Телефонные карты признали товаром (О. Синельникова, "Практическая бухгалтерия", N 7, июль 2005 г.)

Телефонные карты признали товаром

В дискуссии о применении ЕНВД к розничной реализации телефонных карт у налогоплательщиков появился новый сторонник. Это Федеральный арбитражный суд Центрального округа. Судьи признали, что карты экспресс-оплаты являются товаром, а их продажа подпадает под вмененный налоговый режим.

Предприниматель Дьяченко (г. Тула) арендовала помещение в спортивном магазине и торговала там товарами повседневного спроса. Со своей деятельности Дьяченко платила единый налог на вмененный доход. Среди прочих товаров в ее ассортименте были и пластиковые карты для оплаты телефонных переговоров. Карточки покупались у специализированного оператора связи и продавались всем желающим.

Пришла налоговая проверка. Инспекторы сочли, что обороты по реализации телефонных карт под ЕНВД не подпадают. В акте они записали, что продажа карточек - это не розничная торговля, а оказание услуг связи. Доходы и расходы, связанные с такой деятельностью, надо учитывать отдельно, а налоги с них платить по общей схеме.

В результате у Дьяченко обнаружилась недоимка, к которой добавились пени и штраф. Общая сумма налоговых претензий составила около 80 000 рублей. Удовлетворять их предпринимательница не стала, и материалы проверки были переданы в Арбитражный суд Тульской области.

Вас плохо слышно

Первая инстанция встала на сторону Дьяченко и опротестовала решение инспекции. Тогда налоговики подали кассационную жалобу в окружной арбитраж. Но и здесь их ожидала неудача. ФАС Центрального округа признал, что, отказавшись от раздельного учета доходов и расходов, связанных с реализацией телефонных карт, Дьяченко поступила правильно (постановление от 18 марта 2005 г. по делу N А68-294/15-04). Дилерская деятельность по распространению этих товаров является розничной торговлей, а значит, облагается ЕНВД.

К такому выводу судьи пришли после анализа четырех документов: Налогового и Гражданского кодексов, закона Тульской области о едином налоге на вмененный доход и Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 26 сентября 1997 г. N 1235.

В статье 346.27 Налогового кодекса записано, что для целей исчисления ЕНВД под розничной торговлей понимается продажа товаров и оказание услуг за наличный расчет. При этом товаром признается любое имущество, которое предназначено для реализации (п. 3 ст. 38 НК РФ). Понятие "имущество" раскрывается в гражданском законодательстве. К нему относятся объекты гражданских прав, в том числе вещи, работы и услуги, информация, нематериальные блага и др. (ст. 128 ГК РФ).

Убедившись, что региональный закон распространяет ЕНВД на розничную торговлю, судьи проверили, были ли в деятельности Дьяченко признаки услуг связи. Ничего общего они не нашли.

Во-первых, услуги телефонной связи оказываются на основании специального договора, заключенного между оператором связи и абонентом (п. 4 Правил). Предпринимательница таких договоров не заключала.

Во-вторых, дилер, продающий карты экспресс-оплаты, услуг связи не оказывает. Само по себе наличие карты подтверждает лишь право абонента на телефонные разговоры или на доступ в Интернет (в пределах номинала карты и в течение срока ее действия). Реализация этого права от дилера не зависит. Она происходит после активации карты, когда абонент выходит в сеть либо набирает телефонный номер и соединяется с другим абонентом. Причем, если клиент потеряет карту или по каким-то причинам не успеет ею воспользоваться, оплаченная услуга "пропадает" и дилер тут, естественно, ни при чем.

Наконец, в третьих, ответственность за неисполнение договорных обязательств, низкое качество и несвоевременное оказание услуг несет оператор связи (п. 113 Правил). К дилерам эта сторона деятельности операторов тоже не имеет никакого отношения. Ни за слабую слышимость, ни за медленный интернет они не отвечают.

Сложив все перечисленные нормы воедино, ФАС Центрального округа признал решение областного суда правильным и оставил жалобу налоговой инспекции без удовлетворения.

С точностью "до наоборот"

Предъявляя Дьяченко свои претензии, налоговики действовали не на свой страх и риск, а опирались на многочисленные разъяснения Минфина и налоговой службы. Даты этих разъяснений разные, но написаны они словно под копирку. Последние появились в начале весны. В письме от 22 марта 2005 г. N 03-03-02-05/12 Минфин России вновь указал, что телефонные карты (а к ним приравняли и sim-карты для мобильных трубок) - это не самостоятельный товар, а средство оплаты услуг связи (средство доступа к телефонной сети). А раз нет товара, то не может быть и розничной торговли. И выходит, что продажа карт в рамки вмененного режима не укладывается.

К такому выводу Минфин пришел в результате анализа тех же самых документов, которые исследовал суд. Причем в той же самой последовательности: Налоговый кодекс, Гражданский кодекс и Правила оказания услуг связи. Впрочем, ничего удивительного тут нет: судьи, как правило, исходят из системного толкования законодательства, а чиновники очень часто руководствуются сугубо фискальными интересами. К сожалению, их настойчивость свидетельствует лишь об одном: любой спор, связанный с продажей телефонных карт, плательщикам ЕНВД, скорее всего, придется решать в суде.

Отметим, что карты экспресс-оплаты телефонных или интернет-услуг уже не раз были предметом судебных разбирательств. И хотя применительно к действующей системе вмененного налогообложения никто, кроме ФАС Центрального округа, эти вопросы пока не рассматривал, в прежних материалах тоже есть немало информации, полезной для налогоплательщиков.

В постановлении от 12 сентября 2003 г. по делу N А56-5841/03 ФАС Северо-Западного округа рассмотрел спор о применении ККМ при продаже телефонных и интернет-карт. Налоговая инспекция настаивала на том, что карты - это товар, и при их реализации за наличный расчет продавец (банк) должен был использовать кассовый аппарат. (Обратите внимание: когда налоговикам выгодно признавать карту товаром, они охотно идут на переквалификацию и "забывают" про то, что это средство оплаты услуг оператора связи).

Банк считал, что карты не имеют ни признаков, ни потребительских свойств товара и предлагал квалифицировать их продажу как банковскую операцию. Судьи поддержали инспекцию. Более того, они отменили решения первой и апелляционной инстанций, которые согласились с банком и признали, что реализация телефонных карт не относится к розничной торговле. Вывод ФАС: карты экспресс-оплаты обладают потребительскими свойствами товара, поскольку их активация (введение в оборот) дает возможность гражданам воспользоваться услугами связи. Аналогичный вывод был сделан этим же судом и в постановлении от 12 сентября 2003 г. по делу N А56-13532/03.

В постановлении от 4 ноября 2002 г. по делу N Ф09-2338/02-АК ФАС Уральского округа рассмотрел претензии налоговой инспекции к предпринимателю, который тоже торговал телефонными карточками и применял ЕНВД (по законодательству 1998 года). Судьи не нашли в его действиях никаких нарушений, поскольку не признали его оператором связи.

В постановлении от 4 сентября 2001 г. по делу N Ф08-2825/2001-889А ФАС Северо-Кавказского округа подтвердил, что реализация карт сотовой связи на автозаправочной станции подпадает под ЕНВД как розничная торговля непродовольственными товарами. И хотя спор касался размеров торговой площади, смысл решения от этого не меняется.

Ложка дегтя

Справедливости ради надо сказать, что арбитры могут вынести и другой вердикт. Правда, нам удалось найти только одно "отрицательное" решение. Месяцем раньше тот же ФАС Северо-Западного округа, но с иным составом судей, рассматривая дело о применении ККМ в другом банке, пришел к прямо противоположному выводу. В постановлении от 14 августа 2003 г. по делу N А56-4431/03 записано, что интернет-карта не может быть признана товаром, поскольку она не отвечает его признакам и не обладает потребительскими свойствами. Интернет-карта дает ее обладателю право доступа во всемирную компьютерную сеть и подтверждает оплату дополнительных услуг, предоставляемых оператором связи абоненту телефонной сети.

С позиции использования ККМ, такая точка зрения, безусловно, порадовала банк. Однако для розничных предприятий она тревожна. Плательщики ЕНВД, торгующие картами экспресс-оплаты, должны отдавать себе отчет в том, что определенный риск при обращении в суд для них все же существует.

В заключение еще раз подчеркнем, что на уплату ЕНВД с деятельности по продаже карт могут претендовать только те, кто не является ни оператором связи, ни лицом, уполномоченным принимать платежи за телефонные и интернет-услуги. Кроме того, продавец карточек лишается возможности применять ЕНВД, если он заключил с оператором связи агентский договор и действует от имени и за счет принципала. В этом случае действительно понадобится раздельный учет, а налоги с посреднических операций придется платить по общей или упрощенной системе налогообложения. Подробная аргументация этой точки зрения приводится в письме Минфина России от 6 мая 2004 г. N 04-05-12/23.

О. Синельникова,

аудитор

"Практическая бухгалтерия", N 7, июль 2005 г.