Поправки к Закону об адвокатуре: работа над ошибками (Р.Г. Мельниченко, "Адвокат", N 5, май 2005 г.)

Поправки к Закону об адвокатуре: работа над ошибками

Принятие Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре) стало долгожданным событием в корпорации адвокатов. Закон буквально перевернул адвокатское сообщество. Но, как и любой теоретический документ, он должен был пройти "обкатку" практикой. Результатом этой "обкатки" и стали изменения, внесенные 20 декабря 2004 г. (далее - декабрьские изменения). Часть изменений сравнима с легким "макияжем": некоторые статьи были приведены в соответствие друг другу, уточнены отдельные термины и т.п. Однако в Закон внесены и кардинальные изменения, затронувшие два больших блока вопросов: саму адвокатскую деятельность и структуру адвокатуры. Проанализируем первый блок вопросов, который имеет наибольшее практическое приложение.

Разрешение заниматься коммерческой деятельностью. В период обсуждения различных проектов Закона об адвокатуре предметом жарких споров специалистов стал вопрос: могут ли адвокаты заниматься коммерческой деятельностью? Одни авторы выступали за допустимость коммерческого элемента в адвокатскую деятельность, другие заявляли, что коммерция претит самой сути этой деятельности. Закон 2002 г. дал на этот вопрос однозначный ответ: "Адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности". Говоря откровенно, эта норма большого практического значения не имела. Адвокаты "по-тихому" занимались коммерцией, так как доказать, а значит, и наказать за это практически невозможно.

Декабрьские изменения, внесенные в Закон, ликвидировали запрет на коммерческую деятельность для адвокатов. Согласно новой редакции "адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением: "Оставшийся запрет понятен и благоразумен. В любом случае работник является зависимым от работодателя лицом. Основной же принцип адвокатской деятельности - независимость адвокатуры - не позволяет адвокатам быть зависимыми наемными работниками.

Придание корпоративным актам адвокатского сообщества силы нормативного акта. Важнейшим регулятором в сфере адвокатской деятельности являются корпоративные акты. К корпоративным актам, получающим юридическую силу в порядке выражения предварительного согласия государства, можно отнести некоторые решения Федеральной палаты адвокатов. Согласно Закону об адвокатуре Всероссийский съезд адвокатов в 2003 г. принял Кодекс профессиональной этики адвоката. Таким образом, с позиции теории права государство делегировало свои полномочия по правотворчеству самой адвокатской корпорации, и последняя наделена правом принимать для себя этические нормы, которые автоматически приобретают правовой характер. К этому же виду корпоративных актов поверенного права можно отнести решения адвокатских палат субъектов Федерации, которые сами достаточно активно ведут правотворческую деятельность. Например, издают акты, определяющие порядок оказания юридической помощи адвокатами по назначению. Адвокат, внесенный в реестр этого субъекта Федерации, обязан подчиняться корпоративным нормам своей адвокатской палаты. В случае их неисполнения Закон об адвокатуре предусматривает санкцию - прекращение статуса адвоката в связи с "неисполнением решений органов адвокатской палаты".

Еще до принятия Закона 2002 г. в практической деятельности вставал вопрос о том, являются ли эти корпоративные акты источниками права, т.е. можно ли на них ссылаться в ходе правоприменительной практики? Показателен прецедент Конституционного Суда РФ по делу граждански Кезеревой. Последняя была лишена статуса адвоката за совершение проступков, порочащих честь и достоинство адвоката. Кезерева не согласилась с решением и указала, что адвокатское сообщество не имеет права само себе устанавливать правила поведения, а затем подвергать лиц юридической ответственности за их неисполнение.

Несколько позже подобную позицию заняло и Министерство юстиции РФ. Споры разгорелись вокруг ст. 19 и 20 Кодекса профессиональной этики адвоката. По мнению работников юстиции, указанные статьи сужают круг лиц, правомочных инициировать дисциплинарное производство. Это приводит к отказу адвокатских палат от рассмотрения жалоб и обращений граждан. В качестве примера приводится случай, произошедший в Республике Коми. Советом адвокатской палаты этой республики прекращено дисциплинарное производство по жалобе ООО "ЮС" в отношении адвоката Е.Е. Молчановой на том основании, что жалоба поступила в квалификационную комиссию не непосредственно от заявителя, как это предусмотрено Кодексом, а с сопроводительным письмом территориального органа Минюста России.

Органы юстиции утверждают, что Кодекс не носит нормативного правового характера, так как не отнесен ст. 4 Закона об адвокатуре к законодательству об адвокатской деятельности и адвокатуре. Определяя Кодекс как корпоративный акт, органы юстиции делают следующее заключение: "Таким образом, по своему правовому статусу Кодекс не может устанавливать какие-либо требования, противоречащие действующему законодательству Российской Федерации. Федеральный закон обязывает лишь адвокатов соблюдать Кодекс, не возлагая обязанность знать и выполнять его требования на иных граждан"*(1).

Декабрьские изменения показали неверность такой трактовки юридической силы корпоративного акта адвокатского сообщества. Статья 4 Закона об адвокатуре пополнилась частью второй, согласно которой Кодекс профессиональной этики адвоката вошел в законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Конкретизация срока для ответа на адвокатский запрос. Направление адвокатского запроса - важный инструмент адвокатской деятельности. Адвокаты знают, с какой неохотой даются ответы на адвокатские запросы. К сожалению, Закон 2002 г. усугубил это положение. Согласно Закону "органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы:" Так как установленного законом порядка не существует, о принуждении к даче ответа на адвокатский запрос не может быть и речи.

Декабрьские изменения несколько улучшили положение вещей в этом вопросе. Они установили обязанность предоставлять адвокату документы или их копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса. Это нововведение должно придать большую силу адвокатскому запросу. Однако пока не будет удален термин "установленный законом порядок" или этот порядок не будет наконец установлен, адвокаты и дальше будут сталкиваться с противодействием на свои запросы.

Ужесточение финансовой дисциплины. Одним из самых часто применяемых оснований лишения адвоката его статуса является не совершение им поступка, порочащего честь и достоинство адвоката и не неисполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а банальная невыплата взносов. Выражаясь языком закона, "неисполнение решений органов адвокатской палаты".

Первая редакция Закона 2002 г. содержала в себе обязанность адвоката отчислять за счет получаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты. Новая редакция конкретизировала это положение термином "ежемесячно", что лишило финансово-прижимистых адвокатов ссылаться на неопределенность в вопросе периодичности выплаты платежей.

Ужесточение требования к стажу при получении статуса адвоката. Вопрос о том, с какого момента исчислять стаж работы по юридической специальности, возник в судебной системе впервые. Согласно разъяснению Конституционного Суда РФ допускается включать в стаж работы на должностях, требующих юридического образования, периоды трудовой деятельности лиц, имеющих среднее юридическое образование, и лиц, получивших высшее юридическое образование, а также неполное высшее юридическое образование. Для совмещающих обучение в юридическом вузе с работой на требующих юридического образования должностях стаж начинает исчисляться после окончания того курса, после которого выдается документ о неполном высшем юридическом образовании*(2).

Применительно к адвокатской деятельности можно привести ставший классическим пример: студент четвертого курса юридического факультета становится помощником адвоката. По окончании вуза он уже набрал необходимый стаж для получения статуса адвоката (два года) и может сразу после получения диплома претендовать на получение этого статуса.

Сложившееся положение является неприемлемым. Понятно желание студентов гарантированно обеспечить себя работой в будущем, однако, уходя с головой в практику, они более чем на 1/3 недополучают теоретических знаний по юридической специальности.

Декабрьские изменения обоснованно устранили этот пробел. Теперь стаж работы начинает исчисляться не ранее чем с момента окончания высшего учебного заведения. Исключение сделано для лиц, которые получают юридическое образование как второе высшее.

Ужесточение контроля за адвокатами, статус которых приостановлен. Как правило, адвокату очень сложно прекратить деятельность в связи с приостановлением своего статуса. Это касается, как правило, тех адвокатов, которые были избраны на государственную или муниципальную службу. Они "по инерции", будучи людьми активными, продолжают заниматься адвокатской деятельностью.

Декабрьские изменения ужесточили контроль над этими лицами. Во-первых, эти "приостановленные" адвокаты обязаны сдать свое адвокатское удостоверение. Во вторых, Закон установил санкцию за "забывчивость" этих адвокатов. В случае осуществления ими адвокатской деятельности или занятия должности в органах адвокатской палаты наступает прекращение статуса этого адвоката.

Запрет органам юстиции оспаривать решение квалификационной комиссии. Закон 2002 г. предоставил право органу юстиции направлять представление в совет адвокатской палаты о прекращении статуса адвоката. В случае если совет не принял решение, орган юстиции вправе обратиться в суд. Формулировка "не принял решение" воспринята в том смысле, что если совет адвокатской палаты откажет органу юстиции в удовлетворении его представления, то последний имеет право обратиться в суд с этими же требованиями.

Декабрьские изменения уточнили это положение. Только если совет адвокатской палаты не рассмотрел представление органа юстиции, последний может обратиться в суд. Если же совет адвокатской палаты рассмотрел представление и отказался лишить адвоката его статуса, орган юстиции теперь не может обратиться с этим же вопросом в суд.

Обобщая анализ декабрьских изменений Закона об адвокатуре, можно констатировать, что работа над ошибками прошла успешно. Закон приобретает все более логичные и стройные очертания.

Р.Г. Мельниченко,

адвокат (г. Волгоград)

"Адвокат", N 5, май 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Информационное письмо Министерства юстиции РФ от 21 апреля 2004 г. N 09/4068.

*(2) Определение Конституционного Суда РФ от 8 июня 2004 г. N 214-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Верховного Суда Российской Федерации о проверке соответствия Конституции Российской Федерации ряда положений пункта 1 статьи 4 Закона Российской Федерации "О статусе судей в Российской Федерации".