Иными словами, эта конструкция позволяет обособить активы в отдельный имущественный комплекс, у которого нет собственника в привычном понимании, но есть бенефициар, в пользу которого обязан действовать trustee (трастовый управляющий).

За действиями трастового управляющего внимательно следит протектор траста - назначенное бывшим владельцем активов лицо, призванное контролировать условия соблюдения траста. Главное, чтобы траст был учрежден легально таким же образом туда было передано имущество и управлял им юридически независимый trustee. В этом случае не так много шансов, что суд обратит взыскание на имущество этого траста по долгам того физического лица, который ранее владел этими активами или который записан его бенефициаром. Траст обеспечивает владельцам достаточно высокую конфиденциальность, предоставляет отличную возможность для планирования семейных и наследственных отношений, потому как исключает, например, риск утраты имущества при разводе.

Частный фонд в качестве персонального холдингового механизма, по сути, представляет собой "инкорпорированный траст" - те же функции управляющего, те же бенефициары, та же фигура протектора, только имущественный комплекс не записан на имя управляющего, а принадлежит отдельному юридическому лицу. С одной стороны, это удобнее: у активов есть единый хозяин, с другой - эта конструкция менее гибкая, чем траст. Фонд, в отличие от траста, например, не может "убежать" из одной юрисдикции в другую, если в стране его регистрации изменились законы.

Владельцы крупных состояний могут позволить себе использовать в качестве персонального холдингового механизма такую структуру, как паевой инвестиционный фонд. Несмотря на то что ПИФ, безусловно, структура, предназначенная по определению для коллективных инвестиций, никто не мешает контролировать 100% его паев и определять его инвестиционную политику исходя из своих личных пожеланий. ПИФ - более громоздкая конструкция, чем обычная компания, требует участия лицензированного управляющего и соблюдения ряда ежегодных формальностей, однако надо признать, что положительных моментов зачастую бывает больше.

Доход из ПИФа можно структурировать в виде дивидендов (НДФЛ 9% вместо 13%) - естественно, это относится к случаям, когда российский гражданин владеет паями напрямую.

Без экономического содержания нет защиты

Существующая практика в различных странах мира говорит о том, что для построения защищенной холдинговой структуры недостаточно учреждения компаний в "правильных" странах в правильной организационно-правовой форме. Теперь все элементы холдинговой цепочки должны обладать определенным экономическим содержанием, иначе возможна их квалификация как фиктивных юридических лиц.

Еще три года назад никому и в голову не приходило, что отечественная арбитражно-судебная и уголовно-правовая практика будет оперировать такими понятиями, как "фактический собственник", "фиктивное юридическое лицо", "подставной руководитель", "подставное лицо", которые не определены законодательно, а некоторые и вовсе лежат за рамками российского права. Иностранные компании, имеющие активы в России или выплачивающие россиянам доходы, рискуют попасть под указанные определения в случае, если их создатель не позаботился об экономическом содержании этих структур. Независимый менеджмент, отсутствие манипулирования со стороны собственника (или бенефициара), наличие собственного имущества и средств ведения независимого бизнеса (офис, рекламные средства и пр.) - все эти признаки помогают обосновать, что структура является реальным лицом, а не пачкой бумаги, эксплуатируемой определенными лицами для определенной цели.

Экономическое содержание актуально не только в контексте юридических лиц, но также и применительно к сделкам, которые позволяют закрепить активы в собственности холдинга, а также управлять этими активами в дальнейшем. Признание сделок притворными - еще один существенный риск, о котором нужно помнить, наполняя свой холдинг активами и обеспечивая ему дальнейшую жизнь. Не только российская, но и международная практика знает множество примеров того, как, казалось бы, безупречная налоговая или защитная схема полностью игнорировалась государственными органами на том основании, что они не могут усмотреть в ней никакого экономического смысла, кроме соответственно снижения налогов или изоляции активов от претензий третьих лиц.

И. Дегтярев,

эксперт "эж-ЮРИСТ"

"эж-ЮРИСТ", N 18, май 2005 г.