Свидетельские показания как источник доказательств (Р.П. Чернов, "Адвокат", N 5, май 2005 г.)

Свидетельские показания как источник доказательств

Свидетельские показания - это прежде всего процессуальный результат, продукт взаимодействия специального субъекта (дознаватель, следователь, суд) с носителем информации (свидетелем) в законодательно определенной форме с обязательным соблюдением условий, предусмотренных законом.

Свидетельские показания не носят безусловного характера, представляют собой не объективную форму выражения информации (рассказ свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными), а парадигму, допустимость которой зависит от ряда конкретных условий, определяемых на законодательном уровне.

Исторически свидетельские показания всегда были формой доказательства. Но в то же время на протяжении всей истории развития правосудия процессуальная форма подвергала их сомнению с точки зрения надежности и достоверности. Вопрос о допустимости настолько беспокоил наших предков, что действовало правило, гласившее: нет свидетельских показаний без их проверки. Свидетельские показания проверялись по их источнику, по носителю (человеку) так называемыми ордоналиями - телесными испытаниями ритуального характера (испытание огнем, испытание водой и т.д.).

В основном благодаря именно такому прошлому сегодня в языке обороты "свидетельствует:", "я тому свидетель:" и пр. ассоциируются с истинностью высказываемого.

Свидетельские показания - единственный источник доказательств, к которому предъявлялись и предъявляются повышенные требования качественного характера. При этом если ранее качество свидетельских показаний ассоциировалось исключительно с понятием "истинность", содержание которой всецело зависело от царивших нравов и в конечном счете определялось исключительно нормами морали, то сегодня закон не связывает допустимость свидетельских показаний с их правдивостью. Иными словами, и ложные свидетельские показания могут быть источником доказательств, поскольку вопросы истинности решаются судом в совещательной комнате на основе представленных доказательств. Вопросы качественности (в части правдивости) смещены в сферу уголовного преследования за дачу заведомо ложных показаний. При этом на данный состав преступления при производстве по делу распространяется и принцип презумпции невиновности. Потенциальное уголовное преследование никак не связано с тем процессом, по которому были даны ложные показания. Само событие преступления связано с наличием умысла в отношении дачи заведомо ложных показаний. С учетом того, что вопросы истинности и лжи решаются в рамках совещательной комнаты, свидетельские показания не распространяются на вопросы виновности, а именно последние и лежат в основе приговора (и только они), следует отметить, что действующее законодательство не связывает допустимость свидетельских показаний с их правдивостью. Сегодня допустимость показаний означает прежде всего соблюдение процессуальной формы. А на саму процессуальную форму возлагается роль абсолютного алгоритма, позволяющего установить истину для лица, осуществляющего правосудие.

Насколько такая позиция оправданна, нам предстоит увидеть позже.

Следует четко понимать, что познание с помощью права, с точки зрения права как парадигмы познания лишено объективности, так как сама природа права предполагает сбалансированность элементов, доступных познанию, исключающую универсальность и полноту, иначе само правоприменение стало бы невозможным и обременительным. Право - прежде всего оружие, отсекающее все лишнее, все человеческое и уж тем более все философское, - все то, что может быть приближено к истине в понимании философии (умозрительность, абсолютное отсутствие противоречий). Право зиждется на фактах, интерпретирует их и задает их процессуальную стоимость (понимая их как юридические факты).

В области материального права (за исключением англосаксонских систем права) нет нормативного определения того, что такое показания. Нет этого определения и в Уголовно-процессуальном кодексе РФ (далее - УПК РФ). Законодатель подталкивает нас к тому, чтобы применительно к нашему предмету исследовать целостную парадигму данного явления, а практика зачастую ставит вопрос ребром о так называемых объяснениях, заявлениях, их отличии от показаний свидетеля, потерпевшего, субъекта защиты. При этом коллизии в таких фигурах, как потерпевший, свидетель и очевидец, закреплены законодательно, эти субъекты дают подписку об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, отказ от дачи показаний. Данный факт позволяет теоретикам усматривать в статусе потерпевшего элементы статуса свидетеля.

Итак, свидетельские показания как форма (источник) доказательства являются лишь частью общей парадигмы явления.

На разной стадии уголовного процесса данная парадигма выражается по-своему, что находит отражение в материалах дела. До возбуждения уголовного дела не существует понятий "свидетель", "свидетельские показания". Идет первичный сбор и проверка информации, любые сведения, сообщаемые участниками события, признанного происшествием и в будущем возможно квалифицируемого как преступление, отражаются в форме объяснений, заявлений, запросов, ответов на них и проч. Но и сам факт возбуждения уголовного дела не означает, что лицо, сообщающее какие либо сведения, становится автоматически свидетелем. Уголовно-процессуальный закон связывает понятие "свидетель" лишь с моментом объективного взаимодействия потенциального носителя информации с субъектом предварительного следствия, отправления правосудия (ч. 1 ст. 56 УПК РФ четко указывает в качестве обязательного признака вызов для дачи показаний).

Данное определение во многом противоречиво и неполноценно. Практика показывает, что оно существенно влияет на принцип равенства сторон в ходе осуществления правосудия.

1. Вызов регламентирован ст. 187-191 УПК РФ в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 56 УПК РФ. Указанные статьи относятся непосредственно к досудебному производству по уголовному делу (гл. 26 части второй УПК РФ) и адресованы непосредственно субъекту уголовного преследования - следователю. Предусматривается вызов повесткой. Наряду с этим в п. 4 ст. 217 УПК РФ упоминается о том, что защитник имеет право указывать, какие свидетели со стороны защиты подлежат вызову в суд в качестве свидетелей (для обоснования позиции защиты). Суд не обязан направлять повестку: в п. 4 ч. 2 ст. 231 УПК РФ говорится о "вызове", но не конкретизируются его способ (почтовое сообщение, средства связи и пр.) и форма (повестка, сообщение и пр.). С учетом того, что "функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга" (ч. 2 ст. 15 УПК РФ), суд не имеет права руководствоваться нормами, непосредственно адресованными субъекту обвинения (т.е. нормами ст. 187-191 УПК РФ), а в уголовно-процессуальном праве действует принцип "разрешено только то, что разрешено", представляется возможным сделать вывод о наличии противоречия в определении лица, являющегося свидетелем. В ходе предварительного расследования - это лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела и которое вызвано; до окончания предварительного расследования статус свидетеля приобретается самим фактом указания на любое лицо стороной защиты. Налицо явное противоречие.

2. Как уже было отмечено, суд не обязан никого вызывать повестками. Но даже если суд вызовет лицо, указанное в обвинительном заключении свидетелем защиты, повесткой, возникает вопрос: с какого момента у свидетеля наступает обязанность дать показания (п. 1, 2 ч. 6 ст. 56 УПК РФ). Очевидно, с момента получения судебной повестки. Таким образом, суд обязан направлять повестку, однако в законе об этом ничего не сказано. Более того, в практике суды настаивают на реализации ч. 4 ст. 271 УПК РФ, а именно на ходатайстве о допросе лица при условии его явки. Таким образом, закон опять ставит правовой статус лица в зависимость от конкретных процессуальных обстоятельств - "суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившего в суд по инициативе сторон". Итак, даже сама явка в суд (вне зависимости от того, вызвано лицо повесткой или пришло по собственной инициативе) не является основанием для признания лица свидетелем. Таким основанием может быть только факт удовлетворения ходатайства о допросе в качестве свидетеля. Несмотря на то что закон адресован как обвинению, так и защите, следует отметить, что речь идет о новых лицах, ранее не допрашиваемых. И опять же из практики вытекает критерий свидетеля, сформированный не буквой закона, а самим правоприменением: свидетель - это допрошенное лицо. И здесь - явное нарушение принципа, сформированного ч. 2 ст. 2 УПК РФ: "Порядок уголовного судопроизводства, установленный настоящим Кодексом, является обязательным для судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия и органов дознания, а также иных участников судопроизводства".

Представим себе ситуацию, что защитник при исполнении п. 4 ст. 217 УПК РФ указывает в качестве свидетеля защиты, скажем, папу Римского, вписывая анкетные данные последнего в протокол ознакомления с материалами дела. Следователь обязан в соответствии с ч. 4 ст. 220 УПК РФ включить папу в свидетели защиты. Далее прокурор, осуществляя надзор, обязан одобрить это (прямое указание п. 3 ч. 2 ст. 221 УПК РФ запрещает исключать свидетелей защиты из списка). Суд, руководствуясь п. 4 ч. 2 ст. 231 УПК РФ, обязан вызвать папу любым удобным для него способом. При этом сторона обвинения лишена возможности ходатайствовать об исключении папы, так как он не давал показаний и нет доказательства, подлежащего исключению по ходатайству стороны обвинения, а следовательно, нельзя заявить ходатайство об исключении доказательств (в частности - показаний папы). А что же далее?..

Думаю, однозначного ответа нет. При этом подобная ситуация вполне возможна в практике. Заметьте: все это основано на законе. В ст. 274 УПК РФ четко указано на то, что стороны "представляют " доказательства. Таким образом, можно сделать следующий вывод: на сторонах лежит обязанность обеспечения доказательств. Допустим. Но опять же папа еще не допрошен, нет никаких показаний. Вызов ему направлен, явиться он обязан, отказ явиться чреват приводом, штрафом, отказ дать показания - уголовным преследованием. Абсурд? Нет - строгое следование букве закона.

3. На практике адвокаты зачастую включают в свой список свидетелей защиты лиц, которые были допрошены следователем в ходе предварительного следствия. Соответственно, возникает вопрос: является ли указание свидетелей, допрошенных следствием в качестве свидетелей обвинения, обстоятельством, исключающим включение их в список свидетелей защиты? С точки зрения здравого смысла - безусловно. С точки зрения уголовно-процессуального закона, оказывается, нет. Подобные ситуации случаются неоднократно, и суд, рассматривающий данный вопрос в порядке ст. 125 УПК РФ, признавал и по первой и по второй, и в надзорной инстанции обоснованность действий защитника и следователя, ссылающихся на одних и тех же лиц в обвинительном заключении. Действительно, УПК РФ такую возможность предоставляет, т.е. практика идет по пути "все, что не запрещено, разрешено". При этом подобное положение вещей непосредственно противоречит положениям о допросе свидетелей в ходе судебного разбирательства, а именно: порядку исследования доказательств (ст. 274 УПК РФ), обеспечению объективных условий осуществления правосудия (ч. 2 ст. 264, 278 УПК РФ), т.е. одних и тех же лиц будут допрашивать дважды, сначала как свидетелей обвинения, затем - как свидетелей защиты.

Справедливости ради следует отметить, что подобная формалистика может быть упрощена, если рассматривать свидетеля именно как элемент системы доказательств и доказывания. Но это только в первом приближении к данной проблеме. Однако наша задача - быть по возможности объективными. Рассмотрим эту сторону вопроса.

Законодательство умалчивает и о том, что такое доказательство. Речь идет о доказательствах, которые понимаются как "любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела" (ч. 1 ст. 74 УПК РФ).

Но это - теория, детализированная практикой, а именно положениями ст. 79 УПК РФ, где под показаниями свидетеля как доказательством понимается следующее: "Показания свидетеля - сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 187-191 и 278 настоящего Кодекса" (п. 1 ст. 79 УПК РФ). Как видим, УПК РФ не делает разницы между следователем и судом, корреспондируя в то же время суду права, предусмотренные ст. 187-191 УПК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ (вкупе со ст. 84, ч. 2 ст. 74 УПК РФ) данные положения закрепляют возможность защитника собирать доказательства. По логике и в соответствии с прямыми указаниями закона все собранное защитником является "иными документами" (УПК в ч. 2 ст. 74 дает исчерпывающий перечень видов допустимых доказательств). Поскольку действует принцип lex specialis, формулировка ч. 1 ст. 74 УПК РФ ("доказательствами по уголовному делу являются любые сведения", на основе которых осуществляется процесс доказывания) представляется практически неприменимой вне правового поля, очерченного ст. 84 УПК РФ. Указанная статья расширяет требования к допустимости доказательств, называя два условия - относимость сведений применительно к предмету доказывания (ст. 73 УПК РФ) и процессуальная форма получения и представления (ч. 2 ст. 84 УПК РФ). Норма же, к которой отсылает ст. 84 УПК РФ, называет способ получения доказательств и конкретных субъектов сбора доказательств, прямо указывая на защитника как на субъекта собирания доказательств (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). На первый взгляд, может показаться, что защитник обладает правом собирать доказательства. Но это лишь уловка законодателя. В ст. 85 УПК РФ указано, что доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств. При этом субъектами проверки и оценки являются только субъекты уголовного преследования и суд. Опять же мы имеем здесь явно преднамеренное противоречие и дисбаланс в полномочиях защиты и обвинения. Вернее всего было бы исключить из понятия "доказывание" "собирание" доказательств, так как последнее является основой, а не самим процессом доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. Однако и здесь не все просто. Сторонники обвинения считают, что речь идет прежде всего о стадии возбуждения уголовного дела (или о стадии привлечения в качестве подозреваемого, обвиняемого), когда необходимо доказать факт причастности лица к преступлению. Однако данная позиция несмотря на свою рациональную обоснованность не находит формально-юридического закрепления, так как УПК РФ не относит органы дознания к субъектам доказывания. Все, что мы имеем, - весьма расплывчатое упоминание о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД) запрещаются к использованию, если не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. Однако в УПК РФ подобные требования не указаны, поэтому непонятно, что имел в виду законодатель.

Таким образом, УПК РФ не связывает понятие доказательств с определенной парадигмой процесса, очерчивая лишь контуры, предоставляя правоприменителю полную свободу действий.

Применительно к свидетельским показаниям практика выглядит следующим образом. Защитник может опрашивать лицо, руководствуясь п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, т.е. собирая доказательства. Но сам по себе протокол опроса не станет доказательством, так же как и содержащиеся в нем сведения. Данная позиция поддержана и представителями обвинения, и адвокатами, так как сам по себе адвокатский опрос не является процессуальной формой, а значит, не порождает процессуальный результат - доказательство. Изначально данная позиция подкреплялась ссылками на принцип непосредственности и устности судебного разбирательства (ст. 240 УПК РФ). Однако по новому УПК РФ судебное разбирательство не является формой уголовного преследования, следовательно, возможность оглашения показаний свидетеля, допрошенного в рамках предварительного расследования, в случае его неявки в суд (ч. 1 ст. 281 УПК РФ) предоставляло обвинению существенное преимущество перед защитой, которой УПК РФ такую возможность не предоставляет (ст. 285 УПК РФ указывает на обязательное условие "удостоверение обстоятельств," а опросы суд за документы не считает). Такая ситуация нарушала ст. 244 и п. 4 ст. 15 УПК РФ. Поэтому со временем обоснование стало чисто теоретическим, сведенным к пониманию процессуальной формы как критерия получения доказательств. Все вопросы в любом случае было рекомендовано адресовать суду, рассматривающему уголовное дело (допрос свидетеля, приобщение протоколов и т.д.).

Таким образом, защитник на практике исключен из перечня субъектов, взаимодействие с которыми рождает понятие свидетельских показаний.

Практика и доктрина завуалированно утверждают только один тезис: свидетельские показания - это сведения, государственно удостоверенные. Это объект публичных правоотношений, где субъектами выступают государственный орган и лицо, содержанием - взаимные корреспондирующие права и обязанности субъектов. Что же является юридическим фактом?

Если углубляться в анализ материального права (что такое преступление и пр.), мы попадем в дебри, из которых трудно выбраться.

Следуя тезису о государственной природе свидетельских показаний, необходимо произвести компаративный анализ свидетельских показаний, сравнивая их с другими формами доказательств по источнику получения (живой человек). Правда, следует отметить, что данный анализ будет неполным, поскольку мы не будем анализировать такой источник доказательств, как показания подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, кассатора, заявителя (в надзорном производстве). Это вызвано тем, что в доказывании, как мы видели, участвуют исключительно государственные служащие.

В каких формах представляется результат взаимодействия государства с человеком? Каково их отличие от свидетельских показаний? Оговоримся, что речь идет исключительно о вербальной коммуникации, то есть об общении.

Заявление, обращение, предложение являются односторонними формами коммуникации. У лица есть право обратиться к государству, а у государства - обязанность принять и рассмотреть обращение в форме заявления, обращения, предложения и т.д. Применительно к уголовному процессу объектом правоотношения выступает реализация принципа защиты государством личности.

С точки зрения доказательств заявление о совершении преступления само по себе ничего не доказывает. Заявление является поводом к возбуждению уголовного дела и, как правило, исходит от потенциального потерпевшего. На практике встречаются случаи, когда заявления принимаются от лиц, которые в дальнейшем потерпевшими не признаются. Заявления потенциальных потерпевших - это первая группа заявлений. Процессуальный результат представлен протоколом устного заявления о совершении преступления, отбором подписки о предупреждении об уголовной ответственности за заведомо ложный донос. Как правило, по одному только заявлению уголовные дела не возбуждаются, в суде сами по себе заявления не оглашаются и в качестве доказательств не рассматриваются. Закон относит их к "иным документам". Заявление влечет за собой как минимум такую форму взаимодействия, как отбор объяснения от самого заявителя и от других лиц, так или иначе включенных в круг событий, указанных в заявлении. Двух данных документов достаточно для того, чтобы следователем, дознавателем было принято решение о производстве оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) и возбуждении уголовного дела. Как видим, данные документы решают вопрос события преступления, но не устанавливают виновность конкретного лица (допустим, подозреваемого). Более того, на практике если нет возможности получить объяснения у лица, на которого заявитель указывает как на преступника, дело возбуждается в отношении "неустановленного лица", несмотря на то, что в самом заявлении могут быть указаны все необходимые анкетные данные. Во-первых, слова заявителя не расцениваются как удостоверение того или иного обстоятельства, а во-вторых, значительно сокращаются сроки работы. По сути, выполнение вышеперечисленных действий (регистрация заявления в книге учета, и отбор объяснения) служит основанием для регистрация совершения преступления.

Следует отметить, что отсутствие статусности таких документов, как заявление и объяснение, нередко используется защитой в суде и на этапе предварительного расследования.

И заявление, и объяснение отбираются органом дознания, взаимодействие с субъектами предварительного расследования не происходит. При этом объяснение отбирается в рамках Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (так называемый ОРМ-опрос). Единственное исключение - сбор первичного материала органами прокуратуры, следователем прокуратуры. Это исключение, опять же созданное практикой, по своей сути носит внеправовой характер, так как прокуратура субъектом ОРД не является.

При отсутствии четкой законодательной регламентации данной стадии уголовного процесса весьма сложно говорить о соотносимости заявления, объяснения с таким доказательством, как показания свидетеля. Как правило, данные документы лишь закрепляют показания потерпевшего.

В советское время на практике выработался следующий прием. Защита, проводя мероприятия, направленные на установление алиби подзащитного, находила лиц, готовых дать показания о непричастности подзащитного к инкриминируемому деянию. Справедливо опасаясь, что следователь не вызовет данных лиц, последние в момент явки на допрос или в другой период времени, передумают сообщать сведения, подтверждающие алиби подзащитного, адвокаты писали проекты заявлений в прокуратуру по месту производства предварительного расследования от имени указанных лиц, те их подписывали и заявления передавались прокурору. Последний, в свою очередь, направлял их следователю. Далее следователь был уже вынужден допрашивать указанных заявителей. Такая форма взаимодействия защиты и следствия встречается до сих пор. Однако та же практика не раз показывала, что лицо, указанное в заявлении, при вызове на допрос отказывалось от ранее написанного заявления, давало показания, совершенно противоположные написанному, или же вовсе отрицало факт написания заявления. В итоге составлялся "голый" протокол допроса свидетеля.

В данном случае само по себе заявление и изложенные в нем сведения не учитывались как доказательства. Ходатайства, основанные на сведениях, изложенных в данных заявлениях, отклонялись в полном объеме. Вопрос о возбуждении дела по факту фальсификации судебных доказательств, заведомо ложном доносе (нередко в данных изобличающих заявлениях содержатся указания на совершение преступлений как сотрудниками правоохранительных органов, так и рядовыми гражданами) также не рассматривались.

Эта, казалось бы, парадоксальная ситуация имеет весьма простое объяснение. Свидетельские показания - необратимы, в то время как все остальное (в рамках отношения к свидетелю) по действующему закону является формой волеизъявления, не порождающей отчуждения сведений от их носителя - лица, сообщающего определенные сведения. Свидетельские показания могут быть использованы при доказывании и в случае неявки свидетеля в суд, и в случае его гибели, и в случае отказа от ранее данных свидетельских показаний, и в случае утраты им дееспособности, и пр. (п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ). С того момента как подписан протокол допроса свидетеля, сведения, изложенные в нем, становятся независимыми от воли свидетеля, не требуют подтверждения. Они уже - доказательство в силу непосредственного указания о том в законе. Если свидетель пожелает изменить свои показания, ему придется прибегнуть к ходатайству о дополнительном допросе, которое опять же может быть отклонено следователем.

Возникает обоснованный вопрос: что делать следователю в случае, если лицо, фактически являющееся очевидцем преступления, обладает свидетельским иммунитетом?

Рассмотрим часто встречающийся в практике случай - необходимость допроса в качестве свидетеля адвоката.

Круг вопросов теории лежит в области реализации фундаментальных конституционных прав и обязанностей, предусмотренных ч. 2 ст. 50, ч. 2 ст. 51 Конституции РФ, п. 40 ст. 5, п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ.

Нередко попытка допроса адвоката начинается с так называемого "приглашения". Закрыв глаза на такие процессуальные тонкости, как разница между приглашением и вызовом, будем считать, что адвоката вызывают на допрос повесткой. Подобные действия органов предварительного расследования не могут быть признаны законными, так как полностью противоречат принципам и духу действующего законодательства.

В ч. 2 ст. 51 Конституции РФ указано, что помимо обстоятельств, указанных в гипотезе ч. 1 этой же статьи, "федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания".

Согласно ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре) адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Эта норма носит императивный характер, имеет четкое предписание, ее действие не зависит от каких-либо условий.

УПК РФ в части регулирования данных вопросов в п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 так же четко и императивно указывает, что не подлежат допросу в качестве свидетелей:

адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием;

адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи.

При этом УПК РФ (п. 3 ч. 3 ст. 56) конкретизирует положения Закона об адвокатуре, указывая, что статус адвоката вне связи с процессуальным положением (представитель, защитник и проч.) предоставляет свидетельский иммунитет только в случае именно оказания юридической помощи.

Между тем ст. 7 УПК РФ четко указывает:

"1. Суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий настоящему Кодексу.

2. Суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта настоящему Кодексу, принимает решение в соответствии с настоящим Кодексом".

Противоречий между ст. 8 Закона об адвокатуре и ст. 56 УПК РФ нет, есть лишь несовпадение в части полноты регулирования (п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ сужает свидетельский иммунитет адвоката как лица, обладающего статусом адвоката, включая обязательный признак - оказание юридической помощи).

Таким образом, органы предварительного расследования обязаны учитывать положения ч. 2 ст. 8 Закона об адвокатуре в части того, что адвокат не подлежит вызову в качестве свидетеля.

УПК РФ прямо указывает на субъект, который может разрешать коллизию в праве. Это суд, и только в тот период, когда осуществляет производство по уголовному делу, т.е. когда дело уже передано в суд для рассмотрения по существу. Органы предварительного следствия в данном случае лишь связаны законом в части невозможности применения, а не установления противоречия норм права.

Ту же позицию выразил и Конституционный Суд РФ. Так, в п. 3 Определения от 6 марта 2003 г. N 108-О указано, в частности, что п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не исключает его (адвоката) право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в ч. 3 ст. 56 УПК РФ (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства.

Данная позиция Конституционного Суда РФ полностью совпадает со смыслом п. 40 ст. 5 УПК РФ, указывающей на то, что "свидетельский иммунитет - право лица не давать показания против себя и своих близких родственников, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом".

В качестве свидетеля какой стороны адвокат должен давать показания: обвинения или защиты? Какие основания у следователя включать адвоката в список свидетелей обвинения, вызывая на допрос до исполнения ст. 215, 261, п. 4 ст. 217 УПК РФ? В каких случаях данные бывшим клиентом показания (если он их вообще давал) можно считать ходатайством о вызове адвоката на допрос в качестве свидетеля? Где гарантия того, что, приди адвокат на допрос и дай показания, защита не заявит ходатайство об исключении этих показаний как доказательства, так как они получены с нарушением вышеперечисленных норм УПК РФ, а все остальное будет списано на процессуальную позицию подзащитного по делу в рамках защиты от органов досудебного уголовного преследования? В итоге адвокат оказывается предавшим своего, пускай и бывшего, клиента. А это влечет за собой однозначное лишение статуса адвоката.

Разрешение этих вопросов невозможно без четкого соблюдения норм закона и норм, имеющих силу закона. Последние однозначно запрещают вызов адвоката в качестве свидетеля и его допрос.

Однако это не умаляет обязательность и императивность требований органов предварительного расследования. Как указал Конституционный Суд РФ, допрос принципиально возможен в рамках судебного заседания. Тем более что УПК РФ в ч. 4 ст. 271 четко указывает: "Суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайств о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон". Таким образом, ничто не мешает ни государственному обвинителю, ни защитнику, ни органам предварительного следствия допросить адвоката в качестве свидетеля в суде при наличии оснований, предусмотренных законом.

Что касается помощников и стажеров адвоката, то они свидетельским иммунитетом не пользуются и соответственно подлежат допросу в качестве свидетелей, если только не осуществляют защиту по уголовному делу в рамках определения суда о допуске к такой защите.

В отношении других лиц, указанных в ч. 3 ст. 56 УПК РФ, ситуация еще запутаннее. На практике, однако, встречаются случаи, когда умудряются допрашивать и судей, и священников. При этом закон предоставляет удивительные привилегии политикам - п. 5 ч. 3 ст. 56 УПК РФ указывает на возможность допроса депутата Государственной Думы РФ, Совета Федерации РФ при его согласии дать показания. Маленький островок диспозитивности в океане долженствования процессуальной формы. Поскольку действует принцип главенства специальной нормы, положения п. 40 ст. 5 УПК РФ следует понимать как дублирующие либо недействующие. По крайней мере, адвокат точно не может давать показания, даже в случае своего согласия - это несовместимо со званием адвоката. Странно было бы думать, что закон применительно к остальным лицам, указанным в ч. 3 ст. 56 УПК РФ, так же предполагает возможность дачи показаний при отсутствии отказа от этого. Отметим также, что УПК РФ в любом случае не запрещает вызывать повесткой на допрос в качестве свидетелей лиц, указанных в ч. 3 ст. 56; речь идет лишь о том, что они не подлежат допросу в качестве свидетелей, а не вызову в качестве свидетелей. Таким образом, возможен вызов в качестве свидетеля, и при явке - выяснение, желает ли вызванное лицо давать показания, или же откажется от этого, воспользовавшись свидетельским иммунитетом. К тому же Закон определяет жесткую зависимость свидетельского иммунитета от круга сведений, известных лицу, ставших впоследствии известными в связи с его специальным статусом, а ч. 2 ст. 79 УПК РФ конкретизирует обстоятельства, которые практически не могут стать известными в связи с исповедью, отправлением правосудия, оказанием юридической помощи и пр. Таким образом, допрос принципиально возможен.

Но на практике ни следователь, ни судья не желают балансировать на грани законности. Поэтому процессуальными результатами при взаимодействии с лицами, указанными в ч. 3 ст. 56 УПК РФ, являются, как правило:

1) "голый" протокол допроса. По принципу "мы не знали, кого вызывали, но вот вы пришли, предъявили свое удостоверение и т.п., и мы видим, что допросу вы не подлежите. Извините за беспокойство". В протокол вносятся анкетные данные, делается запись о невозможности допроса в силу прямого указания закона. Дело направляется в суд. Если вызов был осуществлен судом, суд отказывает в ходатайстве стороны о допросе (ч. 8 ст. 234, ч. 4 ст. 271 УПК РФ);

2) "прицеп." В протоколе при существенной процессуальной необходимости в графе "Перед началом, в ходе, по окончании допроса, от участвующих лиц заявления, ходатайства поступили (не поступили):" делается заявление свидетеля об интересующих следствие обстоятельствах. Автору попалось заявление в "голом" протоколе на 8 (!) страницах. По полноте данное заявление не уступало самому развернутому протоколу допроса. Таким образом, закон не нарушается, требуемые ведения подшиваются в дело. Естественно, нет никаких вопросов - ответов, и процессуальная сила отсутствует, но цель в большей степени достигнута. Как минимум есть основание для дачи отдельных поручений органам дознания, выделения материалов уголовного дела и пр.;

3) отдельное поручение следователя органу дознания о проведении ОРМ, а именно опрос лица, обладающего свидетельским иммунитетом. Сам по себе опрос допросом не является, он может документироваться как в форме объяснения, так и с помощью технических средств, как гласно, так и негласно. Единственным препятствием является прямой запрет на проведение ОРМ в отношении конкретной категории лиц в федеральном законе (ст.8 Закона об оперативно-розыскной деятельности).

Это наиболее часто встречающиеся формы. Следует, правда, отметить, что на практике они встречаются только по весьма специфическому кругу уголовных дел. Все данные формы в той или иной степени носят легитимный характер.

Нередки случаи, когда отдельные представители предварительного расследования - от безысходности, наверное - пытаются получить обращение или заявление в форме предложения с подробным изложением обстоятельств, интересующих следствие. В дальнейшем, объяснив появление в деле подобных обращений и предложений доброй волей лица, их написавшего, а свою деятельность охарактеризовав как сбор доказательств, они пытаются представить данные документы как доказательства в суде. Но, как правило, в случае своевременного заявления защитой ходатайства об исключении доказательств данные попытки терпят фиаско.

Следует отметить еще одну конкурирующую с показаниями свидетеля форму доказательств - сведения, распространяемые средствами массовой информации. Здесь мы подходим к вопросу сущности такого понятия, как "свидетельские показания". Дело в том, что нигде нет большей легальности в части фальсификации обстоятельств действительности, как в средствах массовой информации (особенно это касается телевидения). Как правило, допросы свидетелей по уголовным делам, возбужденным на основании материалов, собранных средствами массовой информации и ими же распространенными, должны либо опровергать, либо подтверждать информацию СМИ. На практике материалы, предоставляемые СМИ, скомпонованы таким образом, что прокурору весьма сложно сформулировать конкретные указания органу дознания для проверки поступившего сообщения. К тому же закон (ч. 2 ст. 144 УПК РФ) практически предоставляет своего рода свидетельский иммунитет по отношению к источнику получения документов и материалов, подтверждающих сообщение о преступлении. Не решен и вопрос о возможности экспертизы указанных материалов на предмет монтажа, подлога и проч. Зачастую в таких материалах фигурируют видеозаписи лиц, которые находятся за границей, являются гражданами других государств или имеют двойное гражданство. Полнота их заявлений всецело зависит от лица, передающего информацию СМИ, проверить следственным путем полученные данные не представляется возможным. Судебная проверка по делам частного и частно-публичного обвинения (а таких дел в данной области большинство) также не представляется возможной, к тому же п. 3 ч. 2 ст. 281 УПК РФ предполагает возможность судебного разбирательства в отсутствие свидетелей, являющихся гражданами иностранного государства. Правоприменительная практика не выработала единообразной формы применения закона в данной области.

Как видим, практика намного шире теории. Однако если отвлечься от критики и обратиться к позитивным моментам, улучшающим само правосудие, мы увидим, что в данной области противоречий еще больше. Когда закон в силу исторического развития лишен системы снятия противоречий, а практика не выработала общепризнанные традиции, общество находится в весьма опасном положении, так как основная функция уголовно-процессуального закона - снятие социальных противоречий в области действительного - не реализуется ни государством, ни гражданским обществом. Рост социальных противоречий, неудовлетворенность всех участников правосудия этим правосудием, медиатизация ложных представлений о механизмах, обеспечивающих принятие судебного решения того или иного качества (коррупция, связи, социальное положение, коррупция), в итоге приводят к падению авторитета власти, тотальному неисполнению требований текущего законодательства и, как следствие, к обнищанию страны, падению ее престижа на международном уровне.

Позитивное право, по крайней мере сегодня, не может считаться достаточной формой познания явления, особенно такого, как показания человека. Парадигма свидетельских показаний сквозь позитивное право выглядит ущербной и абсурдной, как и практика, применяющая процессуальный закон.

Каковы же перспективы развития института свидетельских показаний? Каким образом данный институт (его развитие) будет способствовать созданию государства благоденствия? Надеяться на то, что наше общество повторит путь развития англосаксонских стран и сформирует систему правосудия, одна возможность соприкосновения с которой не будет внушать ужас рядовому гражданину, - утопия. Структурирование социума по аналогии в разрыве временного континуума в несколько десятков поколений в условиях резкого изменения инфраструктуры возможностей социума (НТР, изменение традиций семьи, рост субкультур, основанных на наркотиках, различных форм игр и проч.) - абсурд и чистейшей воды мошенничество со стороны руководителей аппарата государства. Что же ждет нас впереди? Сможем ли мы сформировать такую систему правосудия, взаимодействие которой с человеком будет рождать истину?

Для ответа на этот вопрос необходимо понять некоторые вещи. Во-первых, истина относительна и всецело завит от конвенциональной проработанности той или иной системы социума. Это может показаться надуманным. Действительно, какие сложно структурируемые гносеологические вопросы могут лежать в основе вопроса о свидетельских показаниях? Совершено преступление, есть свидетели, которые видели, как это произошло, их показания - и есть доказательство. Что еще необходимо?..

Такая форма рассуждения - следствие конвенционности, так как не делает разницы между очевидцем преступления и свидетелем. Как правило, в законе говорится о том, что свидетель до уголовного дела считается очевидцем, а в рамках уголовного дела - свидетелем. Но это не совсем так: каждый очевидец преступления является свидетелем, но не каждый свидетель является очевидцем. Свидетель может вообще не знать о преступлении, не иметь никакого отношения ни к одному обстоятельству, логически связанному с самим преступлением, но при этом его показания будут доказательством. Единственное условие при этом - указать источник своей осведомленности (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

Вопрос о свидетельских показаниях в соотнесении с вопросами справедливости приговора суда приобретает весьма серьезный гносеологический характер. А при том, что закон не предъявляет к органам дознания никаких требований по проверке, уповая на умение и опыт следователя в вопросах установления истинности и ложности свидетельских показаний, ситуация становится угрожающей. Проверка доказательств вообще носит логический характер, а состязательность сама по себе не может служить формой проверки.

Таким образом, создана система легализации не только заблуждений, но и прямой фальсификации. Единственное исключение - фиктивная форма испытания свидетельских показаний - очная ставка. Но и она лишена четкой формы проведения: закон опять же предоставляет следователю решать, в чью пользу засчитывать ее результаты, сама по себе она противоречий не снимает.

Противоречия в показаниях свидетелей устраняются следователем в ходе непосредственно допроса посредством как изложения показаний в протоколе, так и умалчивания об определенных обстоятельствах, невключения их в протокол. Не секрет, что допрос как процессуальное действие на практике состоит из ряда стадий, основными из которых являются:

разведбеседа с целью получения предварительных данных и установления психологического контакта;

постановка отдельных вопросов без внесения их в протокол;

разъяснение прав и обязанностей;

формирование текста протокола;

оформление ходатайств и заявлений.

Допрос должен быть строго формализован, и все сказанное при допросе должно быть записано. Но в ч. 2 ст. 189 УПК РФ указаны иные требования к данной процедуре. Поэтому непонятно: когда деятельность следователя носит законный характер, а когда является самодеятельностью. Страдают из-за этого опять же следователи, на которых адвокаты пишут со своей стороны весьма обоснованные жалобы. При этом надо отметить, что ни один простой человек (тот, который не имеет отношения к юриспруденции) не понимает сущность разъясняемых ему прав в той форме, в какой их до него доводит следователь и нормы закона.

Для многих юристов-практиков остается загадкой право свидетеля не свидетельствовать против самого себя.

Для зарубежного правоприменителя является чудовищной наша практика привлечения к уголовной ответственности свидетеля по цепочке "свидетель - подозреваемый". В основном поражает то, что в отношении подозреваемого используются им же данные показания в качестве свидетеля. Получается, что человек свидетельствует против самого себя. При этом суды такие свидетельские показания не исключают, так как следствие выбирает хитрый алгоритм "допрос в качестве свидетеля - очная ставка," сама очная ставка копирует ранее данные свидетельские показания, при этом являясь совершенно независимым следственным действием, и таким образом совершенно исключает возможность защиты ссылаться на нарушение ст. 51 Конституции РФ (на практике иногда встречаются случаи исключения судами из доказательств свидетельских показаний подсудимого, но никогда не исключаются протоколы очной ставки). К тому же ст. 51 Конституции РФ предполагает лишь возможность отказаться свидетельствовать против себя самого. Многие же такие "горе-свидетели", находясь в неведении относительно собранного против них материала, воспринимая возложенную на них обязанность давать показания как неизбежную, не понимая, что вопросы по их участию (соучастию) подпадают под действие ст. 51 Конституции РФ, дают показания, лишающие даже суд возможности вынести по их фигуре оправдательный приговор (ч. 2 ст. 11 УПК РФ не исполняется практически никогда).

Словом, и здесь правоприменение искажает и извращает закон. Если и есть область, познавать которую бессмысленно через призму закона, то это область уголовного процесса.

В связи с этим вполне понятными и оправданными становятся мифологические представления населения о свидетелях. Общество на животном интуитивном уровне чувствует опасность соприкосновения с правоохранительной системой (за все время работы мне ни разу не встретился человек, приближенный к криминальным кругам, который спокойно отнесся бы к необходимости давать свидетельские показания. То же в полной мере почему-то относится и к сотрудникам МВД.

Объяснять это тем, что наша правоохранительная система поражена коррупцией, надеяться на то, что с изменением кадровой политики решатся фундаментальные вопросы правоприменения - смешно. Наша правоохранительная система перенесла столько реформ и чисток (одна история реформ органов безопасности впечатляет), что никакие запугивания, усиление режимности внутренних проверок и прочего вопрос не решат.

И причина кроется не в испорченности кадров, а в том, что до сих пор субъекту правоприменительной деятельности приходится участвовать в формировании ретроспективного представления о преступлении посредством креативной деятельности. Сотрудник органа дознания, дознаватель, следователь не фиксируют и не воссоздают картину преступления - они ее создают, а иногда и фальсифицируют в соответствии с производственной необходимостью.

В работе со свидетелем это особенно заметно. Речь не идет об откровенном выбивании показаний, существует множество легальных способов. Так, законом запрещено получать показания путем угроз, насилия и проч. (п. 4 ст. 164 УПК РФ). Но эта норма непосредственно адресована субъекту производства следственного действия. На практике психологическую обработку фигуранта ведут оперативники. В лучшем случае серьезные правоохранительные органы плотно сотрудничают с адвокатами, активно участвуя в их медиатизации, создании положительного имиджа, получая в итоге активного сторонника тактической позиции следствия (в соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 56, п. 5 ст. 189 УПК РФ адвокат сейчас может быть и у свидетеля, явившегося на допрос). Зачастую встречаются формы непосредственного внедрения адвоката.

Есть совсем невинные формы воздействия на свидетеля - перед допросом следователь дает прочитать показания других свидетелей (при этом отбирается подписка о неразглашении сведений), либо предоставляет возможность ознакомиться с другими материалами как непосредственно, так и просто сообщая определенные сведения, формируя тем самым у допрашиваемого необходимую для следствия картину. Если же свидетель ранее судим или проходит по другому уголовному делу в качестве подозреваемого, обвиняемого, подсудимого: Комментарии излишни.

Нельзя согласиться с тезисом о том, что все вышеперечисленное - продукт деятельности "оборотней в погонах", что честный сотрудник никогда не будет прибегать к вышеприведенным методам. Ни одно уголовное дело не дойдет до суда, а дошедшее - развалится, если не прибегать к вышеперечисленным формам работы. Это - суровая правда, и ее необходимо осознать сейчас.

Первым звоночком в этом отношении стала практика судов присяжных по новому УПК РФ. Дела проваливались в судах одно за другим. И это с учетом того, что на присяжных более всего воздействуют именно очные свидетельские показания в суде. Практика показала: то, что очевидно для правоохранительной системы, совершенно не очевидно для судов присяжных. Свидетели обвинения один за другим превращаются в свидетелей защиты, оправдательные приговоры по действительно очевидно доказанным делам стали нормой. Защитники отмечают, что сами не ожидали такого успеха, многие из них признаются, что даже не знают, как реагировать на некоторые вердикты - оправдывают заведомо виновных, даже тех, кто сам признает свою вину в показаниях в рамках судебного следствия. И такие случаи - не редкость. Правоохранительная система ответила спайкой "судья и государственный обвинитель едины", но и это не помогло, а лишь усилило предубежденность присяжных. По замыслу законодателя такого не должно было произойти: суд присяжных изначально вводился в отношении узкой категории дел, следствие по которым велось элитой следственного мира - прокуратурой и ФСБ, сами составы по своей сути настолько аморальны, что должны были вызывать у людей справедливое чувство желания возмездия: Было сделано все, чтобы исключить возможность принятия решения, неугодного субъектам правоприменения. Но все это разбилось о практику. Возникает справедливый вопрос: что стало бы с правоохранительной системой, если бы любое преступление могло рассматриваться с участием присяжных?

Что же предпринимает правоохранительная система для взаимодействия с присяжными? Все, что угодно, кроме действительно необходимого - изменения фундаментальных основ правосудия. По-прежнему в судах свидетели обвинения путаются в показаниях, противоречат друг другу, бывают пойманными защитой на даче заведомо ложных показаний: И это картина только по свидетельским показаниям.

* * *

На сегодняшний день такое доказательство, как свидетельские показания в исполнении нашей правоохранительной системы, полностью дискредитировано и девальвировано самой процессуальной формой. Причина этого - отсутствие системы испытания доказательства, снятия противоречий в рамках самого уголовного процесса. Повышенная роль следователя, государственная монополия на получение доказательств, отсутствие механизма по обеспечению проверки показаний - все это в сочетании с наследием репрессивной системы ставит под сомнение саму возможность рассматривать свидетельские показания как форму доказательства.

Видимо, законодателю в ближайшее время необходимо взять на вооружение механизм, обеспечивающий ликвидацию вышеуказанных недостатков. В противном случае предположение западных экспертов о том, что наше правосудие - всего лишь инструмент политически активных элементов, может быть признано справедливым и в достаточной степени обоснованным.

Р.П. Чернов,

адвокат (адвокатское бюро "Щеглов и партнеры")

"Адвокат", N 5, май 2005 г.