Уголовно-правовая охрана конкуренции в США и Европейском сообществе (И.А. Клепицкий, "Законодательство", N 8, август 2005 г.)

Уголовно-правовая охрана конкуренции в США и Европейском сообществе

Не нужно быть экономистом, чтобы заметить, что не все благополучно в народном хозяйстве России.

В частности, у нас почти совсем нет мелкого бизнеса. Для открытия своего дела, более или менее серьезного, россиянину нужны не новые идеи и даже не деньги, а личные связи, позволяющие интегрироваться в ту или иную крупную деловую или административную структуру, иначе он не получит доступа ни к сырью, ни к системе реализации. В то же время цены на товары, работы и услуги в России не соответствуют доходам людей, эти блага созидающих. Бизнес при этом остается сверхприбыльным, даже если ведется самыми бесхозяйственными способами. Лидеры нашей экономики поражают своим расточительством и мотовством бережливых европейцев, которые создали специальный сектор услуг для удовлетворения их необычных потребностей.

Отклонения становятся нормой. Сверхприбыльность бизнеса влияет на процентные ставки по кредитам и на цену аренды коммерческой недвижимости, а они становятся разорительными. Стоимость российских ценных бумаг непредсказуемо и очень резко меняется, определяясь совершенно загадочными факторами. Экономика превращается в войну между кланами или внутри одного клана за природные ресурсы и возможность их экспорта. Определяющий фактор этой войны - доступ к власти. Власть становится товаром, деньги - атрибутом власти, а страна - "сырьевым придатком". Нормальная, социально ориентированная экономика в таких условиях хотя и существует, но напоминает обмен бусами между дикарями, обитающими в окрестностях чужих нефтяных разработок. Перспектив у нее нет, поскольку в наше время экономика требует разумной экономической политики властей. Власти же озабочены одним - экспортом сырья. "Другая" экономика беспокоит их лишь постольку, поскольку нужно гарантировать безопасность и прибыльность главного дела; люди должны по возможности удовлетворять свои потребности сами, без претензий на долю в доходах от экспорта.

Эти симптомы указывают на болезнь общества (как экономики, так и власти). Одним из консервирующих факторов этой болезни, ее причиной и следствием одновременно является высокий уровень монополизации экономики и отсутствие здоровой экономической конкуренции. Это болезнь, которая не проходит сама собой, она требует лечения. Человечество столкнулось с ней на рубеже XIX и XX вв., ее кризисами стали первая мировая война и Великая депрессия 1920-1930-х гг., после которых мир изменился. Народы с устойчивыми либеральными традициями стали менее либеральными в экономических вопросах и выработали развитое и эффективное законодательство о защите конкуренции и социальное законодательство, направленное на обеспечение благосостояние населения и поддержку внутреннего рынка.

Альтернативный метод лечения в виде тотальной административной социализации экономики породил социалистические и фашистские государства, которые, просуществовав несколько десятилетий, погибли, заставив народы, избравшие этот путь, терпеть беды. Многие из стран успешно использовали опыт своих либеральных соседей и добились экономического благосостояния (например, Германия, Италия, Испания), другие только встали на этот путь. К числу последних относятся и Россия, начавшая в конце 1980 - начале 1990-х годов радикальную либерализацию экономики. При этом наше государство не забыло о прививке от депрессии и олигархии и разработало антимонопольное законодательство. Некоторые выстраданные на либеральном Западе принципы и механизмы защиты конкуренции были записаны и утверждены в форме закона. Однако этот закон так и не заработал, и новые беды не заставили себя ждать. Россияне смирились с тем, что должны жить много беднее своих европейских соседей. Но почему закон не работает?

Причин много, и они разнообразны. Главные среди них - социальные (народ развращен в условиях авторитарного и тоталитарного правления, лишен нравственных принципов, боится и не умеет бороться за свои права и интересы), на втором плане - экономические (структурная "перестройка" не удалась), замыкают список политические и юридические. Однако последние причины нельзя недооценивать.

В советском обществе реализация политической воли осуществлялась политическими средствами. Секретари обкомов и райкомов КПСС могли запросто собрать хозяйственных руководителей, поставить перед ними задачи и затем контролировать их выполнение. В либеральном обществе это невозможно, политическая воля должна быть выражена в строгой форме закона, и этот закон должен быть претворен в жизнь с помощью механизмов реализации права*(1). Политическая воля не срабатывает, если она не выражена правильно в норме права, если чиновник или заинтересованное частное лицо не выявят нарушение этой нормы, если они не инициируют применения права и система применения права не выдаст правильного решения, если не удастся претворить это решение в жизнь. Все это предполагает совсем иные требования к качеству закона.

В годы советской власти в России законы с успехом заменялись лозунгами. Современный закон также нередко напоминают голую декларацию. Но КПСС больше не существует, и претворять лозунги в жизнь некому. В результате констатируется, что плохой и некультурный народ не соблюдает хороших законов, которые существуют только на бумаге. На самом деле нужно говорить о некачественном законе, который принят без учета реальных обстоятельств жизни общества и действенных механизмов его реализации. Это в полной мере относится к российскому законодательству о защите конкуренции. Законодательство это - результат заимствования западных аналогов. Поэтому для правильного понимания проблем его применения необходимо обратиться к зарубежным образцам. После этого можно будет сосредоточиться на проблемах применения российского законодательства, что заслуживает специального рассмотрения*(2).

Уголовно-правовая охрана конкуренции на Западе

В праве разных стран системы правовой защиты хозяйственной конкуренции и роль уголовных санкций в этих системах различаются. В XVIII-XIX вв. антимонопольное законодательство возникло и развивалось почти исключительно как уголовное. Достаточно вспомнить французский закон Шапелье 1791 г.*(3), его развитие в ст. 419-420 УК Франции 1910 г.*(4), ставших, в свою очередь, источником заимствования для российского Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.*(5), и американский закон Шермана 1890 г.

Впоследствии, в XX в., наряду с уголовно-правовыми нормами получили распространение альтернативные системы, сводившие роль уголовного запрета к минимуму. Например, в ФРГ и в Соединенном Королевстве до недавнего времени преобладали административные процедуры контроля, управления и согласования, при этом властные полномочия возлагались не на обычные министерства, а на независимые органы, в том числе квазисудебные, активную роль в реализации антимонопольной политики играли суды. Уголовная ответственность была предусмотрена лишь за неисполнение судебного решения, принятого по результатам рассмотрения антимонопольного дела.

Сейчас положение вновь изменилось. Процессы гармонизации и унификации законодательства о конкуренции в ЕС породили тенденцию к новой криминализации монополистической деятельности. Роль уголовных и иных репрессивных санкций резко возрастает (в том числе и в ФРГ, и в Соединенном Королевстве).

Типичная для нашего времени система правовой охраны свободной конкуренции включает в качестве основных элементов:

1) уголовное преследование монополистической деятельности (иногда предпочтение отдается жестким административным взысканиям, например, в ФРГ и в Соединенном Королевстве, где размер "денежных взысканий" и "финансовых наказаний" превышает размер уголовных штрафов; иногда, в частности, во Франции, уголовные санкции дополняются административными; иногда, как в ЕС, применяются санкции, природа которых остается для правоведов неясной, - но в любом случае можно констатировать значительное повышение роли репрессивных санкций, независимо от того, налагаются они в уголовном судопроизводстве либо в рамках иных судебных, квазисудебных или административных процедур). При этом запрещенные, по общему правилу, деяния допускаются в качестве исключения, когда это необходимо в общественных интересах (иногда с предварительного разрешения властей в рамках административного регулирования*(6));

2) административное регулирование в сфере контроля за слияниями и за деятельностью монополистов, их принудительная реорганизация. При этом уклонение от административного контроля и регулирования обычно влечет штрафные санкции.

Властные решения принимаются, как правило, независимыми судебными или квазисудебными органами, роль исполнительной власти сводится к уголовному преследованию преступлений, обращению в соответствующие судебные органы и представлению в них публичных интересов. В части административного регулирования (например, контроль слияний, разрешительная система и т.п.) роль исполнительной власти более значительна. Однако и в этой сфере она действует в рамках судебного контроля и взаимодействует с независимыми органами (такими, как Федеральная торговая комиссия в США, Совет по конкуренции во Франции, Комиссия по конкуренции в Соединенном Королевстве).

Гражданско-правовые методы защиты свободы конкуренции (иски о защите прав устраняемых с рынка конкурентов*(7), иски потребителей и т.п.) также сохраняют свое значение. Однако следует учитывать, что для установления фактов монополистической деятельности необходимо проведение квалифицированного и весьма сложного расследования, для которого необходима реальная возможность принудительного истребования информации, что возможно в рамках уголовного процесса или административных процедур, но практически недоступно для частных лиц и неправительственных организаций. Более эффективны гражданские иски, возбуждаемые в уголовном деле (причем иногда обязанность предъявления таких исков возложена на публичные власти*(8). Другая возможность - проведение расследования по гражданскому делу уполномоченным государственным органом. В США, например, такие функции выполняет Федеральная торговая комиссия.

Обозначив общие тенденции, целесообразно обратиться к опыту отдельных зарубежных государств и их союзов. В настоящей статье мы рассмотрим практику США и ЕС.

США

Американский закон Шермана от 2 июля 1890 г. с некоторыми изменениями (в основном в части ужесточения санкций) действует по сей день и остается фундаментом антимонопольного законодательства США. Этот акт считается первым в антимонопольном законодательстве современного типа, он оказал значительное влияние на право других государств.

Закон Шермана инкорпорирован в ст. 1-7 т. 15 Свода законов США "Коммерция и торговля". В соответствии со ст. 1 "любой контракт, соглашение в форме треста или иной, либо сговор, направленные на ограничение торговли или коммерции между несколькими штатами или с иностранными нациями, объявляются незаконными. Любое лицо, которое будет участвовать в совершении любого контракта или в любом соглашении или сговоре, выше объявленными незаконными, будет считаться виновным в тяжком преступлении (фелонии) и по обвинительному приговору будет наказано штрафом, не превышающим 10 000 000 долл., если это корпорация, либо, если это любое другое лицо, 350 000 долл., или тюремным заключением, не превышающим трех лет, или обоими указанными наказаниями по усмотрению суда".

Тем самым закон устанавливает уголовное наказание за любые соглашения и согласованные действия с целью "ограничения торговли или коммерции", причем содержанию этих соглашений (например, установление цен, раздел рынка и т.п.) не придается определяющего значения. Указание на "торговлю или коммерцию между несколькими штатами или с иностранными нациями" объясняется ограничением предметов ведения федерации в этой области в разделе 8 Конституции США: федеральный Конгресс уполномочен "регулировать торговлю" лишь "с иностранными нациями, между отдельными штатами и с индейскими племенами". Этим полномочия федерации в сфере регулирования экономических отношений формально исчерпываются, хотя в действительности Верховный суд обеспечил самое широкое толкование "торговли между штатами", на чем и основано все гражданское, хозяйственное и трудовое законодательство США. Наряду с федеральным антимонопольным законодательством в США действует законодательство штатов в этой области, во многом повторяющее федеральное.

Уникальность ст. 1 т. 15 Свода законов США в том, что жесткие уголовные санкции определены за деяние, описанное в самых общих терминах - "любой контракт, соглашение в форме треста или иной форме либо сговор с целью ограничении торговли или коммерции". Судебная практика хотя и ограничила применение закона, истолковав его термины, но это не препятствуют эффективному его применению. Можно отметить, что в части широты определения уголовно наказуемых ограничений конкуренции право США по сей день превосходит европейские законодательства.

Если ст. 1 запрещает любые соглашения, направленные на ограничение торговли, то ст. 2 предусматривает наказание за "монополизацию торговли": "Любое лицо, которое монополизирует или попытается монополизировать, или объединится или сговорится с любым другим лицом или лицами о монополизации любой части торговли или коммерции между несколькими штатами или с иностранными нациями, будет считаться виновным в тяжком преступлении и по обвинительному приговору будет наказано штрафом, не превышающим 10 000 000 долл., если это корпорация, или, если это любое другое лицо, 350 000 долл., или тюремным заключением, не превышающим трех лет, или обоими указанными наказаниями по усмотрению суда". Данная норма охватывает не только групповые, но и индивидуальные действия. Причем уже сама цель монополизации торговли превращает деяние в преступление, средствам достижения цели закон не придает значения.

Указанные две нормы определяют основное содержание закона Шермана. Кроме того, ст. 3 содержит специальный запрет монополистической деятельности в округе Колумбия, а ст. 4-5 закрепляют процедурные правила. Дела о нарушении Закона Шермана переданы в подсудность федеральных судов, а функция обвинения возложена на соответствующих прокуроров. В ст. 6 предусмотрена процессуальная конфискация имущества, переданного на основании запрещенных контрактов (соглашений, сговора) или являющегося их предметом, перемещаемого между штатами или импортированного в США. В ст. 6 "a" содержится определение "торговли или коммерции с иностранными нациями", позволяющее ограничить применение закона Шермана к экспортным операциям. В ст. 7 понятие субъекта запрещенной монополистической деятельности распространено на организации (корпорации и ассоциации), в том числе на учрежденные на основе иностранного права.

Закон Шермана заложил фундамент американского антимонопольного законодательства, которое постоянно развивается и совершенствуется. Сегодня к основными актами в этой области наряду с законом Шермана можно отнести Закон Уилсона о тарифе 1894 г., Закон о Федеральной торговой комиссии 1914 г., Закон Клейтона 1914 г., Закон Робинсона-Патмена 1936 г. и Закон Харта-Скотта-Родино 1976 г.

Закон Уилсона о тарифе предусмотрел штраф до 5000 долл. и лишение свободы на срок до 12 месяцев за соглашения об ограничении торговли при импорте товаров на американский рынок (ст. 8 т. 15 Свода законов США).

Закон о Федеральной торговой комиссии 1914 г. учредил соответствующий независимый орган*(9) (Federal Trade Commission - FTC) и предоставил ему обширные права, в том числе в сфере расследований монополистической деятельности. Невыполнение запросов FTC, неявка на ее заседания, отказ от дачи показаний и т.п. наказываются лишением свободы на срок до 1 года или штрафом до 5000 долл., в случае ложных показаний или иного обмана FTC лишение свободы может быть назначено на срок до трех лет. Кроме того, в случае непредставления информации по требованию FTC в федеральный бюджет в порядке гражданского судопроизводства взыскивается пеня в размере 100 долл. за каждый день просрочки.

Члены и служащие FTC, в свою очередь, несут уголовную ответственность (лишение свободы на срок до 1 года или штраф до 5000 долл.) за любое неправомерное разглашение полученной FTC информации (ст. 50 т. 15 Свода законов США).

В том же 1914 г. закон Клейтона распространил уголовную ответственность за нарушение антитрестовских законов корпорациями на директоров, должностных лиц и агентов этих корпораций (ст. 24 т. 15 Свода законов США). Кроме того, он запретил "вертикальные" соглашения об ограничении конкуренции, направленные на устранение конкурента с рынка (например, покупателю предлагают скидку, если он откажется приобретать товары у конкурента продавца), ограничил приобретение корпоративных активов и иные виды экономической концентрации, создающее опасность для конкуренции (за нарушение ограничений предусмотрены "гражданские наказания" в виде штрафов).

Закон Робинсона-Патмена реформировал и дополнил нормы о дискриминации в ценах, запретив любому коммерсанту в связи с его коммерческой деятельностью прямо или косвенно делать различия в ценах в отношении разных покупателей товаров одного сорта и качества, если такие действия могут породить монополию или повредить конкуренции с привилегированным покупателем (наказание - штраф 5000 долл. и лишение свободы на срок до 12 месяцев). Разница в ценах допускается в случае ее экономического обоснования (например, себестоимость товара при покупке крупной партии может быть объективно меньше, возможны сезонные изменения цен, изменение цен бывает связано с временными факторами рынка).

Расследование правонарушений возложено на FTC. В случае доказанности факта дискриминации бремя доказывания невиновности возложено на обвиняемого. Законом также запрещаются некоторые уловки, направленные на обход запрета (скидки, дополнительные услуги покупателям и т.п.). Организации, не преследующие в качестве основной цели своей деятельности получение прибыли (школы, колледжи, университеты, публичные библиотеки, религиозные объединения, больницы и благотворительные организации), не обязаны соблюдать запрет, установленный законом Робинсона-Патмена (т.е. вправе предоставить клиентам скидки и иные преференции).

Характеризуя американское антимонопольное законодательство в целом, нельзя не отметить широкое использование уголовных санкций, широту обобщений и жесткость формулировок закона, в некоторой степени смягченную в сложном и противоречивом прецедентном праве.

Европейское сообщество

В рамках ЕС национальные нормы о защите конкуренции действуют параллельно с общеевропейскими, обязательными для всех стран, интегрированных в общий рынок. Национальные нормы заслуживают специального рассмотрения, мы дадим лишь краткую характеристику общеевропейских норм.

Уже в ст. 85-87 учредительного Договора о ЕЭС*(10) 1957 г. (ст. 81-83 в действующей редакции договора) были закреплены нормы, образующие основу ответственности индивидов за монополистическую деятельность*(11). Статья 81 объявляет несовместимыми с общим рынком и запрещает "любые соглашения*(12) между предприятиями*(13), любые решения объединений предприятий*(14) и любую согласованную практику*(15), которая способна затрагивать торговлю между государствами-членами и имеет целью препятствовать, ограничивать или искажать механизм конкуренции внутри общего рынка...". Европейская комиссия разъяснила, что ст. 81 может не применяться к "малозначительным соглашениям" (Agreements of Minor Importance), если совокупная доля их участников-конкурентов (действительных или потенциальных) на релевантном рынке не превышает 10% либо совокупная доля их участников, не являющихся конкурентами, не превышает 15% на релевантном рынке*(16) (в случае "вертикального соглашения", например, о предоставлении прав эксклюзивного дистрибьютора). В случае неблагоприятного состояния рынка оба порога снижаются до 5%. Пороги не применяются в случае соглашений конкурентов о прямом или косвенном установлении цен, разделе рынков или ограничении производства, а также в случае вертикальных соглашений, огранивающих возможности покупателя определять минимальные цены перепродажи, и в некоторых иных случаях. Установленные Комиссией пороги не исключают наложение штрафа, а лишь делают возможным освобождение от преследования (по усмотрению Комиссии или национального органа, применяющего ст. 81).

Статья 82 запрещает злоупотребление доминирующим положением на рынке (на общем рынке или в существенной его части) со стороны одного или нескольких предприятий, если это может затрагивать торговлю между государствами-членами. Доминирующее положение на релевантном рынке определено в прецедентах Европейского суда общими и довольно размытыми формулировками*(17), при этом процентная доля на рынке товара ни в законодательстве, ни в практике строго не определена. В практике доминирующее положение презюмируется и не требует доказательств, если предприятие имеет долю на рынке товара более 50%*(18). Редко признается доминирующим положение предприятия (группы предприятий), имеющего на рынке менее 40 %, хотя это и не исключено в конкретных ситуациях. Под злоупотреблением доминирующим положением понимается эксплуатация покупателей или поставщиков (например, чрезмерно высокие цены продажи или чрезмерно низкие цены покупки), а также деяния, направленные на поддержание доминирующего положения на рынке (демпинг, навязывание "вертикальных" соглашений и т.п.).

Статья 83 предоставляет Совету*(19) полномочия принимать регламенты или директивы для применения принципов, определенных в ст. 81 и 82, причем Совету прямо дано право предусмотреть в своих регламентах штрафы для предприятий-нарушителей.

6 февраля 1962 г. на основе этих положений Совет утвердил Регламент 17/62, предоставив Комиссии*(20) право налагать штрафы за нарушение положений ст. 81 и 82 Договора 1957 г., соблюдая при этом процедуры, обеспечивающие право на защиту. Размер штрафов определяется по усмотрению Комиссии в зависимости от тяжести и длительности нарушения от 1 тыс. до 1 млн евро и может достигать 10% оборота предприятия. Для применения штрафа необходимо доказать вину предприятия (умысел или неосторожность). Кроме прямого нарушения запретов, установленных ст. 81 и 82 Договора, ответственность предусмотрена за воспрепятствование расследованию монополистической деятельности (штрафы от 100 до 5 тыс. евро за сообщение Комиссии неточных или неполных сведений, за уклонение от содействия Комиссии и т.п.). Впоследствии круг наказуемых деяний был дополнен Регламентом Совета 4064/89*(21) в части незаконных слияний и воспрепятствования осуществлению контроля за слияниями. Специальные нормы об ответственности за монополистическую деятельность в отдельных отраслях общего рынка и связанные с ней нарушения были предусмотрены Регламентами Совета 1017/68, 4056/86 и 3975/87.

Все указанные санкции не имеют "уголовно-правового характера" в силу прямого указания регламентов, их предусматривающих. Однако репрессивный (штрафной) характер этих санкций вполне очевиден. Поэтому позиция Совета нередко критикуется в правоведении как противоречащая положениям ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.*(22) (точнее, доктрине "уголовной сферы", "matiere penale"*(23), выработанной в прецедентном праве Совета Европы). Санкции, налагаемые Комиссией на индивидов, в полной мере соответствуют критериям "уголовной сферы" и, по мнению некоторых правоведов, должны рассматриваться в качестве уголовных*(24).

В течение последних лет применение штрафных санкций за нарушение положений ст. 81 и 82 Договора о ЕС было передано в совместное ведение общеевропейских и национальных органов. 1 мая 2004 г. вступили в силу регламенты Совета (EC) N 1/2003 от 16 декабря 2002 г. об имплементации норм о конкуренции, предусмотренных в ст. 81 и 82 Договора, и N 139/2004 от 20 января 2004 г. о контроле концентраций между предприятиями. Эти регламенты установили сложную систему сотрудничества и разграничения полномочий национальных органов и Комиссии в части защиты конкуренции на общем рынке. Принципиально новым было наделение национальных властей полномочиями по применению санкций за нарушения ст. 81 и 82 Договора, отнесенные Договором к ведению ЕС. Опыт применения ст. 81 и 82 национальными властями показывает, что большинство европейских стран не рассматривают санкции за нарушения ст. 81 и 82 Договора в качестве уголовных наказаний.

В отличие от американского права в праве ЕС сама по себе монополизация рынка не считается противоправным деянием, если монополист не злоупотребляет доминирующим положением. Вместе с тем очевидно, что именно американские нормы послужили образцом для соответствующих статей Римского договора. Последующая гармонизация и унификация национальных законодательств ЕС повлекла сближение антимонопольных норм на глобальном уровне.

И.А. Клепицкий,

кандидат юрид. наук, доцент Российской академии правосудия

"Законодательство", N 8, август 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В английском языке претворение в жизнь норм права удачно называют "law enforcement". В русском языке нет эквивалента этому термину: он шире "применения права" или "деятельности правоохранительных органов", но не охватывает "добровольного исполнения правовых норм".

*(2) К этой теме мы обратимся в одном из следующих номеров журнала.

*(3) Законом Шапелье от 14 июня 1791 г. запрещались соглашения лиц, принадлежащих к одной и той же профессии или ремеслу. Зачинщики, организаторы и подстрекатели наказывались денежным штрафом и временным лишением прав гражданства, а если деяние было совершено с применением угроз - тюремным заключением.

*(4) Статья 419 УК Франции 1810 г. предусматривала ответственность за повышение или понижение цен выше или ниже тех, которые определяются "свободной и естественной торговой конкуренцией". В качестве способов установления искусственных цен наряду с сообществом и стачкой (т.е. сговором) назывались распространение ложных сведений, предложение цен выше требуемых самими продавцами, иные бесчестные способы. Наказание - тюремное заключение до одного года со штрафом до 10 тыс. франков. Более строгое наказание влекло установление искусственных цен на зерно, мякину, муку, мучнистые вещества, хлеб, вино и иные напитки (ст. 420).

*(5) Статья 1180 Уложения о наказаниях предусматривала лишение свободы "зачинщиков" за "стачку торговцев или промышленников для возвышения цены... необходимой потребности товаров, или для непомерного понижения сей цены, в намерении стеснить действия привозящих или доставляющих сии товары, а чрез то и дальнейшему в большем количестве привозу оных" (текст и нумерация статей Уложения здесь и далее приводятся по изданию 1866 г.). Статья 913 Уложения устанавливала ответственность не только зачинщиков, но и иных участников стачки (сделки, соглашения) к возвышению цен на предметы продовольствия.

*(6) Серьезный удар по процедурам предварительного согласования в Европе нанес Регламент Совета (EC) N 1/2003 от 16 декабря 2002 г. об имплементации норм о конкуренции, предусмотренных в ст. 81 и 82 Договора (регламент модернизации). Этот регламент отменил процедуры предварительного согласования соглашений, опасных для конкуренции. Теперь стороны сами принимают решение о допустимости соглашения, ограничивающего конкуренцию, исходя из текста законодательства и практики его применения. Обязанность доказывания недопустимости соглашения теперь возложена на административные органы (ранее стороны должны были доказывать его допустимость, чтобы получить разрешение). Если Комиссия или национальный орган установят факт виновного (с умыслом или по неосторожности) недопустимого соглашения, предотвращающего, ограничивающего или искажающего конкуренцию, они применяют штрафы. Таким образом, административная процедура предварительного согласования заменена более либеральной, но репрессивной системой последующего контроля с применением штрафных санкций. См. напр.: OFT. Modernisation. Competition Law Guideline. 2004. December. P. 6.

*(7) Такие меры предусмотрены, напр., американским Законом Клейтона 1914 г. (ст. 15, 16 и 26 т. 15 Свода законов США).

*(8) Например, американским Законом Клейтона 1914 г. (ст. 15 "c" т. 15 Свода законов США) предусмотрено предъявление прокурорами штатов исков в интересах потребителей, права которых нарушены монополистической деятельностью. Взысканные средства при этом могут быть распределены по усмотрению суда или в качестве "гражданского наказания" (civil penalty) обращены в доход штата (ст. 15 "e").

*(9) Независимость FTC обеспечена гарантиями. В ее состав входят 5 членов, назначаемых на семилетний срок Президентом США с совета и согласия Сената. Ежегодно истекают полномочия только одного из членов FTC. Президент вправе отстранить члена FTC от должности только в связи с неэффективным или небрежным выполнением им своих обязанностей или служебным злоупотреблением. Наличие вакансии не препятствует осуществлению FTC ее функций. Не более трех членов FTC могут быть членами одной политической партии. Членам FTC запрещено заниматься каким-либо бизнесом или иной деятельностью. Члены FTC получают денежное содержание в порядке, установленном для федеральных судей. FTC самостоятельно формирует и нанимает свой аппарат: секретаря, юрисконсультов, экспертов, ревизоров, клерков и иных служащих. Все они, кроме секретаря, имеют статус гражданских служащих (они не могут быть уволены в связи с результатами выборов, отставкой члена FTC, назначением нового председателя FTC и по иным подобным причинам, так как это не политики, а профессиональные "карьерные" чиновники). Расходы FTC, ее членов и служащих формально не ограничены и оплачиваются на основании ваучеров, одобренных FTC.

*(10) Ныне Договор о ЕС (Европейском сообществе). Далее Договор о ЕС цитируется в действующей редакции Амстердамского договора от 2 октября 1997 г.).

*(11) Нормы эти воспроизводятся и дополняются в ст. III-50-III-55 Конституции Европы.

*(12) Соглашения могут быть устными или письменными, тайными или открытыми, это может быть юридическая сделка или простой сговор. Принуждение к соглашению не исключает ответственность, но учитывается при определении размера штрафа.

*(13) Понятие "предприятие" охватывает как юридические, так и физические лица, осуществляющие экономическую деятельность, независимо от их правового статуса и источника финансирования (см.: Hofner and Elser v Macrotron [1991] ECR I-1979, [1993] 4 CMLR 306; Fenin v Commission, [2003] ECR IT-357). Для применения ст. 81 необходимы два или более предприятия. Материнская компания и ее дочерняя компания, а также две дочерние компании одной материнской компании рассматриваются в качестве одного предприятия, если дочерние компании не имеют реальной свободы определять свою деятельность на рынке и лишены независимости. В этом случае на соглашения между ними ст. 81 не распространяется.

*(14) Включая их уставные документы, отдельные решения, рекомендации и иные действия.

*(15) Речь идет о фактической кооперации, о ситуациях, когда факт соглашения не установлен, но прямые и косвенные контакты предприятий влияют на их поведение на рынке или объясняют параллелизм их поведения на рынке и др. (см., напр: OFT. Agreements and Concerted Practices. Competition Law Guideline. 2004. December).

*(16) OJ C368, 22.12.01. Р. 13.

*(17) См., напр.: Brands v Commission [1978] ECR 207.

*(18) AKZO Chemie BV v Commission [1993] 5 CMLR 215.

*(19) Один из основных институтов ЕС, обеспечивающий согласование интересов всех стран-участниц.

*(20) Один из основных институтов ЕС, исполнительный орган общей компетенции, своеобразное "правительство" ЕС.

*(21) Регламент Совета (ЕС) N 4064/89 от 21 декабря 1989 г. о контроле концентраций между предприятиями был заменен Регламентом Совета (EC) N 139/2004 от 20 января 2004 г. о контроле концентраций между предприятиями (регламент слияний EC), вступившим в силу 1 мая 2004 г.

*(22) Ратифицирована Российской Федерацией 30 марта 1998 г.

*(23) См.: Клепицкий И. Преступление, административное правонарушение и наказание в России в свете Европейской конвенции о правах человека // Государство и право. 2000. N 3.

*(24) Авторы курса "Европейское уголовное право", рассматривая данный вопрос, отмечают: "Эти штрафы имеют целью не только возмещение причиненного ущерба. По крайней мере в части штрафа не находят отражения выгоды, полученные от правонарушения. Характер их по крайней мере частично ретрибутивный: штраф выражает осуждение определенного поведения. Поэтому эти штрафы, наложенные Комиссией, должны считаться наказаниями. Эта точка зрения гармонирует с практикой Европейского суда по правам человека... Это тем более правильно, чем более строгими могут быть эти санкции. Из этого вытекает, что наложение таких штрафов должно соответствовать основным требованиям уголовного права и основным требованиям ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Признание уголовного характера штрафов, налагаемых Комиссией, логически влечет применимость основных принципов уголовного права" (Pradel J., Corstens G. Droit penal europeen. Paris, 2002. Р.541).