УПК РФ - закон над законами? (Ю. Костанов, "эж-ЮРИСТ", N 23, июнь 2005 г.)

УПК РФ - закон над законами?

Идеальным УПК РФ назвать никак нельзя. Еще до вступления в силу - до того, как нормы его были испытаны на практике, - было принято несколько ФЗ о внесении в УПК РФ дополнений и изменений, которыми были существенно исправлены 79 статей Кодекса и 18 "Приложений"! Случай беспрецедентный в законодательной практике. Затем только в первый год действия Кодекса в него было внесено множество весьма существенных дополнений и изменений. Но совершенствование УПК явно не закончено.

Первые статьи УПК РФ устанавливают самые общие правила, те, от которых зависит, как Кодекс строится и применяется на практике. В ст. 1 УПК РФ провозглашено, что порядок уголовного судопроизводства на территории РФ устанавливается настоящим Кодексом, основанным на Конституции РФ, и что он является обязательным для судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия и органов дознания, а также иных участников уголовного судопроизводства.

Положение бесспорное, но насколько оно ново? Подобная норма содержалась и в ст. 1 УПК РСФСР 1960 года. Общий принцип тот же - порядок судопроизводства определяется уголовно-процессуальным законом и никаким иным. Принцип этот соблюдался. Новые нормы в процессуальный закон вводились путем внесения в УПК РСФСР соответствующих дополнений и изменений.

Тем не менее, в УПК РФ появляется новая норма, дополняющая и развивающая это положение, делающая обязательность процессуального закона для участников уголовного судопроизводства эксклюзивной. Сравним.

- Суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий настоящему Кодексу.

- Суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта настоящему Кодексу, принимает решение в соответствии с настоящим Кодексом (ст. 7 УПК РФ "Законность при производстве по уголовному делу").

По буквальному ее смыслу данной формулировкой охватываются все нормативные акты без исключения, ибо "иными нормативными актами" в рассматриваемом случае является все нормативное поле, не занятое федеральными законами: от Конституции и ФКЗ до строительных норм и правил (СНИПов), - таковы правила формальной логики. Иное понимание поставило бы УПК РФ выше и этих правил тоже.

Вышеобозначенная норма ставит УПК РФ в положение "закона над законами", что, мягко говоря, не корректно и не соответствует состоянию законотворчества и общим правилам правоприменения.

В случае коллизии законов действует либо тот, который имеет большую силу (ФКЗ по юридической силе выше ФЗ), либо тот, который был принят позднее. Такая норма была бы допустима, если бы УПК РФ был идеален, причем настолько, что никакие исторические катаклизмы и происходящие со страной процессы не нарушили бы незыблемости его нетленных устоев.

Как быть?

В постановлении от 29.06.2004 N 13-П КС РФ по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 7, 15, 107, 234 и 450 УПК РФ в связи с запросом группы депутатов Госдумы (далее - постановление) разъяснил, что "положения частей 1 и 2 ст. 7 УПК РФ - по своему конституционно-правовому смыслу в системе норм - не затрагивают установленную Конституцией РФ иерархию нормативных актов в правовой системе РФ и не предполагают распространение приоритета УПК РФ на разрешение возможных коллизий между ним и какими бы то ни было федеральными конституционными законами, а также между ним и международными договорами РФ. Если же в ходе производства по уголовному делу будет установлено несоответствие между федеральным конституционным законом (либо международным договором РФ) и УПК РФ (который является обычным федеральным законом), применению - в силу ст. 15 (ч. 4) и 76 (ч. 3) Конституции РФ - подлежит именно федеральный конституционный закон или, соответственно, международный договор РФ как обладающие большей юридической силой по отношению к обычному федеральному закону".

Как видим, КС РФ пришлось истолковать норму УПК РФ не в полном соответствии с формальной логикой. Кроме того, как быть с иными правовыми актами - не с ФКЗ и не с международными договорами, например, с постановлениями Госдумы об амнистии?

В постановлении также указано, что "УПК РФ, который, согласно ч. 1 его ст. 1, устанавливает порядок уголовного судопроизводства на территории РФ, будучи обычным федеральным законом, не имеет преимущества перед другими федеральными законами с точки зрения установленной непосредственно Конституцией РФ иерархии нормативных актов. В отношении федеральных законов как актов одинаковой юридической силы применяется правило "lex posteriori derogat priori" ("последующий закон отменяет предыдущие"), означающее, что даже если в последующем законе отсутствует специальное предписание об отмене ранее принятых законоположений, в случае коллизии между ними действует последующий закон; вместе с тем независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений".

Следователь и приложения к бюджету

Беда в том, что трудно представить рядового (и даже нерядового) следователя, который для уяснения, какой закон применять - к примеру, УПК РФ или ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации (далее - Закон об адвокатуре) - станет изучать постановление КС от 23.04.2004 N 9-П по делу о проверке конституционности отдельных положений федеральных законов "О федеральном бюджете на 2002 год", "О федеральном бюджете на 2003 год", "О федеральном бюджете на 2004 год" и приложений к ним в связи с запросом группы членов Совета Федерации и жалобой гражданина А.В. Жмаковского. Где следователь, а где федеральные законы о бюджете?

Именно на это постановление ссылается КС в постановлении. Хотелось бы, чтоб наши следователи (и прокуроры, и судьи) в подавляющем большинстве разбирались в вопросах теории права, регулярно читали постановления КС РФ, решения ЕСПЧ, да еще бы помнили начала римского права. Пока выход один - руководствоваться толкованием УПК РФ, данным КС, обжаловать действия и решения следователей и прокуроров в суды, а действия и решения судов - в вышестоящие суды, надеясь на то, что, может быть, хоть в Верховном Суде нас услышат, поймут и защитят закон.

Не только вопросы наказания

КС РФ в своих решениях подчеркивал необходимость учета особенностей предмета регулирования тех или иных законодательных актов при разрешении возникающих между ними коллизий. В постановлении от 27.02.2003 по делу о проверке конституционности положения ч. 1 ст. 130 Уголовно-исполнительного кодекса РФ КС пришел к следующему выводу. В силу ст. 46, 47, 49 (ч. 1), 50, 118 и 126 Конституции РФ и конкретизирующих их норм уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного законодательства в правовой системе РФ нормы, призванные определять порядок осуществления уголовного преследования и возложения на лицо уголовной ответственности и наказания, а также порядок исполнения и отбывания наказания, не могут подменять или отменять положения уголовного законодательства, определяющие преступность и наказуемость деяний, а также виды и размеры наказаний.

После принятия федерального закона от 08.12.2003 суды в силу п. 13 ст. 397 УПК РФ приводили приговоры в соответствие с этим законом, решая, однако, не только вопросы наказания, но и вопросы квалификации, исключая из приговоров те или иные статьи или пункты статей. Делалось это (и такое будет происходить впредь, если УПК РФ не подвергнется в этой части изменениям) с ведома Верховного Суда РФ ввиду расхождения между ст. 10 УК РФ и ст. 24 УПК РФ.

Например, в ст. 10 УК РФ, закрепляющей положения об обратной силе закона, устраняющего преступность деяния, указано, что такой закон распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Очевидно, что в процессуальном законе должна быть норма о прекращении уголовного преследования лиц, на которых эта норма распространена уголовным законом.

Трудно в связи с этим объяснить, почему согласно ч. 2 ст. 24 УПК РФ уголовное дело подлежит прекращению в случае, когда преступность и наказуемость этого деяния были устранены новым уголовным законом, только до вступления приговора в законную силу.

Предлагается решать этот вопрос в порядке, предусмотренном гл. 47 УПК РФ, на том основании что, в соответствии с п. 13 ст. 397 УПК РФ, в числе вопросов, связанных с исполнением приговора, суд рассматривает и вопрос об освобождении от наказания или о смягчении наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу.

В данном решении заключено немало лукавства - на людей, освобожденных от наказания таким способом, не распространяются нормы о реабилитации. Государство, даже если оно признает, что уголовная ответственность за то или иное деяние была установлена неосновательно и отменит соответствующий закон, людей, осужденных по этому закону, продолжает считать преступниками. Если осужденных за антисоветскую пропаганду или за распространение клеветнических измышлений о советском государственном и общественном строе после упразднения приснопамятных ст. 78 и 190.1 УК РСФСР реабилитировали, то, повторись такая ситуация теперь, ни о какой реабилитации и речи быть не может.

Обыск адвоката со ссылкой на УПК

После принятия УПК РФ был принят Закон об адвокатуре, который предусматривает большие (по сравнению с УПК) гарантии независимости адвокатов.

В частности, в соответствии со ст. 8 этого ФЗ, проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. УПК РФ таких норм не содержит.

На практике это привело к тому, что в помещениях, используемых адвокатами для работы, проводятся обыски, сумки и портфели адвокатов досматриваются в следственных изоляторах и оттуда даже изымаются документы без всяких на этот счет судебных решений. На возражения против таких действий со ссылкой на ст. 8 Закона об адвокатуре следователи как на основание законности своих действий ссылаются на положения частей 1 и 2 ст. 7 УПК РФ. Дескать, УПК РФ "выше" и "сильнее".

"Обижены" в УПК не только нормы об адвокатской тайне, но и о тайне нотариальной. "Основы законодательства Российской Федерации о нотариате" содержат ряд норм о гарантиях сохранения нотариальной тайны. УПК РФ же никаких норм, корреспондирующих этим положениям "Основ законодательства о нотариате" не предусматривает.

Ненадлежащий состав

"Повезло" не только ст. 23 Конституции, нарушаемой опосредованно - в результате несоответствия норм УПК упомянутым нормам законодательства об адвокатуре и о нотариате, но и конституционным нормам о приоритетности ФКЗ по отношению к "просто" ФЗ (один из которых - УПК РФ).

Депутат Госдумы С.А. Попов отмечал на заседании КС РФ 3 июня 2004 года, посвященному запросу группы депутатов о конституционности ряда норм УПК РФ, что согласно ФКЗ "О военных судах Российской Федерации" (далее - Закон о военных судах), вступившему в силу в 1999 году и действующему по настоящее время, уголовные дела могут рассматриваться военными судами только коллегиально (ст. 15 и 23). Причем, упомянутый ФКЗ предусматривает рассмотрение уголовных дел по первой инстанции с участием народных заседателей.

По УПК РФ народные заседатели дел более не рассматривают, судьи вправе единолично рассматривать уголовные дела, по которым обвиняемым вменены преступления, за которые может быть назначено наказание до 20 лет лишения свободы. В соответствии со ст. 14 Закона о военных судах окружной (флотский) военный суд рассматривает в первой инстанции только уголовные дела о преступлениях, за совершение которых может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненного лишения свободы или смертной казни.

По УПК РФ подсудность окружных (флотских) военных судов гораздо шире - согласно ч. 6 ст. 31 УПК РФ она такая же, как у Верховных судов республик в составе РФ, краевых, областных судов. Установленная УПК РФ подсудность военных судов включает 55 составов, не отнесенных к их подсудности Законом о военных судах. Надо ли добавлять, что фактически военные суды сегодня руководствуются не ФКЗ, а УПК РФ? Другая задачка для правоприменения: будут ли отменены как вынесенные ненадлежащим составом суда приговоры, вынесенные единолично военными судьями?

Перекрестное регулирование

Приведем следующий пример непродуманности решения вопроса о придании УПК РФ особого статуса "закона над законами".

Госдума на основании п. "е" ст. 103 Конституции РФ наделена правом объявления амнистии, которым она довольно активно пользуется. Амнистии объявляются соответствующим постановлением Думы. В каждом из таких постановлений есть пункт, в котором записано: "Не возбуждать Е.. " уголовные дела той или иной категории. Поскольку в ст. 24 УПК РФ такого основания для отказа в возбуждении уголовного дела, как издание акта об амнистии, нет, то по прямому указанию ст. 7 УПК РФ эти пункты постановлений об амнистии дознаватели, следователи, прокуроры и суды должны игнорировать. Дела возбуждать... только для того, чтоб потом их тут же прекращать на основании п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, который требует прекращения дела в случае издания акта об амнистии.

Можно догадаться, что пером разработчиков УПК РФ водила святая вера в приоритетность каждого закона в сфере его регулирования. Казалось бы, с этим и спорить нельзя - уголовное судопроизводство - царство уголовно-процессуального закона, здесь должен править бал процессуальный закон. Сказанное было бы верно, если можно было бы четко разделить сферы регулирования законов, если бы эти сферы не пересекались.

На самом деле такое разделение всегда условно. Нормы о правах и свободах человека и их гарантиях касаются не только уголовного судопроизводства и содержатся не только в УПК РФ. По-видимому, может быть выстроена иерархия норм, в которой процессуальные не всегда должны занимать верхние ступеньки. Бесспорно выше процессуальные нормы, содержащиеся в Конституции.

Принято считать, что уголовный процесс-форма существования уголовного материально права. Материальное уголовное право существует как бы в процессуальных одеждах. Из этого, судя по всему, следует, что определяющим началом должно признаваться именно материальное уголовное право, а не наоборот. И уголовно-процессуальные нормы должны определенным способом соответствовать нормам материального уголовного права.

Законодатель должен пересмотреть свое отношение к принятию законов, в противном случае правоприменителю придется едва ли не по каждому делу обращаться в Конституционный суд.

В случае коллизии законов действует либо тот, который имеет большую силу (ФКЗ по юридической силе выше ФЗ), либо тот, который был принят позднее. Такая норма была бы допустима, если бы УПК РФ был идеален, причем настолько, что никакие исторические катаклизмы и происходящие со страной процессы не нарушили бы незыблемость его нетленных устоев.

Ю. Костанов,

председатель президиума коллегии

"Адвокатское партнерство",

к.ю.н., доцент

Валерий Зорькин, председатель КС РФ

"Думаю, что процессуальный кодекс, любой вообще кодекс, но в особенности тот, что предписывает процедуры, тем надежнее для гражданина, чем тоньше и детальнее процедуры прописаны. Здесь надо, возможно, быть даже больше крючкотвором и педантом, потому что порой от непрописанности одной запятой зависит судьба человека. На процедурах держится и демократия, и право.

УПК РФ - это главная нормативная база для уголовного процесса. Здесь любая ошибка в норме мультиплицирует автоматически массу конкретных ошибок на практике. Потому что наше законодательство, относящееся к континентальной системе права заключается в том, что суд не имеет право поступить вопреки закону. Если он считает закон неконституционным - обращается в Конституционный суд, а если не обращается к нам, значит, он берет закон, и по формуле "плохой закон, но есть закон" его применяет. Но если Закон действительно ошибочен с точки зрения Конституции, понятно, страдают и граждане... "

"эж-ЮРИСТ", N 23, июнь 2005 г.