Дело о согласованных действиях, которых не согласовывали (догматический и политико-правовой аспекты) (В.А. Белов, "Законодательство", N 7, июль 2005 г.)

Дело о согласованных действиях, которых не согласовывали
(догматический и политико-правовой аспекты)

Этот сюжет известен любому мало-мальски интересующемуся деловой периодикой, участники же предпринимательской деятельности, несомненно, не просто интересовались, а внимательно следили за его развитием. И хотя данная история оказалась в тени более громких, можно сказать скандальных, дел, она от этого не стала ни менее значимой с точки зрения политики права, ни менее интересной с позиций догматической юриспруденции. Мы имеем в виду дело о пресловутом картельном ценовом сговоре ОАО "Северсталь" и ОАО "ММК" на рынке штрипса - заготовки для производства труб нефтегазового сортамента. К сожалению, освещение этого дела в прессе нельзя назвать всесторонним и компетентным. Стремясь к восстановлению объективности оценки действий его участников, а также желая показать, во что сей процесс вылился, мы посчитали необходимым написать данный материал.

1. Разбирательство административное

1. Министерство РФ по антимонопольной политике (МАП РФ) возбудило дело о нарушении антимонопольного законодательства. Издание "Металлоснабжение и металлосбыт" 28 октября 2003 г., в частности, сообщало, что "в конце сентября российские трубные компании обратились в Министерство по антимонопольной политике с просьбой расследовать факт ценового сговора металлургов. "..." Глава пресс-службы министерства Л. Булгакова заявила: "Мы провели предварительное расследование, и было принято решение возбудить следствие по факту признаков нарушения ст. 6 закона "О конкуренции". Ожидается, что в ближайшее время глава МАПа И. Южанов подпишет приказ о начале расследования, а 19 ноября пройдет первое заседание комиссии министерства, на котором оно будет обсуждаться""*(1) (курсив в цитатах здесь и далее мой. - В.Б.).

Действительно, 4 ноября 2003 г., когда определением заместителя министра А.Г. Цыганова было возбуждено дело N 106/175-03 о нарушении п. 1 и 2 ст. 6 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"*(2) тремя металлургическими заводами - ОАО "Северсталь", ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат" (ММК) и ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат" (НЛМК), была создана комиссия для расследования этого дела, и именно на 19 ноября назначили первое заседание по данному делу.

Однако цитированное сообщение страдало как минимум неточностью, ибо "дело" было возбуждено на основании обращений вовсе не трубных компаний*(3), а ОАО АК "Транснефть". К тому же оно было неполным, ибо в нем ничего не говорилось об истинной подоплеке этой невеселой (но для чиновничьей России, увы, стандартной) истории.

Началась она с письма ОАО АК "Транснефть" от 22 февраля 2003 г. N 16-01-07/1652, но не в МАП РФ, а непосредственно Президенту РФ (стремление россиян бить челом царю-батюшке, видимо, неискоренимо). В послании рассказывалось о росте цен на отечественные трубы и содержалась просьба принять меры по государственному регулированию сбыта российских труб за границу путем увеличения экспортных пошлин и установления экспортных квот.

Согласно ответу, последовавшему ровно через месяц, копия письма "Транснефти" была направлена в Правительство РФ с указанием "рассмотреть вопрос... об отмене импортной пошлины на трубную заготовку"*(4). Из Правительства РФ письмо (с резолюцией влиятельного чиновника, ссылавшегося на другое, еще более влиятельное лицо) попало в МАП РФ, куда (конечно, совершенно случайно) поступили еще два письма: из ОАО "Сургутнефтегаз" (от 24 марта) и из РАО "Газпром" (от 21 апреля). Письма эти содержали общие слова о том, что повышение цен на российские трубы приведет, во-первых, к ухудшению финансового положения нефтяников и газовиков, а значит, к ухудшению экономической ситуации в стране; во-вторых, к невозможности вовремя ремонтировать газо- и нефтепроводы, а значит, к экологическим катастрофам.

Судя по всему, "Газпром" написал не только в МАП РФ, но и в ФЭК, потому что 14 мая из ФЭКа в МАП РФ поступило письмо о том, что ФЭК согласен с позицией "Газпрома". На письме ФЭКа министр МАП РФ написал: "Прошу учесть при рассмотрении ситуации на рынке".

Дальнейшая переписка "Газпрома" и МАП РФ, связанная с разъяснением ценовой ситуации на рынке, малоинтересна, ибо очевидно, что внимание, проявленное к ситуации Правительством РФ, ФЭКом и, наконец, МАП РФ, подчиненные последнему чиновники восприняли не иначе как приказ "разобраться с металлургами". А, как известно, для российского чиновника команда "разобраться" обычно означает не объективно разобраться, а наказать. Любой ценой. Тем более в описываемой ситуации, когда такое указание дано в интересах компаний, от деятельности которых напрямую зависит бюджет государства - того самого, Президент которого поставил задачу удвоения ВВП за фантастически короткий срок. Какие уж тут сомнения!

Итак, металлургов "социально заказали". "Заказчиками" выступили вовсе не трубные компании, а "Транснефть" и "Газпром", "исполнителями" же - органы исполнительной (!) власти российского государства.

2. Заседание 19 ноября 2003 г. определенности не добавило. Определением от указанной даты рассмотрение дела было отложено на 16 декабря 2003 г. в связи с необходимостью изучения уже представленных документов, а также получения дополнительных, причем не только от "обвиняемых" и "потерпевших" ("Транснефти" и "Газпрома"), но и от четырех новых фигурантов - ЗАО "Трубная металлургическая компания" (ТМК), ЗАО "Группа "Челябинский трубопрокатный завод"", ЗАО "Объединенная металлургическая компания" (ОМК) и Фонда развития трубной промышленности*(5).

У обвиняемых запросили сведения, перечнем которых вряд ли следует утомлять читателя. Отметим лишь, что благодаря ему становится очевидно: все внимание министерская комиссия направила на выяснение вопроса об экономической обоснованности (оправданности) повышения цен. Между тем, п. 1 и 2 ст. 6 Закона о конкуренции, признаки нарушения которых, по заверениям МАП РФ, и послужили основанием к возбуждению дела, вовсе не предусматривают такого правонарушения, как "применение экономически необоснованных (не оправданных себестоимостью или рентабельностью) отпускных цен на продукцию". Антимонопольное законодательство вообще не содержит ни понятия "обоснованная цена", ни другого аналогичного или хотя бы противоположного.

Инкриминируемые нормы Закона о конкуренции*(6) предусматривают множество составов административных правонарушений, слагающихся из действий и их последствий. Различные комбинации действий (в сноске 6 обозначены цифрами) и их последствий (в сноске 6 обозначены буквами) из п. 1 ст. 6 дают минимум двадцать (при условии, что только одно действие рождает только одно последствие) различных составов административных правонарушений. Признаки какого (каких) из них усмотрел МАП РФ? Если учесть еще и деяния, предусмотренные в п. 2 ст. 6 Закона о конкуренции*(7), то неопределенность обвинения становится уже зловещей. Остается предположить: Министерство антимонопольной политики само точно не знало, в чем именно оно обвиняло металлургов. "Ты виноват уж тем, что хочется мне кушать...".

3. Заседание 16 декабря 2003 г. тоже не стало последним. В свете предписаний об истребовании множества документов оно просто не могло явиться таковым и свелось именно к представлению запрошенных документов и вынесению определения о дате очередного этапа разбирательства (14 января 2004 г.).

В указанном определении принципиален следующий момент: из этого документа таинственным образом исчезли все упоминания об ОАО "НЛМК". Нет такого наименования ни в "шапке" с перечнем фигурантов дела, ни в резолютивной части. Данное обстоятельство было почему-то проигнорировано прессой: до 16 декабря об обсуждаемом деле писали как о деле трех комбинатов ("Северстали", ММК и НЛМК), после - о деле двух комбинатов ("Северстали" и ММК). Куда же делся "Новолипецк"? А его... "исключили из дела" (господа специалисты по административному процессу, примите на вооружение новый институт вашей отрасли права) по любопытной причине: выяснилось, что НЛМК не производит штрипс, предназначенный для изготовления труб, интересующих "Транснефть" и "Газпром". Правда, никаким актом этот факт не оформили - не решились публично признаваться в собственной... мягко говоря, оплошности. А зачем? Удобнее сделать вид, что не вызывали представителей "Новолипецка" на заседания комиссии, не трепали нервы, не заставляли раскрыть сведения о ценах производства и сбыта, а что контрагенты станут теперь считать комбинат монополистом - так это доказать надо. Вообще представители НЛМК должны еще и поблагодарить за то, что не стали заниматься расследованием, откуда у них сверхприбыль и такая высокая рентабельность, - с полной пренебрежения гримасой заявил один из членов комиссии*(8). Словом, получилось как в известном анекдоте: "А ведь могли бы и шашкой!".

Интересен и другой факт, также не отраженный в определении и не попавший в СМИ: представители упомянутых ОМК и ТМК (двух из четырех тех самых "трубников", прикрываясь интересами которых МАП РФ в свое время дал в прессу информацию о возбуждении дела) заявили, что никаких претензий к поставщикам штрипса они не имеют, а их политику ценообразования считают вполне нормальной, во всяком случае, отвечающей условиям рынка. Представители двух других "потерпевших" высказались не столь определенно, но никаких обвинений не удалось услышать и от них. Однако и это не отрезвило чиновников, получивших приказ "разобраться". "Трубникам" вежливо объяснили, что они в действительности пострадали, просто сами этого не понимают, и поэтому антимонопольный орган все равно их защитит!

4. "Ну, решение-то у нас уже принято. Но, может, кто-нибудь все же хочет выступить...". Именно с такого заявления председательствующего началось заседание 14 января 2004 г.

Ясно, что после такого вступления желающих дискутировать не нашлось. Представитель ММК зачитал ходатайство (весьма формального свойства), каковое было немедленно (и столь же формально, без объяснения каких-либо мотивов) отклонено. Без особенной надежды на понимание представитель "Северстали" указал на то, что доказательственная база дела явно не сопрягается с доказываемым в его рамках тезисом: обвинение касается согласованных действий (ценового сговора, картеля) на рынке штрипса, а все дело составлено из материалов по экономической подкладке ценообразования на штрипс, и никаких свидетельств о пресловутом "сговоре" нет. Акцентировал он внимание и на логическом пороке вывода о том, что единая ценовая политика на рынке определенного товара непременно является следствием согласованных действий*(9). Ясно, что все объяснения уже не имели никакого значения: Комиссии осталось только объявить заранее подготовленное решение, что и было сделано.

Содержание решения и вынесенного на его основании предписания получило (не без участия пресс-служб "Северстали" и ММК) более-менее точное освещение в прессе*(10).

В частности, сообщалось, что согласно решению имеющихся в деле материалов достаточно для констатации факта совершения ОАО "Северсталь" и ОАО "ММК" согласованных действий, направленных на установление и поддержание высоких цен на рынке одного товара - заготовки для труб предприятий нефтегазовой отрасли (штрипса), т.е. правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 6 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Также было заявлено, что в течение шести дней МАП РФ вынесет предписание в адрес "Северстали" и ММК, которым обяжет прекратить совершение указанных действий.

Предписание же комиссия МАП РФ требовало "(1) прекратить и не допускать в дальнейшем нарушения пункта 1 статьи 6 Закона РСФСР от 22.03.91 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", выразившегося в согласованных действиях по повышению цен на трубную заготовку; (2)... в течение 3 лет ежеквартально представлять в МАП России сведения о текущих отпускных ценах на штрипс тех марок, объем поставки которых превышает 10% от общего объема поставок обществом штрипса для производства труб нефтегазового сортамента. В случае изменения цены более чем на 5% по отношению к базовой цене (по состоянию на 1 января учетного года) представлять соответствующее экономическое обоснование".

2. Разбирательство судебное

5. Никаких сомнений в том, что указанные решение и предписание необходимо оспорить в суде, не было ни у "Северстали", ни у ММК. Хотя само предписание с его чисто мониторинговыми мерами воздействия и было достаточно мягким*(11), тем не менее сам факт принятия актов, констатирующих несуществующий ценовой сговор, оборачивался значительными потерями для обоих его "участников". Выполняя "социальный заказ", комиссия до того расстаралась, что установила факт, которого на самом деле не было, ибо никаких действий, направленных на повышение цен на штрипс, "Магнитка" и "Северсталь" никогда не согласовывали.

Перспективы судебного разбирательства виделись достаточно благоприятными прежде всего потому, что в деле не нашлось ни одного документа, который служил бы хотя бы косвенным свидетельством вины "Северстали" и "Магнитки". Напротив, все материалы дела доказывали, что повышение компаниями цен на штрипс было объективно обусловлено условиями рынка, в то время как противоположный вывод коллегии объяснялся исполнением ею "социального заказа", спущенного "сверху". Но это последнее обстоятельство и сильно смущало, ибо ждать объективного судебного разбирательства в подобных условиях было бы, конечно, наивно.

Единственный способ, который позволял если и не гарантировать успех, то, по крайней мере, повысить шансы на непредвзятый подход, виделся в направлении двух отдельных заявлений от "Северстали" и ММК в надежде на то, что они попадут к разным судьям: возможно, хоть один из них не попал под влияние вездесущей федеральной исполнительной власти. Так родилось не одно совместное, а два заявления, причем намеренно поданных с некоторым временным отрывом друг от друга (в этом случае менее вероятно, что их объединят в одно производство). Цель была достигнута: в Арбитражном суде г. Москвы было возбуждено производство по двум делам - 19 марта 2004 г. по делу N А40-11699/04-2-77 по заявлению ОАО "Северсталь" и 29 марта 2004 г. по делу N А40-13568/04-84-143 по заявлению ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат".

6. Основные аргументы "Северстали" уже были изложены; в заявлении осталось их только суммировать и увязать друг с другом.

Прежде всего было отмечено, что в материалах дела нет ни одного документа, свидетельствующего о действиях ОАО "Северсталь" и ОАО "ММК", направленных на согласование ценовой политики на рынке штрипса, т.е. факт административного правонарушения, вопреки противоположному мнению комиссии, не может считаться доказанным.

Затем доказывалось, что если в деле нет документов, свидетельствующих о признаках нарушения антимонопольного законодательства, то это означает, что рассмотренное дело было возбуждено МАП РФ незаконно, а именно вне пределов его компетенции*(12). Специально подчеркивалось, что ни о каких мерах, ведущих к повышению цен на штрипс, ОАО "ММК" и ОАО "Северсталь" между собой никогда не договаривались, т.е. факт инкриминируемого правонарушения вовсе не имел места, а противоположный вывод комиссии противоречит материалам дела, содержит ряд экономических ошибок и является нелогичным.

Далее было показано, что квалификация результата якобы совершенных согласованных действий является внутренне противоречивой: одна ее часть исключает другую*(13).

Наконец, указывалось на то, что дела о нарушении ст. 6 Закона о конкуренции не подлежат рассмотрению в административном порядке органами МАП РФ*(14), и что предписание, вынесенное на основании обжалуемого решения, является незаконным как основанное на незаконном же акте, страдает собственными внутренними дефектами*(15) и оттого также подлежащее отмене.

"Магнитка" в своем заявлении использовала аналогичные аргументы, добавив некоторые процессуальные соображения.

14 апреля 2004 г. состоялось предварительное судебное заседание по делу "Северстали". К сожалению, полноценной подготовки к разбирательству не получилось из-за болезни судьи, которая, самоотверженно явившись на процесс, все же нашла в себе силы собрать с представителей сторон запрошенные документы и назначить время нового заседания - 17 мая 2004 г. Это последнее проходило с двукратным перерывом - вначале до 24, а затем до 27 мая, когда и было вынесено решение*(16). Интересующиеся уже знают, что спорное решение и предписание были отменены. Тем не менее, позволим себе еще на некоторое время занять внимание читателей.

7. Предметом самой острой дискуссии, развернувшейся во время заседания, стало понятие о согласованных действиях. Представители МАП РФ (на тот момент переименованного в Федеральную антимонопольную службу (ФАС) РФ) не отрицали, что никаких доказательств заключения договоров (соглашений) "Северсталью" и "Магниткой" у них, конечно, нет. Их и быть не может, ибо понятно, что ни один разумно действующий хозяйствующий субъект никогда не станет облекать подобные соглашения в письменную форму. И вообще речь идет не соглашениях, уточняли чиновники, а о согласованных действиях (видимо, соглашение они представляют только как документ с подписями и печатями сторон и названием "Соглашение об ограничении конкуренции").

"Из содержания ст. 6 и общего смысла Закона о конкуренции следует вывод, что соглашение - это достигнутая между хозяйствующими субъектами договоренность о координации тех или иных аспектов предпринимательской деятельности, результатом которой является (может являться) ограничение или устранение конкуренции на соответствующем товарном рынке. Согласованные действия - это скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, результатом которых также является (может явиться) ограничение или устранение конкуренции на соответствующем товарном рынке. Из этого вытекает, что понятия "соглашение" и "согласованные действия" не тождественны, но равнозначны по результату и представляют собой различные формы антиконкурентного согласованного поведения (картелей). Согласованные действия в отличие от соглашения не предполагают заключения устной или письменной договоренности между хозяйствующими субъектами на совершение определенных действий. Согласованность же может достигаться путем повторения таких действий, произведенных одним хозяйствующим субъектом одновременно или следом за другим хозяйствующим субъектом. Об этом также свидетельствует буквальное толкование понятия "согласовать" - привести в надлежащее соотношение, разъясняемое в "Толковом словаре русского языка" С.И. Ожегова"*(17).

Вроде бы, все логично. Но в таком случае возникает вопрос: а как же быть с этимологическим единством слов "соглашение" и "согласование"? Неужели действия разных юридических лиц могут "согласоваться" сами по себе, в одностороннем порядке? Вряд ли: чтобы согласовать что-то, надо это согласовать с кем-то. Иначе получится, что всякий хозяйствующий субъект, проводящий собственную ценовую политику, не застрахован он обвинений в согласованных действиях, если другой субъект по своей личной инициативе пойдет на аналогичные шаги, ибо, по мнению ФАС РФ, повторяемость действий означает то же, что и их согласованность. Однако по С.И. Ожегову именно так и получается! Смутившись этим странным обстоятельством, сотрудники "Магнитки" не поленились заглянуть в словарь, и все недоумения немедленно разъяснились: слово "согласовать" имеет два интересующих нас значения*(18). Первое - то, о котором упомянул ФАС РФ в своем отзыве и которое приводил на судебных заседаниях: "согласовать - привести в надлежащее соотношение с чем-нибудь" (например, расписание автобусов согласовать с расписанием электричек). Это так называемое пассивное согласование.

Но есть и второе, то, о котором ФАС умолчал: "согласовать - обсудив, выработать единое мнение о чем-нибудь, получить согласие на что-нибудь". Из каких побуждений умолчал? Думается, здесь все очевидно: говоря о действиях согласованных, разработчики Закона о конкуренции образовывали прилагательное "согласованный", имея в виду именно значение активного согласования. Да и С.И. Ожегов прилагательное "согласованный" образовывал от глагола "согласовать" во втором значении: "Согласованный - такой, в котором достигнуто единство, согласие (во 2 значении)"*(19) (например, "согласованные действия"). Обращаясь к "согласию" во втором значении, находим, что это - единомыслие, общность точек зрения. Естественно, "единомыслие" и "общность" не могут выработаться сами по себе - то и другое достигается в ходе активного согласования действий, достижения соглашений.

Следовательно, под согласованными действиями законодательство подразумевает действия, совершаемые во исполнение соглашений об ограничении конкуренции. Конечно, норма Закона о конкуренции, запрещающая и соглашения и согласованные действия (исполнение соглашений), не имеет особенной юридической ценности, ибо вполне достаточно было запретить сами соглашения (что, собственно, и сделано), в результате чего все совершаемые во их исполнение согласованные действия автоматически окажутся тоже запрещенными.

8. Итак, "согласование" - это двусторонние активные действия. Значит, кто-то их должен был совершить. Известно, что юридические лица действуют в гражданском обороте в лице своих органов и представителей. Значит, стремясь доказать факт совершения нарушений компаниями ОАО "ММК" и ОАО "Северсталь", комиссия, по логике, должна была установить наличие правонарушения, т.е. выявить факты, говорящие о том, кто, когда, где, при каких обстоятельствах, облеченный какими полномочиями, какие действия согласовал, а также какие из них, каким образом и когда были совершены. Затем следовало произвести административное расследование (ст. 28.7 КоАП РФ одним из типичных случаев проведения административного расследования называет именно дела о нарушениях антимонопольного законодательства), в ходе которого собрать доказательства перечисленных фактов.

Вопреки требованию закона и здравому смыслу административного расследования с целью установления перечисленных фактов не проводилось. Не обсуждались эти темы и на заседаниях комиссии. В итоге все материалы, собранные по делу, отвечали совершенно иной задаче - выяснить, насколько повышение цен на штрипс ОАО "Северсталь" и ОАО "ММК" было экономически обоснованным. Но совершенно очевидно, что согласованные действия, направленные на повышение цен, - это вовсе не то же самое, что экономическая мотивировка осуществленного повышения. Подобные действия (точнее, бездействие) комиссии привели к тому, что один из главных вопросов, составляющих предмет доказывания по любому делу об административном правонарушении, - вопрос о факте правонарушения (см. ст. 24.5 и 26.1 КоАП РФ) - оказался неисследованным, а сам факт правонарушения - недоказанным. А ведь кроме факта правонарушения надо аргументировать и его последствия (ограничение конкуренции), а также причинную связь между правонарушением и последствиями!

9. Конечно, не менее важным стал вопрос о логической обоснованности решения комиссии. Вывод, составивший резолютивную часть решения, был сделан методом исключения: если одновременное повышение цен не обусловлено объективными рыночными условиями, то значит, оно обусловлено согласованными действиями. Но логика подсказывает, что такой способ рассуждения обеспечивает истинный результат только в случае истинности посылок и при условии достоверного знания исчерпывающего перечня факторов, которые могли бы послужить причиной тех или иных событий и фактов. А такое явление, как повышение цен несколькими производителями одной и той же продукции, может иметь самые разнообразные причины. Ставить здесь жесткую альтернативу (строгую дизъюнкцию) - или повышение цен предопределено рынком, или оно было заранее спланировано, согласовано, и никак иначе - явно неправильно. И в обыденной жизни, и в экономике немало однородных действий совершается одновременно, но далеко не каждое из них обусловлено или условиями рынка, или предварительным согласованием. Как указал Федеральный арбитражный суд Центрального округа в решении от 20 января 2003 г. N А09-6610/02-15, "даже при доказанности синхронного поведения некоторых участников товарного рынка нельзя однозначно говорить о согласованности их действий и направленности последних на ограничение конкуренции. Параллельное поведение участников товарного рынка может быть обусловлено многими факторами, которые, наряду с одновременным изменением цен, необходимо детально проследить в динамике: изменение затрат продавцов, рост потребительского спроса, дефицит, принадлежность к одной или различным компаниям, следование за "лидером" и т.п."*(20). В нашей ситуации повышение цен ОАО "Северсталь" было обусловлено затратными факторами, а также снабженческо-ценовой тактикой, в то время как ОАО "ММК" вполне могло руководствоваться политикой следования за "лидером".

10. Итог разбирательства хорошо известен: решение комиссии МАП РФ от 14 января 2004 г. по делу N 1 06/175-03 о нарушении антимонопольного законодательства и предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, вынесенное на основании указанного решения 14 января 2004 г. по тому же делу, признаны недействительными*(21).

Решение суда первой инстанции было оставлено в силе постановлениями апелляционной и кассационной инстанций, в которых, помимо прочего, было подчеркнуто и самое главное: "В материалах дела не представлены какие-либо доказательства согласованных действий ОАО "Северсталь" и ОАО "ММК""; не имеется "ни одного доказательства того, что повышение цен привело к ограничению конкуренции на рынке"; наконец, "в судебном заседании представители антимонопольных органов также не смогли пояснить, каким образом действия ОАО "Северсталь" и ОАО "ММК" ограничили конкуренцию и чем были нарушены права потребителей". "Суд пришел к выводу, что антимонопольный орган не доказал ни наличия согласованных действий, ни то, что конкуренция на соответствующем рынке была ограничена в результате повышения цен в период с июля 2002 г. по март 2003 г.".

В процессе подготовки настоящей статьи в печать выяснилось, что надзорное производство по этому делу не состоится: коллегия судей Высшего Арбитражного Суда РФ, изучив материалы истребованного дела, оснований для пересмотра состоявшихся по нему актов в порядке надзора не нашла*(22).

3. Разбирательство... законодательное?

11. "Что это?" - несомненно, спросят юристы. Разве есть такой вид разбирательства? Административное - понятно, судебное - тоже. Но законодательное? Увы, в нашей стране возможно все. Это не красивый эпитет и не фантастическая перспектива, нет! Это реальность. Законодательная власть уже давно перестала ощущать себя властью законодательной, превратившись в инструмент политической борьбы, интриг и реализации амбиций, в нашем случае - чиновничьих. Не получилось по действующему законодательству? Значит, будет новое - под ту самую конкретную ситуацию, в которой прежнее не сработало. С некоторых пор на законы у нас смотрят как на пирожки: не хватило - выпечем еще, хоть с капустой, хоть с повидлом, только платите. О необходимости обновления конкурентного законодательства много говорил еще И. Южанов - бывший руководитель МАП РФ. Угрозы же нынешнего главы Федеральной антимонопольной службы сбылись: законодательное разбирательство уже идет полным ходом*(23). Иначе и быть не могло: антимонопольная служба давно точила зубы на картели*(24), а тут такой замечательный повод! На встрече с представителями бизнеса, организованной Торгово-промышленной палатой в конце декабря прошлого года, И. Артемьев был предельно откровенен: он заявил, что налицо три источника, три составные части проекта Закона о защите конкуренции: сговор на рынке бензина, картель на рынке каустика и дело о ценах на штрипс.

"Картельные соглашения... во всем мире трактуются как нарушение N 1, - рассказывал еще несколько лет назад И. Южанов. - В США и большинстве стран Европы такие действия влекут уголовное наказание. В Штатах, например, ежегодно сроки получают около 20 человек. Многие антимонопольные ведомства имеют право осуществлять так называемые утренние обходы. Их представители приходят в офисы компаний в начале рабочего дня и снимают всю информацию с компьютеров. Предполагается, что до конца года в ряде стран будет принято решение о возможности проведения таких проверок в жилых помещениях руководителей. Всех этих полномочий у нас нет. Плюс там на должном уровне организовано взаимодействие конкурентных ведомств с правоохранительными органами. "..." Зачастую силовики не идут нам навстречу по причине перегруженности более серьезными делами - о терроризме, убийствах и т.д. "..." За последние четыре года мы выиграли лишь два дела по ценовым сговорам - в Санкт-Петербурге и Ульяновске. "..." Но в рамках прежней версии закона у нас было мало шансов на победу в суде. После вступления в силу новых поправок, надеюсь, наши позиции усилятся. "..." Для того чтобы поймать картель, надо иметь большой объем как рыночной, так и оперативной информации. Мы пока обладаем лишь данными по рынку. Плюс у нас одно из самых маленьких ведомств. И поэтому одномоментно мы не можем заниматься 50 картелями. Проще было бы иметь данные, которые добываются оперативным путем. Они наверняка существуют у правоохранительных органов. Эти данные существенно помогли бы нам в работе. Расследования надо проводить, потому что от ценовых сговоров страдают все - и государство, и потребители. "..." Речь идет о том, чтобы правоохранительные органы стали более внимательно относиться к таким вопросам. Далее, речь может идти об ужесточении санкций за непредставление или неполное представление данных по нашим запросам"*(25).

А вот что недавно заявил в интервью "Газете" нынешний глава ФАС И.Ю. Артемьев: "Уже сегодня в целом по ФАС мы выигрываем 60-70% дел, но по делам о картелях меньше. Почему? Потому что нынешнее законодательство несовершенно и суды требуют от нас прямые улики - протоколы сговора. Фактически получается: для того чтобы выиграть дело в суде, мы должны сначала присутствовать на собраниях, где происходит ценовой сговор, а потом предъявлять суду его протокол. С подобным положением вещей мы мириться не можем. Наше ведомство сейчас готовит проект закона о конкуренции, который будет внесен в Правительство РФ в конце этого года. В нем доказательная база для обвинения в ценовом сговоре должна быть определена более четко. При разработке нового закона мы опираемся на мировой опыт, который заключается в том, что на Западе суду нужно представить прежде всего не протокол картельного сговора, а доказать согласованное экономическое поведение. То есть, иными словами, необходимо ясно и четко показать, что повышение цен произошло без всяких экономических на то оснований. Надо учесть, что в Соединенных Штатах и во всех странах Европейского союза антимонопольные органы имеют право следственных действий и обладают функциями дознания. Они приходят на предприятия и арестовывают документацию, то есть могут делать практически то же самое, что и налоговые инспектора"*(26).

И еще одна цитата: "Зачастую от нас требуют подписанный участниками сговора протокол, чего, конечно, никогда не бывает, - говорит он (И. Артемьев. - В.Б.). - Но в ноябре мы представим в правительство новый вариант закона о конкуренции, который позволит нам приводить доказательства, исходя из экономического анализа поведения компаний"*(27).

12. О несовершенстве действующего российского законодательства не говорит только ленивый и не пишет только неграмотный. Можно назвать это явление своеобразной модой. Ругают Конституцию, законодательство избирательное, гражданское, уголовное, административное, таможенное, налоговое, бюджетное, процессуальное, - словом, всякое. Вполне естественно, что больше всего нареканий получают новые законодательные отрасли, находящиеся в стадии становления или эволюции. К их числу относится, в частности, законодательство антимонопольное, которому к тому же постоянно приводят в пример иностранный правопорядок.

Да, в отечественном законодательстве немало недоработок; трудно спорить и с тем, что эффективность правового регулирования экономики за рубежом (во всяком случае, в развитых европейских государствах) несравненно выше. Но здесь важно не увлечься обобщениями - столь же глобальными, сколь безосновательными, тем более нельзя их использовать как основание для умозаключений. Из того, что промахов и вправду много, не следует, что все российское законодательство однозначно плохое. Известно, что российские законы малоэффективны, но не все знают, что объясняется это часто вовсе не их содержанием и даже не той формой, в которую они облекаются, а многочисленными негативными действиями и качествами лиц, ответственных за их исполнение. И, конечно, не следует думать, что простое перенесение в отечественные законы положений иностранных нормативных актов способно быстро устранить существующих дефекты*(28).

Как можно было убедиться, оба чиновника - И. Южанов и И. Артемьев - жалуются на высокую сложность проведения антикартельных расследований и их низкую "судебную жизнеспособность": подавляющее большинство решений и предписаний антимонопольного ведомства, уличающих предпринимателей в картельных соглашениях и согласованных действиях, "ломаются" (признаются недействительными) судебными органами. Интервьюируемые пеняют на "несовершенство антимонопольного законодательства". Все их упреки можно разделить на две категории: 1) высокая трудность (а на практике невозможность) доказывания фактов заключения картельных соглашений и совершения согласованных действий, 2) слишком мягкие санкции за совершение данных деяний. Оставив второй вопрос экономистам, политологам и социологам, ибо только они (а не юристы) могут и должны определять содержание и степень влияния тех или иных санкций на законопослушное поведение участников рыночной экономики*(29), и обсудим вопрос первый, чисто юридический*(30).

Каким же образом упомянутые должностные лица предлагают совершенствовать нормы о доказывании пресловутого "ценового сговора"?

13. И. Южанов сокрушается из-за отсутствия налаженного взаимодействия антимонопольного ведомства с правоохранительными органами и хотел бы видеть в новой редакции Закона о конкуренции нормы, определяющие основные начала такого взаимодействия. Это позволило бы антимонопольным органам обращаться в правоохранительные органы с поручениями о проведении оперативно-следственных мероприятий, направленных на поиск, сбор и фиксацию доказательств заключения и исполнения антиконкурентных картельных соглашений. Таким образом, к информации "рыночной", которую антимонопольное ведомство вправе запрашивать самостоятельно, добавлялись бы фактические данные, полученные оперативным путем, и из этой суммы складывалась бы целостная картина: "разработка" доказывала бы факт совершения действий и их направленность, а рыночные данные демонстрировали бы фактический результат этих действий.

И. Артемьев предлагает действовать несколько иначе. Его "программа-максимум" состоит в том, чтобы поправки к Закону о конкуренции "более четко... определяли... доказательную базу для обвинения в ценовом сговоре". Со ссылкой на некий "мировой опыт" он указывает, что такой базой должен быть сам факт "согласованного экономического поведения" участников рынка, который, по его мнению, можно было бы считать доказанным уже тогда, когда доказано, что "повышение цен произошло без всяких экономических на то оснований". Но если этот вариант не будет реализован, предлагается "программа-минимум": антимонопольным органам нужно предоставить право совершать следственные действия и осуществлять дознание. Якобы именно так поставлено дело в США и странах ЕС*(31).

Легко заметить, что даже "программа-минимум" нынешнего главы ФАС существенно превосходит самые смелые пожелания бывшего руководителя МАП РФ: если последний считает вполне достаточным организовать взаимодействие антимонопольной службы с правоохранительными органами, то первый требует придать статус правоохранительного органа антимонопольной службе. Первое предложение вполне вписывается в рамки действующего законодательства, в то время как второе означает, ни много ни мало, реформу всей правоохранительной системы. Не нужно, очевидно, быть большим политиком, чтобы предсказать, какой именно путь предпочтут, действуя разумно, отечественные законодатели - это будет путь модернизации, но не реформы.

14. Такой же комментарий может быть дан и к предложениям двух министров - бывшего и нынешнего - об изменениях законодательства о доказательствах. И. Южанов предлагал вполне понятный рациональный путь: усовершенствовать законодательство о собирании доказательств, предоставив антимонопольным органам возможность получения всех доказательств, необходимых (по их представлению) для доведения "картельных дел" до благоприятного судебного исхода, от правоохранительных органов. Трудно заранее сказать, конечно, насколько такое межведомственное взаимодействие окажется эффективным, но это уже проблема не антимонопольных законов, а их исполнения; во всяком случае, законодатель располагает достаточными средствами воздействия на нерадивых или непрофессиональных должностных лиц. И. Артемьев, как можно было убедиться, соглашается на этот вариант только в крайнем случае, да и то в значительно более радикальном виде. Оптимальным, по его мнению, было бы изменение законодательства о круге фактов, подлежащих доказыванию, и о юридической силе доказательств.

Вместо того чтобы доказывать факт совершения согласованных действий, их направленность на ограничение конкуренции и фактическое ограничение конкуренции, как требуется делать сейчас, он хочет ограничиться доказыванием одного только факта экономически необоснованного повышения цен (ссылаясь при этом на зарубежный опыт*(32)). Между тем, это явно не может соответствовать действительности, поскольку согласованные действия, направленные на повышение цен, - это далеко не единственный вариант ценовой картели; кроме того, наряду с ценовыми существует и много других видов картелей.

Кроме того, данная идея не выдерживает критики даже применительно к одним только ценовым картелям на повышение: как было показано, далеко не всякое повышение цен является следствием именно согласованных действий*(33).

Наконец, предложение И. Артемьева неправильно по существу, ибо ни одно соглашение о повышении цен само по себе не способно ограничить конкуренцию: участникам картеля важно не только договориться о ценах, но и определить максимальный объем продаж по таким ценам - объем, превышение которого хотя бы одним из участников картели неизбежно приведет к его большему обогащению по сравнению с другими, разрушению картеля и падению цен*(34). А без такого самоограничения картельное соглашение вообще не может принести ожидаемой прибыли и обречено на крайне кратковременное существование. Доказывать, следовательно, нужно не только факт согласованного повышения и поддержания цен, но и факт согласованного ограничения объема продаж на рынке. Всего этого И. Артемьев просто не может не знать, почему же он молчит об этом?!

Предлагаемая же им поправка, предписывающая судам считать достаточным доказательством ценового сговора исключительно рыночную информацию, в частности, об одновременном (параллельном) повышении цен несколькими производителями одного и того же товара, не подкрепленном факторами, лежащими в сфере образования себестоимости этого товара, имеет целью довершить начатую первой поправкой революцию в процессуальном законодательстве. Почему? А потому, что внедрение такой нормы означает отмену положения, согласно которому никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы (п. 2 ст. 67 ГПК РФ, п. 5 ст. 71 АПК РФ), т.е. общепризнанного принципа процессуального права всех без исключения демократических государств. Причина установления этого принципа ясна: суд оценивает не каждое отдельное доказательство, а все собранные (представленные) по делу доказательства в их совокупности; а поскольку в каждом конкретном случае такая совокупность будет различной, закон и не в силах предугадать, какую силу будет иметь каждое конкретное доказательство в том или ином деле*(35). Ведь нельзя исключать даже ситуации, когда несмотря на все усилия антимонопольной службы и правоохранительных органов, добывших и представивших пресловутый "протокол сговора", суд все равно не признает наличия картельного соглашения и (или) совершенных во его исполнение согласованных действий по той, например, причине, что участники соглашения смогут доказать суду факт его неисполнения.

15. Итак, если оценивать изложенные подходы с точки зрения сопряжения с положениями действующего законодательства и оптимальности практического осуществления, предпочтение следует отдать мерам, предложенным И. Южановым. Конформизм? Возможно. Но и предложенный И. Артемьевым радикализм, сам по себе не вызывающий возражений, имеет все же один принципиальный недостаток: последствия применения радикальных мер в экономике оказываются обычно чрезвычайно болезненными и трудно устранимыми даже тогда, когда благодаря им достигнут положительный результат.

Во что выльется радикальная "реформа" норм Закона о конкуренции в современной России, предсказать несложно - в установление практики повсеместного государственного регулирования цен. Этот вариант нам хорошо знаком; кажется, только в нашей стране была ситуация, когда товары на рынке стоили дороже, чем в магазине. О рыночной экономике и предпринимательстве в этих условиях можно будет просто забыть.

Как же так? Неужели Федеральная антимонопольная служба - государственный орган, который призван обеспечивать охрану и развитие конкуренции - основного условия функционирования рыночной экономики, - целенаправленно занимается тем, что уничтожает субъектов этой самой экономики? Как ни странно, нет - чиновники ФАС так не считают. Общий смысл их публичных заявлений сводится, в основном, к следующему: все устремления ФАС, выразившиеся в проекте Закона о защите конкуренции, направлены на создание условий для поддержания и развития мелкого и среднего бизнеса, на разукрупнение нынешних производственных гигантов и создание таким образом множества новых самостоятельных субъектов предпринимательской деятельности. Почему-то считается, что чем больше участников на рынке, тем выше степень развития конкуренция, а чем выше эта степень - тем лучше для рынка и, в первую очередь, для потребителей (ниже цены, больше выбор, выше качество и т.д.). Вряд ли такой чисто "количественный" подход соответствует действительности, поскольку он не просто упрощенный - он утрированный.

Во-первых, чиновники совершенно не принимают во внимание исторические реалии, которые предопределили современное (действительно, монополизированное) состояние российской экономики. Реалии эти таковы, что 90% акционерных обществ, занимающихся в настоящее время производственной деятельностью, - это бывшие советские "гиганты индустрии", приватизированные (за бесценок или нет - это другой вопрос) унитарные предприятия, производственные и научно-производственные объединения, специализирующиеся на выпуске определенной продукции. Число производителей многих видов промышленной продукции действительно ограничивается несколькими единицами. Но это не оттого, что злобные предприниматели-буржуи скоординировали собственную деятельность, сконцентрировали капитал и создали монополии, а оттого, что именно так в свое время поступило советское государство, не без помощи, кстати, и тех, кто ныне составляет контингент старших сотрудников антимонопольного ведомства и сейчас старательно разрушает то, что ими самими же и создавалось всего два десятка лет тому назад.

Во-вторых, упомянутые гиганты - это не совокупность искусственно связанных между собой единством учредительства или директорства оффшоров или торгово-закупочных единиц, отнюдь! Это именно предприятия - классические имущественные комплексы с налаженными внутриструктурными и межхозяйственным связями. Вопросом о том, к каким технологическим последствиям приведет разрушение первых в результате разукрупнения предприятий посредством их принудительной реорганизации (разделения и выделения), никто, насколько нам известно, не занимался. С вопросом же об экономических последствиях разрушения межхозяйственных связей россияне знакомы очень хорошо: все мы были свидетелями того, как эти связи развалились в конце 1980-х - начале 1990-х годов, и знаем, к чему это привело - последствия происшедшей тогда катастрофы не преодолены до сих пор. Большинство крупных предприятий таковы, что применение к ним принудительных реорганизационных процедур на практике выльется либо в чисто юридическую формальность, ибо ни физически, ни технически обособить какие-то части единого имущественного комплекса без разрушения самого комплекса обычно просто невозможно, либо в то самое разрушение предприятий как технологически единых имущественных комплексов, последствия которого, как было сказано, предсказать вряд ли кто-нибудь возьмется.

В-третьих, чиновники вряд ли отдают себе отчет в том, что укрупнение производства и неизбежно проистекающий из него монополизм происходят не от хорошей жизни. Ряд отраслей производственной деятельности по своей сути таковы, что попросту не оставляют внутри себя места для малого и среднего бизнеса. Одно дело - ООО "Ромашка", продающее нижнее белье собственного производства, или ЗАО "Василек", торгующее сэндвичами, купленными в ближайшем супермаркете и разогретыми в СВЧ. Совсем другое - нефтеперегонный или металлургический завод. Как представляют себе чиновники "малую" железную дорогу или "среднее" коксохимическое производство, "малые" угледобывающее предприятие или горно-обогатительный комбинат, трубный завод и завод по производству железобетонных изделий, атомную электростанцию или корабельную верфь? Из чего будут состоять основные фонды таких предприятий? Из одной (небольшой) нефтеналивной емкости? одной маленькой домны? одной коротенькой железнодорожной "веточки"? одного ("малюсенького") ядерного реактора? Все это уже по определению предприятия как минимум (минимум!) градообразующие, с тысячами работников и миллиардными оборотами; иначе нигде в мире не бывает просто потому, что и быть не может.

Любой из трех названных факторов - не говоря уже о многих других, более специальных, но оттого не менее значительных - свидетельствует о концептуальной несостоятельности намерений ФАС мерить предприятия разных отраслей экономики одной и той же меркой. Применяя предлагаемые меры воздействия на крупный бизнес (см. о них далее), государство, возможно, и пополнит свой бюджет. Но неужели в этом должна заключаться цель Закона о конкуренции? Ведь это все-таки закон о защите конкуренции, а не новая глава Налогового кодекса!

16. Отдельно хотелось бы остановиться на вопросе об экономическом анализе как доказательстве наличия картелей (а значит, и злоупотребления доминирующими положением*(36)) и рассмотреть несколько вариантов развития ситуации на рынке.

Представим (на секунду) ужасную картину: предложения И. Артемьева приняты. Подчиненные ему чиновники систематизируют данные о состоянии рынка в течение, допустим, года и выявляют следующую картину: 65-70% продукции на рынке дают три-четыре компании, цены которых держатся примерно на одинаковом уровне, а если изменяются, то в соответствии с одинаковыми тенденциями; остальные 30-35% делят между собой десяток мелких производителей и торговцев, цены которых, разумеется, ниже (надо же им за счет чего-то держаться на плаву), чем у лидеров. В соответствии с положениями проекта нового Закона о конкуренции перед нами - типичный картель, цена которому (по замыслам чиновников ФАС, подготовивших также и проект закона об изменениях КоАП РФ) - 4% годового оборота каждого участника.

Продолжим фантазировать. Наученные горьким опытом, лидеры в течение следующего года принципиально стараются держаться подальше друг от друга, в результате чего картина изменяется: безусловное лидерство (допустим, 40%) захватывает одна компания, которая, пользуясь своим исключительным положением, поднимает цены существенно выше конкурентов; трое других снижают свое присутствие на рынке - уходят на другие рынки или вовсе перестают заниматься соответствующей продукцией. Образуется дефицит, что создает почву для дальнейшего повышения цен, из-за которого начинают страдать потребители продукции. Да это же злоупотребление доминирующим положением путем установления монопольно высокой цены! Это 2% годового оборота.

На третий год компания-лидер выбирает новую политику: пользуясь своим исключительным положением и тем, что бывшие конкуренты ушли с рынка, она резко увеличивает объемы производства, снижает цену и подчиняет себе 75% рынка. Оставшиеся конкуренты вынуждены опускать цены еще ниже, нести убытки и, наконец, тоже уходить с рынка; в итоге у лидера появляется возможность захватить рынок полностью. "Стоп-стоп-стоп! - скажет бдительное ведомство И. Артемьева, - да это же типичный демпинг, т.е. установление монопольно низкой цены!" Опять злоупотребление доминирующим положением, опять 2% годового оборота.

Вопрос разработчикам проекта: подскажите, как же нужно вести себя крупной компании после принятия вашего закона, чтобы не быть обязанной платить штрафы? Из наших гипотетических примеров видно, что если Закон о конкуренции действительно позволит чиновникам ФАС и судам полагаться на один только "экономический анализ" как доказательственную базу для выводов о наличии картелей (совершении согласованных действий) и фактов злоупотребления доминирующим положением, то по сути это будет равнозначно обложению предпринимателей новым обязательным платежом, взимаемым, говоря юридически, за покупку крупным бизнесом права на существование, а говоря по-человечески - просто так, по принципу "даже Бог велел делиться". Появится новый институт российского права: притворный административный штраф, т.е. штраф, прикрывающий взимание государством платы за предоставление права ведения крупного бизнеса. Перечислим основные черты этого законодательного "нововведения".

Субъекты, обязанные платить притворный штраф, - представители крупного бизнеса, т.е. компании, занимающие единолично более чем 35% рынка определенного товара, в совокупности с двумя другими себе подобными субъектами - более 50% или в совокупности с четырьмя другими - не менее 70%.

Размер штрафа, или цена права на ведение крупного бизнеса, - 2% годового оборота компании за каждый вид продукции с единоличного лидера и 4% годового оборота с каждого участника коллективного лидерства (злоупотреблять оптом, получается, дороже).

Основание введения такого платежа - описанное Булгаковым стремление "взять все и поделить". Классический подход ущербного сознания: кусок в чужой тарелке всегда кажется больше и слаще; не то плохо, что у меня денег нет, а то, что их у соседа много, раз у тебя много денег - отдай тем, у кого их меньше.

Цель вполне понятна: оправдать существование Федеральной антимонопольной службы, доказав, что ее работники недаром едят государственный хлеб и пополняют бюджет не только не хуже, а даже лучше налоговой службы. Ох, недаром И. Артемьев грезит полномочиями налоговых инспекторов!

Ну, а результат... Неужели после этого найдется хотя бы один политик или экономист, который возьмет на себя смелость серьезно рассуждать о выполнении бизнесом макроэкономических задач, поставленных главой государства? О притоке в Россию иностранных инвестиций? О реализации социальных программ? Ах, как хотелось бы поглядеть на представителей малого и среднего бизнеса (ООО "Ромашка", ЗАО "Василек" и прочих подобных), с которых государство спросит удвоение ВВП (хотя бы в ближайшие 10 лет, не надо даже за 2 года), выплаты Лондонскому клубу кредиторов, финансирование жилищного строительства, культуры, образования и здравоохранения! А за исполнение такого закона спросят не с чиновников...

17. Весьма показательно также, что ни один министр - ни бывший, ни нынешний - не обмолвился ни словом о небезынтересной передовой тенденции регулирования картельных соглашений за рубежом, известной под названием "Leniency programs" ("Программы снисходительности"). При том, что заимствование карательного иностранного опыта предлагается очень активно, об иностранном регулятивном опыте, как ни странно, в проекте нет ни слова!

"Политика ведущих мировых держав и сообществ в области методов обеспечения исполнения требований антимонопольного законодательства претерпела определенные изменения за счет активного развития разнообразных систем амнистии и смягчения санкций для компаний, активно сотрудничающих с антимонопольными органами. "..." Их развитие связывают с практическими трудностями, с которыми сталкиваются правоприменительные органы при выявлении и расследовании картельных сговоров. "..." Европейский комиссар по конкуренции Марио Монти заявил, что чтобы достичь успеха в борьбе с картелями, Комиссии ЕС нужна эффективная "программа снисходительности". Эти взгляды поддерживаются Департаментом юстиции США, которому удалось удвоить число раскрываемых картелей после внедрения своей Программы Амнистии, и Канадским бюро по конкуренции, которое осуществляет политику "снисходительности" с 1991 года. Аналогичные подходы стали с недавних пор применяться в Англии, Германии и Бразилии. Франция, Нидерланды, Швеция, Япония также работают над соответствующими программами"*(37).

Основа применения такой политики очевидна: ценовое картельное соглашение по своей природе и сути не может быть долговременным, ибо каждый его участник подвергается соблазну превысить оговоренные с другими участниками объемы продаж; после нарушения такого договора другие его участники оказываются в проигрыше. Отсюда один шаг до мести - сообщения о неудавшейся картели в правоохранительные органы. Законодателю, стремящемуся выявить картели и покарать за них, остается только подтолкнуть обманутых участников к этому шагу. Как? Амнистировав их участие в картелях*(38).

О высокой действенности "Leniency programs" может свидетельствовать не только отмеченный факт удвоения числа выявленных картельных соглашений в США, но и следующий конкретный пример. "Министерство юстиции США расследует тайное картельное соглашение, заключенное в 1992 г. "Сотби" и "Кристи". Действуя совместно, они искусственно вздули размер комиссионных, введя новые тарифы. И тем самым, как считают власти США, нарушили антитрестовский закон и злоупотребили своим господством на рынке, где сообща контролируют 90 процентов аукционных продаж. Соглашение оставалось тайной, покуда владелец "Кристи", француз Франсуа Пино, не решил согласиться на сотрудничество со следователями в обмен на "условную амнистию". Скандал, разразившийся после того, как закулисная сделка стала достоянием гласности, поставил "Сотби", упорно отрицавшую ее, в особенно тяжелое положение. Под давлением общественности ушел с поста президента фирмы Алфред Таубман, вслед за ним подала в отставку "железная леди" "Сотби", генеральный директор Дайана Брукс, многие эксперты. Курс акций компании упал, за год они потеряли больше половины стоимости"*(39). Иными словами, применение политики "Leniency programs" не только облегчает работу антимонопольной службе, но и наказывает участников картельных соглашений экономически - "бьет рублем", как сказали бы в советское время.

18. "Leniency programs" - это политика снисходительности государства, но не частных лиц. Государство может поставить рамки для снисходительности самому себе, но не может обязать других быть милосердными. Это означает, что "ни одна из "программ снисходительности" не предлагает защиты от гражданских исков, которые могут быть поданы третьими лицами, пострадавшими от незаконных действий. Для стран ЕС практика предъявления таких исков нехарактерна, но в США и Канаде за каждым картельным уголовным делом обычно следует 5-10 гражданских исков потерпевших от действий картеля. В США добившийся успеха в гражданском процессе истец может получить возмещение ущерба в тройном размере. Так как такие иски неизбежно следуют за правоприменительными действиями правительства США, то этот фактор также учитывается компаниями, когда они решают, прибегать или нет к "программам снисходительности" по картельным делам"*(40).

В пресловутом деле о ценах на штрипс гражданско-правовой инструментарий охраны законных интересов и защиты субъективных прав не вспоминался ни МАП (ФАС) РФ, ни "трубниками", которым старательно навязывали статус "пострадавших", ни жалобщиками (ОАО "Транснефть", ОАО "Газпром"). В своих письмах Президенту, Правительству, ФЭК и МАП РФ они рассказывали о фантастических убытках, понесенных ими от сговора металлургов, а ФАС РФ обвинила последних едва ли не во всех экономических неурядицах страны. Вот только в гражданский иск об их возмещении все эти россказни так и не вылились. Между тем, если перечисленные (или какие-то иные) лица действительно искренне считают доказанным факт совершения согласованных действий, приведших к ограничению конкуренции, то весьма странно, что ни один из них не пожелал воспользоваться иском о возмещении вреда, причиненного этими (противоправными, вредоносными, виновными) действиями. Нужно ли особенно объяснять, в чем тут дело? Думаем, нет. А потому предлагаем несколько изменить политику "Leniency programs" применительно к российским условиям: антимонопольный орган не должен принимать во внимание никакие сообщения о картелях (согласованных действиях), если они не подкреплены хотя бы одним общегражданским иском о возмещении причиненных убытков. Только так можно будет и обеспечить полноценное (публично- и частно-правовое) воздействие на правонарушителей, и предупредить заведомо безосновательные и бездоказательные обвинения в нарушении антимонопольного законодательства.

В.А. Белов,

доктор юридических наук, доцент кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

"Законодательство", N 7, июль 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: http://metalinfo.ru.

*(2) Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499; Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 32. Ст. 1882; N 34. Ст. 1966; СЗ РФ. 1995. N 22. Ст. 1977; 1998. N 19. Ст. 2066; 2000. N 2. Ст. 124; 2002. N 1. Ч. I. Ст. 2; N 12. Ст. 1093; N 41. Ст. 3969 (далее - Закон о конкуренции).

*(3) "Ни в одной из крупных трубных компаний RBC daily не признались в том, что выступили инициатором жалобы в МАП России" (см.: http://www.rbcdaily.ru). Не удивительно.

О причине такой "неточности" и ее источнике нетрудно догадаться: ни "Транснефть", ни "Газпром", ни, тем паче, курирующие их деятельность должностные лица не имели ни малейшего желания озвучивать свое участие в этом процессе, исход которого поначалу всем представлялся весьма сомнительным. Но шила в мешке, как говорится, не утаишь; судя по всему, после успешного окончания первого (ведомственного) этапа разбирательства его решили вообще не прятать, ибо уже на следующий день после вынесения решения по делу - 15 января 2004 г. - издание "Металлоснабжение и металлосбыт" сообщило: "Вчера состоялось третье заседание комиссии МАПа по расследованию факта ценового сговора между ММК и Северсталью на рынке трубной заготовки. Дело против них было заведено еще в ноябре прошлого года по жалобам Газпрома и Транснефти, недовольных резким ростом цен на трубы" (http://metalinfo.ru).

*(4) Не правда ли, это напоминает разговор немого с глухим: один просит повысить экспортные пошлины, другой предлагает отменить импортные, в итоге возникнет дело о нарушении антимонопольного (не таможенного!) законодательства!

*(5) Вот когда в деле впервые появились "трубники"! И вправду, пора бы, а то как-то странно: в печати обсуждается дело, возбужденное по инициативе "трубников", а ни один "трубник" в нем не участвует!

*(6) Пункт 1 ст. 6 Закона о конкуренции считает противоправными: 1) "заключение договора, 2) иной сделки, 3) соглашения" или 4) "осуществление согласованных действий хозяйствующими субъектами, действующими на рынке одного товара (взаимозаменяемых товаров), которые приводят или могут привести к (а) установлению (поддержанию) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; (b) повышению, снижению или поддержанию цен на аукционах и торгах; (c) разделу рынка по территориальному принципу, по объему продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков); (d) ограничению доступа на рынок или устранению с него других хозяйствующих субъектов в качестве продавцов определенных товаров или их покупателей (заказчиков); (e) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками)".

*(7) "Запрещается заключение хозяйствующими субъектами, действующими на рынке одного товара (взаимозаменяемых товаров), иных соглашений или осуществление согласованных действий, в результате которых имеются или могут иметь место недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других хозяйствующих субъектов".

*(8) "О возбуждении дела чиновники объявили громко и с пафосом, а о его окончании в отношении НЛМК знают лишь несколько человек", - горько комментировали ситуацию на комбинате (Добров А. Антимонопольная виагра // Газета. 2003. 19 декабря. С. 9).

*(9) Этим представителем был автор настоящей статьи. Увы, я не учел, что передо мной не арбитражный суд, судьи которого все-таки отделяют логические умозаключения от человека, делающего таковые, а комиссия чиновников, которые решили расценить сказанное как личное оскорбление. Порочность вывода о том, что если два металлургических комбината проводят схожую ценовую политику, то значит, она является следствием согласованных действий (сговора), я имел неосторожность проиллюстрировать следующим примером: по указанной логике если на Садовом кольце собралась автомобильная "пробка", т.е. в одно и то же время в одно и то же место съехалось большое число автомобилей, то, следовательно, их водители вступили в сговор. Реакция комиссии, услышавшей это, было прямо противоположно ожидаемому: чиновники отнюдь не задумались над аналогией, а возмутились. Одна из членов комиссии впоследствии при всяком контакте с моим руководством подчеркивала: при такой аргументации "Северстали" совершенно нечего рассчитывать на успех. Поток негативных эмоций иссяк волшебным образом лишь после того, как на заседании одного из комитетов Думы, посвященном развитию конкуренции в России, один из депутатов сказал буквально следующее: "Не надо видеть согласованных действий в том, что при начинающемся дожде все прохожие раскрывают зонты". Даже здесь сказалась чиновничья сущность: дело не в том, что сказано, а в том, кто сказал - юрисконсульт "Северстали" или депутат Государственной Думы.

*(10) См., напр., сообщения, размещенные на серверах: http://uralpress.ru; http://metalinfo.ru; http://www.profile.ru; http://rustrubprom.ru и др.

*(11) Любопытно, что, по мнению одного из членов комиссии, МАП РФ и вовсе оказал ММК и "Северстали"... большую услугу: он разрешил (?) им повышать цены сколь угодно высоко при одном только условии информирования об этом и представления экономического обоснования. "И теперь, когда к нам опять придут трубники, нефтяники, газовики с жалобами на Вас, мы им скажем: извините, все законно! Да, "Северсталь" опять подняла цены, но она это повышение обосновала!" - так комментировалось это предписание. Все как в гоголевских "Игроках": "Ты даже не понимаешь, как ты выиграл... тем, что проиграл!".

*(12) Как известно, компетенция МАП РФ определяется ст. 12 Закона о конкуренции, в которой, в частности, устанавливается, что антимонопольный орган вправе возбуждать дела, по результатам рассмотрения которых принимать решения и выдавать предписания, только при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства. При этом основаниями для возбуждения и рассмотрения дел, принятия решений и выдачи предписаний антимонопольным органом могут быть представления органов, заявления организаций и физических лиц, а также инициатива самого антимонопольного органа, для проявления которой, очевидно, также необходимо получить какие-либо сведения о признаках допущенного правонарушения (п. 2 и 4 ст. 27 Закона о конкуренции). Порядок обращения физических и юридических лиц в антимонопольные органы определен в "Правилах рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства", утвержденных приказом МАП РФ от 25 июля 1996 г. N 91. Пункт 1.2 этих правил устанавливает, что заявление подается в МАП РФ в письменной форме с приложением документов, свидетельствующих о фактах нарушения антимонопольного законодательства. В заявлении должны содержаться сведения о заявителе и о лице, в отношении которого подано заявление, описание нарушения антимонопольного законодательства, существо требований, с которыми заявитель обращается. Ни одного из перечисленных требований в нашем случае выполнено не было, это и позволило заключить, что дело N 1 06/175-03 о нарушении антимонопольного законодательства было возбуждено с нарушением порядка, установленного п. 2, 4 ст. 27 Закона о конкуренции, а именно при отсутствии каких бы то ни было оснований для его возбуждения.

*(13) По мнению комиссии, "согласовав цены" на штрипс, ММК и "Северсталь" нарушили не только п. 1 ст. 6 Закона о конкуренции (согласованные действия, которые привели к поддержанию высоких цен), но и п. 2 той же статьи: согласованные действия, которые имели результатом "ограничение конкуренции на рынке штрипса... а также на рынке труб". Однако никто из других производителей штрипса (например, ОАО "НОСТА") с какими-либо претензиями к ОАО "Северсталь" не обращался. Тем более ОАО "Северсталь" не могло нарушить конкуренцию на рынке магистральных труб - товара, который обществом не производится.

*(14) Проводившееся комиссией МАП РФ рассмотрение - это с юридической точки зрения не что иное, как производство по делу об административном правонарушении. А согласно ст. 23.48 КоАП РФ органы МАП РФ обладают исчерпывающей компетенцией в данной области, т.е. рассматривают дела о правонарушениях, предусмотренных исчерпывающим перечнем статей КоАП РФ; норм о нарушении законодательства о конкуренции на товарных рынках (в частности, ст. 6 Закона о конкуренции) в этом перечне нет. Самое близкое к нашей ситуации правонарушение из числа имеющихся в этом перечне - это производство по делам о правонарушениях, предусмотренных ст. 14.6 КоАП, - "Нарушение порядка ценообразования". Однако данная статья касается исключительно регулируемых государством цен и тарифов, к которым цены на трубную заготовку (штрипс) не относятся; кроме того, вынесенное решение констатирует факт нарушения не ст. 14.6 КоАП РФ, а иной нормы иного федерального закона.

*(15) Так, пункт 1 предписания, обязывающий "прекратить и не допускать в дальнейшем нарушения... выразившегося в согласованных действиях по повышению цен на трубную заготовку", на практике не может быть исполнен, поскольку, как было указано, никаких согласованных действий ОАО "ММК" и ОАО "Северсталь" не предпринимали. Прекратить действия, которые никогда не совершались, объективно невозможно. Пункт 2 предписания также является незаконным, ибо само по себе представление в МАП РФ информации о ценах с их экономическим обоснованием не является ни санкцией за допущенное правонарушение, ни мерами, которые могли бы предупредить совершение подобных правонарушений в будущем.

*(16) Многочисленные перипетии с ходатайствами по объединению дел "Северстали" и "Магнитки" в одно производство, а также с позиционированием "Магнитки" в деле "Северстали" в качестве третьего лица с самостоятельными требованиями мы здесь не обсуждаем.

*(17) Цитата из отзыва ФАС РФ на заявление ОАО "Северсталь" // Материалы дела N А40-11699/04-2-77 Арбитражного суда г. Москвы.

*(18) Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1992. С. 768.

Третье значение этого слова имеет отношение к грамматике, поэтому останавливаться на нем мы не будем.

*(19) Там же.

*(20) СПС "Гарант-Максимум".

*(21) Производство по делу "Магнитки" через некоторое время было прекращено, так как ОАО "ММК", уже имеющий нужное решение, просто отказался от своих требований.

*(22) О несостоявшемся надзорном производстве упоминаю потому, что одна из представительниц ФАС нам его пообещала столь красочно и эмоционально, что процитировать сказанное ею в прессе нет никакой возможности. Приведем лишь основные тезисы: 1) именно металлурги раскрутили очередной виток инфляции (!); 2) "вот только поднимите цены хоть на копейку - и мы Вас просто укатаем по пятой статье" (злоупотребление доминирующим положением); 3) Ходорковский - не последний (жалею, что не включил в тот момент диктофон); 4) ФАС "пока еще ничего не проиграла". Вот тебе и раз. Выиграла, значит? А если выиграла, зачем было так волноваться?

*(23) 3 февраля 2005 г. проект федерального закона о защите конкуренции был "в целом" одобрен на заседании Правительства РФ. На следующий день вице-премьер А. Жуков в докладе Президенту сказал, что он "надеется на то, что антимонопольная служба станет реально действующим механизмом в руках государства". "Это я надеюсь, а вы должны сказать, что обеспечите это", - парировал В.В. Путин. У вице-премьера не осталось выбора, и он произнес то, чего от него ждал глава государства. Теперь ему придется на практике сделать так, чтобы монополисты не могли и дальше по своему усмотрению безнаказанно увеличивать цены, к примеру, на бензин или электроэнергию" (Воробьев В. Александр Жуков займется монополистами // http://www.rg.ru). Теперь относительно судьбы нового закона сомневаться уже невозможно. К превеликому сожалению (поскольку скрупулезное исполнение этого акта приведет к повторению ситуации с законом о замене льгот денежными компенсациями), последствия такого исполнения будут ассоциироваться у россиян отнюдь не с исполнителями - упоенными собственными амбициями чиновниками, а со вполне конкретной публичной фигурой, гарантом законности и правопорядка.

*(24) Информационные сообщения, которые мы просмотрели при подготовке настоящего материала, позволяют констатировать, что в 2000-2004 гг. в России подозревались и расследовались картельные соглашения на самых разнообразных рынках - нефти, бензина, угля, ферросплавов, каустической соды, цемента, сахара, лесоматериалов, пива, куриных яиц, услуг операторов сотовой связи и интернет-провайдеров и др., всего более трех десятков.

*(25) http://www.au92.ru.

*(26) http://www.gzt.ru.

*(27) http://www.mdo-tirus.ru.

*(28) Возьмем российское вексельное законодательство, которое базируется на нормах Единообразного вексельного закона (международного договора) и вполне соответствует законодательству развитых европейских стран. Некоторые отечественные ученые и практики регулярно сетуют на то, что такое (рассчитанное на экономику с многовековыми традициями вексельного обращения) вексельное законодательство не отвечает условиями российского вексельного рынка. Показательно, что эти высказывания наличествуют несмотря на полное соответствие нашего вексельного законодательства западному!

*(29) Действительно, санкции, применяемые к участника картелей за рубежом, несравнимы с отечественными. Вот, например, что сообщают агентства Pharmazeutische Industrie, Frankfurter Allgemeine, IMS Health: "Два немецких фармацевтических предприятия должны заплатить в США денежные штрафы за оформление запрещенных картельных соглашений о ценах: Merck - 14 млн долл., Degussa-Huls - 13 млн долл. Согласно заявлению представителя компании Degussa-Huls, в новых заключенных договорах уже предусмотрены отчисления для этой цели. В прошлом году штрафные санкции коснулись швейцарского химического концерна Hoffmann-La Roche и немецкого концерна BASF AG. Подписание запрещенных соглашений с целью повышения цен на некоторые витамины, полученные с помощью химического синтеза, стоило им 225 млн дол." (http://www.pharmvestnik.ru). Или: "Если следователям Евросоюза удастся доказать наличие картельного соглашения между Kronenbourg и Heineken, то по существующим правилам компании могут быть оштрафованы на сумму, составляющую 10 % от их оборота. А это довольно серьезные санкции: в прошлом году продажи Danone Group, например, составили более 13,3 млрд долл." (http://www.cry.ru). Однако отсюда автоматически не вытекает, что подобные штрафы нужно ввести и у нас; подобные предложения, например, А. Цыганова (http://www.rnic.ru), представляются поспешными.

*(30) Сразу оговоримся: какими бы в конечном счете ни оказались новые нормы Закона о конкуренции, важно помнить, что они не будут иметь обратной силы. Иными словами, наказать по новым правилам за правонарушения, совершенные в период действия прежнего законодательства (скажем, за пресловутые согласованные действия "Северстали" и "Магнитки" на рынке штрипса), будет невозможно. Видимо, чиновники забывают об этом, когда жалуются на несовершенство действующего законодательства и уповают при этом на законодательство будущее, ибо тем самым они признают, что в настоящий момент законодательство не позволяет не только наказать за картельные соглашения, но и просто уличить в их совершении!

*(31) Это утверждение не соответствует действительности: насколько нам известно, антимонопольные службы не относятся к числу правоохранительных органов ни в одной развитой стране мира. В США, например, дознанием и следственными действиями занимается Министерство юстиции, которое выполняет и функции антимонопольной службы; в европейских странах те же органы юстиции или внутренних дел действуют по поручениям антимонопольных органов.

*(32) Вот что говорят по этому поводу зарубежные эксперты:

"3 февраля в ПТУ МАП России состоялась встреча с американскими коллегами. Так, начальник отдела конкурентной политики Министерства юстиции США Расселл Питтман поделился американским опытом пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. По словам Р. Питмана, американская модель антимонопольного регулирования не знает многих правовых конструкций, присущих России, например, выявление "монопольно высоких цен"; анализ порядка ценообразования продукции не входит в юрисдикции антитрестовского ведомства. Министерство юстиции США преследует лишь "грабительски низкие цены", картельные соглашения и другие яркие проявления нечестной конкурентной игры" (http://www.gfi.permregion.ru).

"Взгляд на российское антимонопольное законодательство с позиции западного эксперта представил руководитель группы консультантов по проекту ТАСИС "Антимонопольная политика и управление государственной помощью" доктор Генрих Хольцлер. По его мнению, российское антимонопольное законодательство слишком часто меняется, что не лучшим образом сказывается на инвестиционном климате в стране. Кроме того, он отметил излишнюю бюрократизацию антимонопольного регулирования в России, подчеркнув, что свободный и открытый рынок во многом способен сам регулировать отношения между покупателями и продавцами" (http://www.rnic.ru).

Вообще же с доказательствами ценового сговора и согласованных действий дело обстоит весьма непросто и в пресловутых иностранных государствах (пример см. далее).

*(33) См. об этом: Гальперин В.М., Игнатьев С.М., Моргунов В.И. Микроэкономика. М., 2003. § 11.3. В этой книге в п. 11.3.1 рассматриваются понятие и виды картелей, а в п. 11.3.2 - явление ценового лидерства (чрезвычайно сходное с картелями по своим экономическим результатам, но все же картелем не являющееся).

*(34) Там же. П. 11.3.1.

*(35) Конечно, можно было бы включить в закон норму, предусматривающую действия суда в случаях, когда в деле имеется та или иная совокупность доказательств. Но, во-первых, такая норма оказалась бы практически неработоспособной (достаточно любому участнику дела положить в его материалы хоть что-то сверх предусмотренной законом совокупности - и норма не применяется). Во-вторых, это просто не входит в компетенцию законодателя: для разрешения конкретных дел, а тем более для оценки собранных по ним доказательств и существуют суды и судебная власть.

*(36) Ибо что есть картель, как не злоупотребление коллективным доминирующим положением?

*(37) Соколова И. Санкции за нарушения антимонопольного законодательства // http://www.konkir.ru. Краткая справка: И. Соколова - заместитель руководителя территориального управления по Санкт-Петербургу и Ленинградской области МАП России, кандидат экономических наук.

*(38) Кстати, этой законодательной новелле как улучшающей правовое положение участников рынка вполне можно будет придать обратную силу.

*(39) http://www.7days.ru.

*(40) Соколова И. Указ. соч.