Зарождение институтов конкурсного процесса в римском праве (О.М. Свириденко, "Журнал российского права", N 6, июнь 2005 г.)

Зарождение институтов конкурсного процесса в римском праве

Еще в конце XIX века известный отечественный цивилист Г.Ф. Шершеневич отмечал: "Едва ли можно отрицать, что всякая общая реформа или изменение правового порядка предполагают основательное знание существующего. Только уяснив себе сущность действующего права, его недостатки и достоинства, только ознакомившись с теми отклонениями, которые практика признала необходимыми, можно говорить о желаемых переменах в законодательстве"*(1). Однако, на наш взгляд, указанное высказывание целесообразно понимать в более широком смысле, относя его не только к действующему законодательству (в нашем случае о банкротстве), но и к его истории.

В связи с этим особый интерес представляют истоки конкурсного процесса, а именно история зарождения основных его институтов.

Оказывается, в основе современного конкурсного процесса лежат понятия, образовавшиеся еще в глубокой древности. Под влиянием бытовых условий они подвергались различным изменениям, постепенно развиваясь. Обращение к истокам этих понятий, их формированию заслуживает особого внимания как с теоретической, так и с практической точек зрения, поскольку методикой такого исследования возможно объяснить состояние права в определенном историческом периоде с точки зрения результата мировой мысли и опыта.

Древний Восток, а также и Древняя Греция, к сожалению, не оставили нам никаких следов законов или обычаев относительно конкурсного процесса.

Начало истории вопроса о несостоятельности, равно как и других многочисленных правовых, прежде всего частноправовых, институтов, восходит к римскому праву. Выработанные им основы права перешли к народам Европы, но уже в средневековых республиках Италии претерпели глубокие преобразования в связи с необходимостью приспособить их к потребностям развивающегося в те времена торгового кредита. И вот именно с этого момента у правоведов появляется возможность проследить за их дальнейшим развитием, и главным образом в немецком, французском, англо-американском, а также и российском законодательствах.

Как известно, в древнейшем римском праве была предусмотрена возможность обращения нескольких взыскателей к одному и тому же должнику с требованием оплаты долгов. В случае неспособности должника удовлетворить требования кредиторов им было позволено разрубить его тело на части и делить между собой тело присужденного им должника*(2). Однако, как отмечал К.И. Малышев*(3), уже издавна делались попытки объяснить соответствующий отрывок из Законов XII таблиц в пользу обращения взыскания на имущество должника, подразумевая при этом равный раздел имущества, принадлежащего должнику.

Вместе с тем, порядок обращения взыскания на личность, а не на имущество неоплатного должника в большей степени соответствовал всей системе обращения взысканий по долгам в соответствии с древним законодательством. На первоначальных стадиях развития общественных отношений развитие личного хозяйства было еще слишком незначительно, и поэтому наиболее приемлемым способом удовлетворения прав кредитора было обеспечение его требований личностью самого должника и его семьи. В египетском праве были известны случаи, когда граждане за неимением имущества закладывали трупы своих умерших родственников.

Только с развитием имущественного хозяйства появляется определенный эталон для измерения использования труда, и должник передается кредитору для того, чтобы отработать сумму долга.

Возможность обращения взыскания на личность должника объясняется также тем, что личность человека и его имущество рассматривались римлянами как нечто неразделимое, единое. По мнению Г.Ф. Шершеневича, "в условиях жизни того времени мы не находим почвы для проявления основной мысли, характеризующей конкурсное право, - мысли о наиболее равномерном распределении имущественных средств должника между лицами, имеющими права на них. Эта мысль может зародиться и развиться в исполнительном производстве только тогда, когда исполнение направляется на имущество, а не на лицо, и притом когда процесс исполнения выходит из области частного самоуправства и становится под надзор правительственных органов"*(4).

В период становления хозяйства на более высокий экономический уровень развития долговое право постепенно теряет свой абсолютный характер, и личный труд должника в пользу кредитора засчитывается в счет погашения долга. В таких условиях имущество должника уже не могло достаться кредитору даром, с этой целью потребовалась оценка имущества. Но такая задача для того времени была слишком сложной, поскольку в условиях неразвитого торгового оборота не существовало установленных цен на товары. Однако надо было так или иначе продать имущество должника третьим лицам и обратить его цену в счет долга. Первоначально такое имущество по возможности продавалось в розницу, однако при этом не всегда находились покупатели, поэтому проще было отыскать лицо, которое целиком могло приобрести все имущество должника. Такой способ в то время уже использовало римское государство для продажи конфискованных имений и взимания уголовных штрафов*(5). Помимо непосредственно определения стоимости имущества, его продажей достигалась еще одна цель: если вырученная от продажи имущества должника денежная сумма полностью покрывала его долг, он освобождался от работы в пользу кредитора, в противном случае продажа имущества служила подтверждением полной неоплатности должника и необходимости обращения взыскания на его личность. Если было несколько кредиторов, продажа имущества должника служила также способом распределения между ними стоимости имущества.

Несомненно, нужно уделить внимание возникновению и генезису института наложения ареста на имущество должника при банкротстве, корни которого прослеживаются также в римском праве.

Дело в том, что римский процесс возбуждался истцом путем частного вызова ответчика к претору и требовал личной явки обеих сторон. Здесь стороны должны были торжественно и самолично вступить в процессуальную борьбу. В том случае, если ответчик уклонялся от явки в процесс, истец мог своими силами захватить его и доставить к претору, однако государство в этой процедуре не участвовало, поскольку производство вызовов по частным делам государственной властью считалось вмешательством не в свое дело (res familiaris)*(6). Однако в такой ситуации обратить взыскание на имущество должника кредиторы не могли до тех пор, пока их иски не были рассмотрены судом, а для этого необходимо было доставить к претору ответчика. В случае, если ответчик скрывался, истцам необходимо было ждать, пока он объявится, поскольку в соответствии с римским правом того времени, в рамках строго формализованного процесса, невозможно было допустить рассмотрение дела в отсутствие ответчика. Для кредиторов такая система выжидания была неудобна, однако в условиях римской судебной системы могли быть приняты лишь косвенные меры против укрывательства должника. Эти меры заключались в данном случае в конструировании некоей правовой фикции, а именно в том, чтобы найти какого-либо субъекта, который олицетворял бы собой скрывающегося должника, с тем чтобы соблюсти предварительно права кредиторов, осуществить ликвидацию имущества должника и выплату долгов. В связи с этим для обеспечения кредиторов было избрано такое средство, как наложение ареста на имущество должника или, что то же самое, поручение его под надзор кредиторам. Процедура заключалась в том, что с разрешения претора все имущество должника передавалось целиком какому-либо постороннему лицу, которое принимало на себя обязанность удовлетворить требования кредиторов в установленном размере. Это третье лицо становилось, таким образом, общим правопреемником должника, в то время когда должник считался как бы умершим; оно отыскивало имущество последнего и могло оспорить неправомерные требования кредиторов.

Несмотря на то, что имущество должника передавалось под надзором претора, ведущее место в процедуре продажи этого имущества занимали кредиторы. Претор определял только основные моменты производства. Если просьба кредитора признавалась претором обоснованной, то, как правило, без формального исследования обстоятельств дела, он отдавал приказ, в соответствии с которым кредитор вступал во временное владение всем имуществом должника. Вследствие этого приказа кредитор приобретал право только держать имущество должника под своим надзором, препятствовать должнику в его попытках скрыть это имущество или передать его в другие руки, но кредитор не получал ни права собственности, ни права пользования этим имуществом. Возможно, по этой причине право кредитора держать имущество под надзором по распоряжению судебной власти в источниках называется преторским залогом (pignus praetorium)*(7). При этом интересной особенностью римского банкротного процесса является то, что кредитор, первым подавший ходатайство о наложении ареста на имущество должника, не был обязан вызывать других кредиторов для участия в производстве, поскольку это противоречило бы основному началу римского права, по которому каждый свободный человек должен заботиться только о своих собственных интересах, а не обеспечивать чужие выгоды.

При наложении ареста на имущество должника вызовы кредиторов заменялись до некоторой степени публикациями о наложении общего ареста. При этом каждый кредитор, узнавший об аресте, мог присоединиться к опередившему его кредитору и принять участие во временном владении и последующих событиях. Однако первый кредитор, потребовавший наложения ареста, и последующие присоединившиеся к нему кредиторы находились в неодинаковом положении.

В древнейшей истории при взыскании по судебным решениям взыскатель, первым наложивший арест, получал вследствие этого право на предпочтительное удовлетворение своих требований из имущества должника.

В течение срока действия наложенного на имущество должника ареста он еще мог предотвратить продажу имущества, если изыскивал средства, чтобы рассчитаться с кредиторами, либо находил лицо, которое готово было принять на себя защиту должника и обеспечивало ответственность за него перед кредиторами, или появлялся должник, который считался скрывшимся, или объявлялись его наследники. Если ничего этого не происходило, то по истечении срока ареста все имущество шло на продажу и сам должник объявлялся бесчестным.

Интересным фактом, имевшим место уже в римском праве, является то, что по истечении этого срока кредиторы сходились на общее собрание и выбирали из своей среды magister, своего рода управляющего, через которого должна была совершаться продажа имущества должника. При этом magister, являясь уполномоченным кредиторами лицом и действуя от их имени, должен был следовать указаниям, которые давали ему кредиторы.

Если находился покупатель, то все имущество продавалось целиком с условием последующей уплаты долгов кредиторам в определенных процентах. Затем такая сделка утверждалась претором, который, признав ее условия правильными, присуждал имущество должника покупателю. В результате продажи имущества должника покупатель становился универсальным правопреемником в отношении практически всего имущества должника (за некоторыми исключениями), требования и иски должника против третьих лиц также переходили к покупателю. Причем, как владелец по преторскому праву, приобретатель имущества находился под защитой преторской власти как против самого должника, так и против третьих лиц, которые неосновательно удерживали в своем имуществе вещи, принадлежащие конкурсной массе.

Весьма специфичным в римском праве был и институт зачета требований применительно к процедурам банкротства.

Этот институт отличался от обычного зачета долгов тем, что к зачету принимались не только встречные однородные требования, но и разнородные (например, из денежного долга вычитался долг хлебом). Кроме того, к зачету принимались также требования, срок исполнения которых еще не наступил.

Четкое разграничение между вещным и обязательственным правом в римском праве явилось следствием того, что в отношении кредиторов неоплатный должник оставался обязанным до полной уплаты долгов, и если по истечении времени он приобретал новое имущество, превышающее в сумме необходимые средства существования, то кредиторы, не получившие полного удовлетворения, могли повторно требовать наложения ареста на имущество и его продажи. Поскольку предметом обязательства являются действия должника по исполнению им своих обязанностей в отношении кредиторов, то кредиторы по нормам римского права получали возможность добиваться исполнения должником своих обязательств до полного погашения долга, в том числе с использованием процедуры банкротства.

При императоре Юстиниане права кредиторов в случае наложения ареста на имущество и его продажи остались, в сущности, такими же, однако вызовы кредиторов в суд практически прекратились. Вместе с тем, при укрывательстве или отсутствии должника для явки кредиторов применялись троекратные публикации о вызове их в суд, причем для этого Юстинианом был установлен достаточно продолжительный срок - от двух до четырех лет.

Кредиторы, пропустившие этот срок и не заявившие своих требований, теряли право на участие в распределении конкурсной массы до полного удовлетворения кредиторов, заявивших свои требования своевременно, однако право на требования в отношении должника сохранялось. Кредиторы, заявившие вовремя свои требования к должнику, должны были доказать свое преимущество перед теми кредиторами, для которых уже был наложен арест на имущество, и допускались к участию в процедуре только после предварительной уплаты издержек по производству.

Необходимо отметить, что в римском праве было уделено особое внимание действиям должника, предшествующим его несостоятельности. Неоплатные должники перед окончательным финансовым крахом стремились каким-либо образом скрыть свое имущество от обращения на него взыскания кредиторами, пытаясь таким образом избежать окончательного разорения. Поскольку подобные действия должника нарушали интересы кредиторов, лишавшихся вследствие этого возможности получить удовлетворение из стоимости соответствующего имущества после открытия конкурсных процедур, то на случай растраты имущества должником для обмана кредиторов еще преторским эдиктом кредиторам были предоставлены особые средства преторской защиты (actio Pauliana, interdictum fraudatorium, actio in factum) против должника и третьих лиц, участвовавших в отчуждении имущества. Эти средства были следующие: 1) возврат имущества производился в целях восстановления имущественной массы (активов) должника в том виде, в котором они были до совершения должником в убыток кредиторам отчуждательных действий; 2) возврату подлежало лишь то имущество должника, отчужденное им в преддверии банкротства, за которое приобретателем не было предоставлено встречное удовлетворение (эквивалент); 3) возврат имущества должника не был сопряжен с оспариванием самих отчуждательных сделок, а был направлен лишь на ликвидацию результата этих сделок в той части, в которой отчуждение имущества должника носило неэквивалентный характер. Уже римское право делало различие между добросовестным и недобросовестным приобретением имущества неоплатного должника, которое состояло, в частности, в том, что в отношении недобросовестных контрагентов должника допускался возврат всего возмездно отчужденного имущества.

Различие между Паулиановым иском и интердиктом было, как отмечает К.И. Малышев*(8), только процессуальным, actio in factum имел целью охрану прав кредиторов в том случае, когда трудно было доказать намеренный обман кредиторов со стороны должника. Наиболее известным и дошедшим в несколько измененной форме до нашего времени является Паулианов иск. При этом необходимым условием для применения указанных средств защиты в римском праве было намерение должника при отчуждении имущества причинить ущерб кредиторам*(9). Однако такое намерение со стороны должника предполагалось, если он, имея долги, отчуждал свое имущество. Ответственность приобретателя при этом была различной в зависимости от того, была ли ему известна цель отчуждения. Объем подлежащего возврату имущества, следовательно, зависел от двух факторов: добросовестности контрагента должника, получившего имущество, и возмездности получения имущества таким контрагентом.

В ходе рецепции римского права уже в период средневековья стали допускаться отступления от римских правил. В первую очередь коррективы касались правовой формы защиты интересов кредиторов. Место Паулианова иска занял институт опровержения действий должника, совершаемых в ущерб кредиторам, при которых акцент делался не на возврат имущества должника недобросовестным контрагентом, а на обоснование недействительности действий должника по отчуждению имущества. Кроме того, стали ликвидироваться все последствия действий должника по отчуждению имущества, поскольку само это действие признавалось недействительным. В результате в конкурсную массу стало возвращаться все отчужденное имущество, независимо от того, было ли получено за него должником встречное предоставление*(10).

Таким образом, впоследствии было утрачено одно из основных начал Паулианова иска в том виде, в котором он имел место в римском праве и целью которого являлось восстановление имущественной массы должника в размере ее реального умаления. На несправедливость такого подхода указывалось уже в русской дореволюционной правовой литературе*(11).

Справедливости ради необходимо отметить, что институт, напоминающий в реципированной форме Паулианов иск, существует в действующем отечественном законодательстве о банкротстве. В частности, ст. 103 ФЗ 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" предусматривает в ряде случаев возможность оспаривания сделок, совершенных должником до введения внешнего управления, если в результате совершения указанных сделок должнику или кредиторам могут быть причинены убытки либо если исполнение таких сделок нарушает права и законные интересы кредиторов.

Что касается еще одного интересного вопроса, на который, опять же, было обращено внимание уже в римском праве, - состава имущества должника, на которое могли обратить взыскание кредиторы, - то римляне относили к этому имуществу, помимо, собственно, вещей, права требования должника к третьим лицам. При этом не включались в конкурсную массу расходы на погребение самого должника и тех лиц, которых он обязан был хоронить, а также долговые требования, обеспеченные залогом или ипотекой, которые подлежали преимущественному удовлетворению перед всеми личными, даже привилегированными требованиями кредиторов. Следовательно, явка ипотечных кредиторов по римскому праву могла устранить конкурсных кредиторов от какого-либо участия в продаже имущества должника. По порядку удовлетворения закладные права делились на два класса: привилегированные и все остальные. Первая привилегированная ипотека принадлежала в силу закона казне по недоимкам в податях. Эта ипотека распространялась на все имущество должника. Затем следовали так называемые тайные ипотеки по начислениям из договоров с казной, распространявшиеся на все имущество должника, которое им было приобретено по такому договору, а также законная ипотека жены на все имущество мужа в обеспечение приданого. После привилегированных ипотек удовлетворялись все прочие закладные и ипотечные требования кредиторов по их старшинству и времени установления залога.

В случае недостатка конкурсной массы для удовлетворения всех кредиторов они получали платежи по соразмерности. По римскому выражению, удовлетворение в данном случае производилось по конкурсу (concursus partes habemus). Примечательным фактом является то, что, хотя понятия конкурсного процесса в римских источниках не встречается, слово "concurere" и производное от него "concursus" использовалось уже в римском праве в случаях обращения нескольких лиц с притязаниями на имущество, причем и в том случае, когда притязания не исключали друг друга, и тогда, когда они взаимно ограничивались.

Таким образом, следует сделать вывод, что зарождение институтов конкурсного процесса прослеживается с римского права. Прежде всего древними римлянами была осознана специфика ситуации при предъявлении несколькими кредиторами требований к должнику, имущества которого недостаточно для их полного удовлетворения, а также необходимость конструирования для этой ситуации специфических правовых институтов или адаптации к ней уже существующих либо использования для ее регламентации как частноправовых, так и публично-правовых начал.

О.М. Свириденко,

заместитель председателя Арбитражного суда г. Москвы,

кандидат юридических наук

"Журнал российского права", N 6, июнь 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Шершеневич Г.Ф. Учение о несостоятельности. Казань, 1890. С. 1.

*(2) См., например: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 3-5.

*(3) См.: Малышев К.И. Исторический очерк конкурсного процесса. СПб., 1871. С. 4.

*(4) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 2.

*(5) См.: Малышев К.И. Указ. соч. С. 7.

*(6) См.: Там же. С. 11.

*(7) См.: Там же. С. 21.

*(8) См.: Там же. С. 43 и след.

*(9) См: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. Обязательственное право. М., 1991. С. 373-379.

*(10) См., например: Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М., 2003. С. 522-523.

*(11) См., например: Гольмстейн А.Х. Учение о праве кредитора опровергать юридические акты, совершенные должником в его ущерб, в современной юридической литературе. СПб., 1894. С. 74 и след.