О соответствии подпункта "в" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений критериям определения лицензируемых видов деятельности, предусмотренным нормами Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" (Е.И. Спектор, "Право и экономика", N 6, июнь 2005 г.)

О соответствии подпункта "в" пункта 4 Положения о лицензировании
деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных
заведений критериям определения лицензируемых видов деятельности,
предусмотренным нормами Федерального закона "О лицензировании
отдельных видов деятельности"

Базисным нормативным правовым актом, регламентирующим лицензирование деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, является Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности "(в действ. ред.). Порядок получения лицензий на осуществление данного вида деятельности регламентируется постановлением Правительства РФ от 15 июля 2002 г. N 525 "О лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений".

К лицензируемым видам деятельности относятся те виды, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием (ст. 4 Закона о лицензировании).

В качестве одного из обязательных лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, согласно нормам Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, является наличие у руководителя (одного из руководителей) тотализатора или игорного заведения стажа работы в сфере игорного бизнеса не менее трех лет (подп. "в" п. 4 Положения).

В соответствии со ст. 2 Закона о лицензировании лицензионные требования и условия*(1) распространяются исключительно на лицензиата, а не на соискателя лицензии, от которого не допускается требовать представления документов, не предусмотренных указанным Законом и иными федеральными законами (ст. 9 Закона о лицензировании). Представляется, что такой подход со стороны законодателя обусловлен необходимостью обеспечения свободы доступа лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствующую сферу и/или отрасль, что является обязательным условием добросовестной конкуренции. Исходя из логики норм Закона о лицензировании, соискатель лицензии должен соответствовать лицензионным требованиям только в части, входящей в состав подаваемых им документов.

Требование от руководителя (одного из руководителей) тотализатора или игорного заведения наличия стажа работы в сфере игорного бизнеса не менее трех лет является лицензионным требованием согласно подп. "в" п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений.

Возникает вопрос: насколько подп. "в" п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений соответствует критериям определения лицензируемых видов деятельности, предусмотренным нормами Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности?"

1. Необходимо сразу отметить, что подп. "в" п. 4 Положения составлен юридически некорректно, т.к. неясно, в какой именно сфере игорного бизнеса и в какой должности в данной сфере руководитель игорного заведения или тотализатора должен иметь стаж - в должности менеджера, крупье, букмекера, охранника, повара и т.п., ведь все указанные должности служащих отражены в Общероссийском классификаторе занятий ОК 010-93, утвержденном постановлением Госстандарта России от 30 декабря 1993 г. N 298.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 31 октября 2002 г. N 787 "О порядке утверждения Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих" Минтрудом России был утвержден Порядок применения Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих (постановление Минтруда России от 9 февраля 2004 г. N 9), целью которого является регулирование трудовых отношений, обеспечение эффективной системы управления персоналом организации независимо от форм собственности и организационно-правовых форм деятельности. В справочнике содержатся квалификационные характеристики по должностям руководителей, специалистов и служащих. Квалификационные характеристики каждой должности состоят из трех разделов: должностные обязанности (содержит перечень основных функций, которые могут быть поручены работнику, занимающему данную должность); знания (содержит основные требования, предъявляемые работнику в отношении специальных знаний, а также знаний нормативных актов, методов и средств, которые работник должен уметь применять при выполнении должностных обязанностей); требования к квалификации (определяет уровень профессиональной подготовки работника, необходимый для выполнения возложенных на него обязанностей, и требуемый стаж работы). Обязанности руководителей всех форм собственности отражены также в названном Общероссийском классификаторе занятий ОК 010-93.

В настоящее время еще не разработаны отдельные справочники для различных отраслей экономики*(2). Однако даже без них этот документ является необходимым и полезным при составлении должностных инструкций в соответствующей организации.

В отраслях экономики применяется Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденный постановлением Минтруда России от 2 августа 1998 г. N 37 (в ред. от 12 ноября 2003 г. N 75). Справочник, являясь ведомственным нормативным правовым актом, содержит перечень работ, квалификационные характеристики, требования к уровню знаний, производственных навыков, в то же время носит рекомендательный, диспозитивный характер и способствует обеспечению правильного подбора, расстановки и использования кадров в любой организации*(3).

Требования к квалификации руководителя, предусмотренные Квалификационным справочником, содержат в себе наличие высшего профессионального (технического или инженерно-экономического) образования и стаж работы на руководящих должностях в соответствующей профилю организации отрасли не менее 5 лет.

Исходя из вышесказанного, следует сделать вывод, что руководитель должен иметь стаж работы только на руководящих должностях в соответствующей профилю организации отрасли, а не отрасли в целом, что отражено в подп. "в" п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений.

2. Согласно ст. 2 Закона о лицензировании соблюдение лицензионных требований и условий обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности. Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования следует отнести к незаконному предпринимательству только в случаях причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо в случаях, если данное деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, что находит отражение в ч. 1 ст. 171 УК РФ, либо осуществляется с квалифицирующими признаками, указанными в ч. 2 ст. 171 УК РФ.

Состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РФ, носит формально-материальный характер. Иными словами, для наличия этого состава необходимо не только совершение хотя бы одного из деяний, предусмотренных ч. 1, но и причинение указанными деяниями крупного ущерба гражданам, организациям или государству, либо они должны быть сопряжены с извлечением дохода*(4) в крупном размере*(5).

Таким образом, основным условием для привлечения лица к уголовной ответственности является не только причинение крупного ущерба либо извлечение в результате незаконного предпринимательства дохода в крупном размере, но и наличие причинно-следственной связи между нарушением условий лицензирования и наступившими последствиями.

Прежде чем привлекать "незаконного предпринимателя" к уголовной ответственности, лицензионные органы, а также суд в случаях, установленных ст. 13 Закона о лицензировании отдельных видов деятельности (неоднократные нарушения или грубое нарушение лицензиатом лицензионных требований и условий), имеют право приостанавливать действие лицензии на установленный законом срок или аннулировать ее.

3. Исходя из вышесказанного, необходимо заключить, что отсутствие стажа работы у руководителя как организатора системы управления персоналом, регулирующим производственно-хозяйственные, финансово-экономические, трудовые, организационные отношения в сфере игорного бизнеса, не может явиться следствием причинения крупного ущерба гражданам и государству. Причинить ущерб здоровью граждан, их жизни может отсутствие у игорного заведения документа, подтверждающего соответствие используемых игорным заведением игровых автоматов с денежным или иным выигрышем утвержденному типу игровых автоматов, предусмотренных ГОСТ Р, несоблюдение санитарных, гигиенических, технических и иных правил, обязательных при осуществлении организации игорной деятельности, деятельность неквалифицированного персонала - крупье, букмекера, несоблюдение обеспечения условий личной безопасности участников взаимных пари, игроков и посетителей тотализатора и игорного заведения и т.п.

Более того, если исходить из логики и смысла, вложенного правотворческим органом (Правительством РФ) в подп. "в" п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, можно прийти к выводу, что если руководитель игорного заведения имел бы стаж работы в игорном бизнесе не менее трех лет в должности охранника или крупье, или повара, то осуществление организации данной деятельности было бы более компетентным, профессиональным, рентабельным и соответствующим законодательству и лицензионным требованиям, предъявляемым соответствующим положением о лицензировании.

Непосредственный ущерб гражданам и государству может причинить неквалифицированная деятельность сотрудников игорного заведения. Так, в комплект документов, прилагаемых соискателем лицензии (а не лицензиатом) к заявлению о предоставлении лицензии, входят, в частности, сведения о квалификации сотрудников соискателя лицензии (подп. "е" п. 5 Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений; см. также ст. 9 Закона о лицензировании; Общероссийский классификатор занятий ОК 010-93; Общероссийский классификатор профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов, утвержденный постановлением Госстандарта России от 26 декабря 1994 г. N 367 (ОК 016-94) (в ред. от 29 декабря 2003 г.)

Общероссийский классификатор занятий ОК 010-93, являясь составной частью Единой системы классификации и кодирования информации (ЕСКК) РФ, содержит такие должности служащих, как крупье и букмекер. Согласно данному Классификатору эти должности служащих относятся к категории служащих, занятых подготовкой информации, оформлением документации, учетом и обслуживанием (базовая группа 4213). Они проводят и обслуживают азартные игры в игорных домах; принимают ставки сторон и выдают причитающиеся суммы выигравшей стороне на спортивных и иных соревнованиях. Исходя из предусмотренных Классификатором обязанностей букмекеров и крупье, данные служащие должны объяснять и разъяснять принятые в заведении правила игры; оценивать риск и вероятность победы игроков для принятия или отклонения ставки; составлять и распространять список приблизительной котировки ставок; раздавать карточки, выбрасывать фишки, управлять рулеткой в процессе игры и т.п.

Таким образом, именно крупье, букмекер в сфере игорного бизнеса обязаны иметь определенную квалификацию, т.к. их деятельность непосредственно затрагивает права и законные интересы граждан.

Е.И. Спектор,

старший научный сотрудник Института законодательства

и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП),

кандидат юридических наук,

специалист в области административного права

"Право и экономика", N 6, июнь 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

*(2) Квалификационные характеристики массовых должностей, общих для всех отраслей экономики и наиболее широко используемых на практике, утверждаются Минтрудом России, а должностей, специфических для различных сфер деятельности, разрабатываются соответствующими министерствами (ведомствами) и утверждаются в установленном порядке после их согласования с Минтрудом России. В соответствии с проводимой в стране административной реформой функции Минтруда в установленной сфере перешли к Министерству здравоохранения и социального развития, функции по осуществлению контроля и надзора в сфере труда, занятости, осуществления государственных услуг перешли Федеральной службе по труду и занятости (Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" (в последующ. ред.); постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 324 "Об утверждении Положения о федеральной службе по труду и занятости".

*(3) Квалификационные характеристики в организациях могут применяться в качестве нормативных документов прямого действия или служить основой для разработки внутренних организационно-распорядительных документов должностных инструкций, содержащих конкретный перечень должностных обязанностей работников с учетом особенностей организации производства, труда и управления, а также их прав и ответственности.

*(4) В гражданском и налоговом законодательстве существуют разные точки зрения относительно того, что считать доходом. С точки зрения правоприменения при осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования следует учитывать тот доход, который был получен с нарушением условий лицензирования.

*(5) При определении понятия "доход в крупном размере" следует руководствоваться примечанием к ст. 169 УК РФ. Там же содержится и понятие крупного ущерба, который должен составлять не менее 250 тыс. руб; особо крупный ущерб - 1 миллион руб.